審理法院：大連市普蘭店區(qū)人民法院
案 號：（2015）普刑初字第304號
案件類型：刑事
案 由：開設(shè)賭場罪
裁判日期：2016-08-18
審理經(jīng)過
大連市普蘭店區(qū)人民檢察院以普檢公訴刑訴〔2015〕238號起訴書指控被告人武某、苗某、韓某犯開設(shè)賭場罪，于2015年6月25日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，先后兩次公開開庭審理了本案。期間，經(jīng)大連市中級人民法院批準，延長審理期限三個月。同年12月18日，大連市普蘭店區(qū)人民檢察院在庭審中以需補充調(diào)查新的證據(jù)為由，向本院提出延期審理建議，本院遂決定延期審理一個月。2016年1月18日，大連市普蘭店區(qū)人民檢察院向本院提出了恢復(fù)審理建議，本院遂于2016年4月15日再次公開開庭審理了本案。同年4月18日，大連市普蘭店區(qū)人民檢察院再次向本院提出了延期審理建議，本院遂決定再次對本案延期審理。同年5月18日，大連市普蘭店區(qū)人民檢察院向本院提出了恢復(fù)審理建議，本院遂于同年8月16日再次公開開庭審理了本案。大連市普蘭店區(qū)人民檢察院指派代理檢察員王麗娜出庭支持公訴，被告人武某、苗某、韓某及被告人武某的辯護人隋長軍均到庭參加了訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
本院查明
經(jīng)審理查明，被告人武某與被告人韓某系夫妻關(guān)系，與被告人苗某系朋友關(guān)系。2014年1月至5月間，被告人武某明知域名為http://sk22.yuw333.com的網(wǎng)站系賭博網(wǎng)站，仍采取繳納租金的方式，先后從該網(wǎng)站獲取了兩個用戶名為zd3478和zd5578的登陸賬號，然后利用中國3D福利彩票及中國體育彩票的開獎結(jié)果，以高于國家正規(guī)彩票的中獎金額以及給予返點等手段，發(fā)展代理及吸引會員參與網(wǎng)站的非法賭博活動，進而以通過接受下級會員投注、獲取返點的方式從中漁利。
2014年1月至4月間，被告人武某利用用戶名為zd3478的登陸賬號，開設(shè)了一個號碼為ha2228的總代理賬號，并發(fā)展被告人苗某及姜某、王某乙為代理，發(fā)展王某甲為會員，將總代理賬號下開設(shè)的代理賬號cha5671交給被告人苗某使用并管理，將代理賬號cha4566及cha2457分別交給姜某及王某乙使用，又將其代理帳號cha2288下開設(shè)的2個會員賬號acha2330和acha2340交給王某甲使用，之后，姜某、王某乙、王某甲以現(xiàn)金的方式定期與被告人武某進行結(jié)算。同年4月，被告人武某關(guān)閉了用戶名為zd3478的登陸賬號，啟用用戶名為zd5578的登陸賬號繼續(xù)進行網(wǎng)絡(luò)彩票的非法賭博活動，并在該賬號下開設(shè)了一個號碼為ha3388的總代理賬號，將該賬號下的代理賬號cha1267交給被告人苗某使用并管理，將代理賬號cha1367交給王某乙使用，將其代理帳號cha1238下開設(shè)的會員賬號acha1125交給王某甲使用，之后，王某乙、王某甲以現(xiàn)金的方式定期與被告人武某進行結(jié)算。截至2014年5月，被告人武某共接受姜某、王某乙、王某甲等人的投注達人民幣2181612元。期間，被告人武某因不懂網(wǎng)上操作，便讓被告人韓某幫助其處理該賭博網(wǎng)站賬號的分配、下注金額的計算等事宜。
同年1月至5月間，被告人苗某利用被告人武某給其使用的代理賬號cha5671和cha1267，發(fā)展谷某、慕某、高某、郝某為會員，并將其代理帳號cha5671、cha1267下開設(shè)的會員賬號acha2346及bcha1130、bcha1129、bcha2231分別交給谷某、高某、慕俊等人使用，之后，上述人員以現(xiàn)金的方式定期與被告人苗某進行結(jié)算。截至2014年5月，被告人苗某共接受谷某、慕某、高某、郝某等人的投注達人民幣1164870元。
2014年7月15日，被告人韓某主動到公安機關(guān)投案，并如實供述了其全部犯罪事實。
另查，2014年6月6日，大連市公安局普蘭店分局在對被告人苗某家中進行搜查時，依法扣押了供犯罪所使用的黑色電腦主機1臺。在本案審理期間，被告人武某主動向本院繳納了罰金人民幣60000元，被告人苗某、韓某亦分別向本院繳納了罰金人民幣30000元。
上述事實，被告人武某、苗某、韓某及辯護人隋長軍在開庭審理過程中亦無異議，且有證人曹某、王某甲、王某乙、慕某、姜某、谷某、高某、郝某的證言筆錄、被告人武某、苗某、韓某的供述筆錄、原普蘭店市公安局網(wǎng)安大隊出具的遠程勘驗筆錄、扣押筆錄、扣押決定書及扣押清單、違法被告人前科查證確認表、情況說明、戶籍證明、案件來源、到案經(jīng)過及本院調(diào)取的遼寧省罰沒款收據(jù)等證據(jù)證實，足以認定。對于公訴機關(guān)當庭提供的證人馮某、陳某的證言筆錄、大連市中級人民法院（2009）大刑二終字第108號刑事判決書、遼寧省瓦房店市人民法院（2014）瓦刑初字第616號刑事判決書，因與本案不存在關(guān)聯(lián)性，故本院不予采信；對于被告人苗某的辯護人隋長軍當庭提供的本院（2013）普刑初字第210號刑事判決書，亦與本案不存在關(guān)聯(lián)性，故本院不予采信。
本院認為
本院認為，被告人武某、苗某、韓某以營利為目的，采取租賃的方式從互聯(lián)網(wǎng)上獲取賭博網(wǎng)站的登陸賬戶，并擔任代理，利用國家正規(guī)彩票的開獎結(jié)果，以高于國家正規(guī)彩票的中獎金額以及給予返點等手段，吸引并接受下級會員的投注，進行非法賭博活動，情節(jié)嚴重，三被告人的行為侵犯了社會管理秩序和社會風尚，均已構(gòu)成開設(shè)賭場罪，應(yīng)予懲處。三被告人系共同犯罪。大連市普蘭店區(qū)人民檢察院起訴指控被告人武某、苗某、韓某的犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人武某、苗某所起的作用彼此相當，均起到了組織者的作用，具有組織故意，均系主犯；而被告人韓某并未接受他人的投注，只是幫助被告人武某處理賭博網(wǎng)站賬號的分配、下注金額的計算等事宜，對開設(shè)賭場起到了輔助作用，系從犯，應(yīng)予減輕處罰；被告人武某、苗某到案后，能夠如實供述其主要犯罪事實，可予從輕處罰；被告人韓某犯罪后，能夠主動到公安機關(guān)投案，并如實供述了其全部犯罪事實，系自首，可予從輕處罰；三被告人在本案審理期間，主動繳納了部分罰金，可酌情從輕處罰。對于被告人苗某犯罪時所使用的作案工具電腦主機，應(yīng)予沒收。根據(jù)被告人武某、苗某及韓某的認罪、悔罪表現(xiàn)以及社區(qū)矯正部門出具的調(diào)查評估意見，符合適用緩刑的條件，對三被告人可依法宣告緩刑。被告人武某、苗某、韓某均辯稱，其經(jīng)營的黑彩只是復(fù)制了政府彩票的經(jīng)營模式，此行為以前定的是非法經(jīng)營罪，而不是開設(shè)賭場罪，因此三人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。辯護人隋長軍認為，被告人武某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。其理由如下：被告人武某所實施的行為是一種違法發(fā)行、銷售彩票的經(jīng)營行為。從其接受投注人員的投注情況來看，均是以國家福彩、體彩中心發(fā)行的3D排列三開獎號碼作為輸贏依據(jù)。經(jīng)營彩票活動雖然也具有賭博的以小博大和投機性的特點，但國家以公益為目的，通過立法阻卻了它的違法性，因此它屬于一種經(jīng)營行為。黑彩套用了正規(guī)彩票的活動模式，同正規(guī)彩票在操作性質(zhì)上是一樣的，只是黑彩沒有得到國家批準而已，因此被告人武某未經(jīng)國家批準擅自銷售彩票的行為，侵犯的是國家對彩票的專營權(quán)和社會主義市場經(jīng)濟秩序，而非社會管理秩序。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條的規(guī)定，未經(jīng)國家批準擅自發(fā)行、銷售彩票，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?？梢姡桓嫒宋淠车男袨榉媳緱l規(guī)定，應(yīng)當以非法經(jīng)營罪定罪處罰。另外，被告人武某系初犯、偶犯，到案后如實供述犯罪事實，愿意繳納罰金，當庭認罪、悔罪，沒有再犯危險，請法庭考慮其所具有的從輕處罰情節(jié)，對其依法宣告緩刑。對于被告人的辯解以及辯護人提出的被告人的行為應(yīng)當以非法經(jīng)營罪定罪處罰的辯護意見，本院認為，被告人武某、苗某明知http://sk22.yuw333.com的網(wǎng)站系賭博網(wǎng)站，仍以租賃的方式從該網(wǎng)站獲取登陸賬號，并擔任代理，利用國家正規(guī)彩票的開獎結(jié)果，以高額賠率并給予返點的手段，發(fā)展并吸引會員投注，積極參與到網(wǎng)站的賭博活動中來，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第一條第一款第（三）項的規(guī)定，為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注的，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“開設(shè)賭場”行為。因此，被告人武某、苗某、韓某的辯解及辯護人提出的辯護意見，本院不予采納；對于辯護人提出的其他辯護意見，其符合法律規(guī)定的部分，本院予以采納。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第七十二條第一款、第七十三條第二款、第三款、第六十四條、第二十五條第一款、第二十六條、第二十七條、第六十七條第一款、第三款之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人武某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣十萬元。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算；罰金已繳納人民幣六萬元，余款人民幣四萬元于本判決生效后三個月內(nèi)繳納。）
二、被告人苗某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣五萬元。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算；罰金已繳納人民幣三萬元，余款人民幣二萬元于本判決生效后三個月內(nèi)繳納。）
三、被告人韓某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣五萬元。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算；罰金已繳納人民幣三萬元，余款人民幣二萬元于本判決生效后三個月內(nèi)繳納。）
四、供被告人苗某犯罪所使用的作案工具電腦主機箱1臺，由扣押機關(guān)大連市公安局普蘭店分局予以沒收，上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向大連市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長高乾
審判員孟紅偉
人民陪審員王梅
裁判日期
二〇一六年八月十八日
書記員
書記員湯程成
