審理法院：南京市中級人民法院
案 號：（2017）蘇01刑終364號
案件類型：刑事
案 由：生產(chǎn)、銷售假藥罪
裁判日期：2018-01-29
審理經(jīng)過
南京市秦淮人民法院審理南京市秦淮區(qū)人民檢察院指控原審被告單位南京鑫世達經(jīng)貿(mào)有限公司、原審被告人崔智勇、胡原洪、胡筱妹犯生產(chǎn)、銷售假藥罪一案，于2017年4月12日作出（2016）蘇0104刑初76號刑事判決。宣判后，抗訴機關(guān)即原公訴機關(guān)南京市秦淮區(qū)人民檢察院提出抗訴，南京市人民檢察院支持抗訴。原審被告人崔智勇不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。江蘇省南京市人民檢察院指派檢察員楊旦出庭履行職務(wù)，上訴人崔智勇及其辯護人謝友清、王治，原審被告單位南京鑫世達經(jīng)貿(mào)有限公司訴訟代表人馬春平、辯護人肖潔，原審被告人胡原洪及其辯護人丁浩，原審被告人胡筱妹及其辯護人曹靜均到庭參加訴訟。經(jīng)本院審判委員會討論決定，現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定，2010年以來，被告單位南京鑫世達經(jīng)貿(mào)有限公司負(fù)責(zé)人被告人崔智勇，為牟取公司利益，明知南京鑫世達經(jīng)貿(mào)有限公司未取得《藥品經(jīng)營許可證》，被告人胡原洪未取得《藥品生產(chǎn)許可證》，仍決定以南京鑫世達經(jīng)貿(mào)有限公司名義與香港鴻運公司劉楚武簽訂售貨確認(rèn)書，接受委托生產(chǎn)藥品“安宮牛黃丸”的訂單，并指使被告人胡原洪進行生產(chǎn)。后被告人胡原洪組織人員，以配料、混合、制作藥丸、封蠟、壓字等方式，在本市江寧區(qū)五號路8號附近的南京軍區(qū)機關(guān)醫(yī)院制劑室按照港方提供的配方生產(chǎn)“安宮牛黃丸”，被告單位南京鑫世達經(jīng)貿(mào)有限公司通過物流快遞方式運往深圳。期間，被告單位南京鑫世達經(jīng)貿(mào)有限公司提供生產(chǎn)經(jīng)營場所租賃資質(zhì)、生產(chǎn)配方、制作說明、資金及銷售渠道等便利條件，協(xié)助被告人胡原洪組織生產(chǎn)，被告人胡原洪提供郵寄、預(yù)付運費等方式協(xié)助被告單位南京鑫世達經(jīng)貿(mào)有限公司進行銷售。2011年5月至案發(fā)，被告單位南京鑫世達經(jīng)貿(mào)有限公司以現(xiàn)金支付、銀行轉(zhuǎn)賬等方式向被告人胡原洪提供非法經(jīng)營資金人民幣100余萬元。2013年年底以來，被告人胡筱妹明知被告人胡原洪未取得《藥品生產(chǎn)許可證》，仍接受被告人胡原洪的安排，負(fù)責(zé)接單、管理貨款、加工藥丸及發(fā)貨等非法經(jīng)營工作，期間，接受被告單位南京鑫世達經(jīng)貿(mào)有限公司非法經(jīng)營資金人民幣10余萬元。案發(fā)后，公安機關(guān)從上述制劑室查獲被告人胡原洪、胡筱妹等人生產(chǎn)的成品“安宮牛黃丸”5411粒。經(jīng)南京市食品藥品監(jiān)督管理局認(rèn)定，上述“安宮牛黃丸”未獲得國家藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)生產(chǎn)，應(yīng)按假藥論處。
2015年6月25日，被告人崔智勇被公安機關(guān)抓獲歸案，次日，被告人胡原洪、胡筱妹經(jīng)電話傳喚到案，后均如實供述上述犯罪事實。
原審判決認(rèn)定的上述事實，有經(jīng)庭審質(zhì)證的被告人崔智勇、胡原洪、胡筱妹的供述和辯解，證人吳某1、劉某、錢某、李某等人的證言，南京市食品藥品監(jiān)督管理局出具的關(guān)于崔智勇等生產(chǎn)銷售的安宮牛黃丸定性情況的（寧）食藥監(jiān)稽函，搜查筆錄、扣押決定書及扣押清單、物證照片，電子證據(jù)檢查筆錄，企業(yè)登記查詢資料及股東會決議、南京市秦淮區(qū)市場監(jiān)督管理局證明，胡筱妹工行卡賬戶明細(xì)及付款申請單，現(xiàn)金日記賬、胡原慶收款明細(xì)，租賃合同、設(shè)備租賃收據(jù)，同仁堂藥業(yè)有限公司藥品生產(chǎn)許可證、藥品GMP證書、藥品注冊證、營業(yè)執(zhí)照及藥品生產(chǎn)及銷售的相關(guān)書證，抓獲經(jīng)過、戶籍資料等證據(jù)予以證實。
一審法院認(rèn)為
原審法院認(rèn)為，被告單位南京鑫世達經(jīng)貿(mào)有限公司、被告人胡原洪未取得藥品經(jīng)營許可證，非法經(jīng)營藥品，非法經(jīng)營數(shù)額在五十萬元以上，情節(jié)特別嚴(yán)重，被告人胡筱妹未取得藥品經(jīng)營許可證，非法經(jīng)營藥品，非法經(jīng)營數(shù)額在十萬元以上，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均構(gòu)成非法經(jīng)營罪且系共同犯罪；被告人崔智勇作為被告單位直接負(fù)責(zé)的主管人員，非法經(jīng)營數(shù)額在五十萬元以上，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。關(guān)于本案的定性，涉案安宮牛黃丸系由香港鴻運公司劉楚武提供的配方生產(chǎn)，被告單位與三被告人亦主觀認(rèn)定該藥品系在境外銷售。南京市食品藥品監(jiān)督管理局出具的關(guān)于崔智勇等生產(chǎn)銷售的安宮牛黃丸定性情況的（寧）食藥監(jiān)稽函〔2015〕117號說明，僅證明涉案產(chǎn)品未經(jīng)國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)，并發(fā)給藥品批準(zhǔn)文號，按假藥論處。目前尚無證據(jù)證明涉案安宮牛黃丸有危害社會的結(jié)果，更符合《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條之規(guī)定“未取得經(jīng)營許可證，非法經(jīng)營藥品，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營罪處罰”的情形，應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。被告人胡原洪有自首情節(jié)，依法可以減輕處罰；被告人胡筱妹有自首情節(jié)，依法可以從輕處罰；被告人崔智勇歸案后如實供述自己的主要犯罪事實，依法可以從輕處罰。根據(jù)被告人胡原洪、胡筱妹的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，宣告緩刑確實不致再危害社會，故決定對被告人胡原洪、胡筱妹宣告緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二百三十一條、第二十五條第一款、第三十條、第三十一條、第六十七條第一款、第三款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條第一款、第三款之規(guī)定，判決被告單位南京鑫世達經(jīng)貿(mào)有限公司犯非法經(jīng)營罪，判處罰金人民幣二十萬元；被告人崔智勇犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，罰金人民幣十萬元；被告人胡原洪犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，罰金人民幣十萬元；被告人胡筱妹犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，罰金人民幣六萬元；扣押在案的藥品，予以沒收。
南京市秦淮區(qū)人民檢察院抗訴認(rèn)為，1.一審判決認(rèn)定被告單位及各被告人構(gòu)成非法經(jīng)營罪屬定性錯誤、適用法律不當(dāng)，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪。2.一審判決基于定性錯誤，對被告單位和各被告人的量刑均屬于量刑畸輕，量刑不當(dāng)。3.一審判決判處被告人胡原洪、胡筱妹緩刑，但未宣告禁止令，違反了有關(guān)司法解釋的規(guī)定，屬于適用法律錯誤。
南京市人民檢察院支持南京市秦淮區(qū)人民檢察院抗訴意見。二審?fù)徶?，出庭檢察員出示了廣東省東莞市中級人民法院刑事判決書，證明2017年3月，被告人吳某2等人被判決犯生產(chǎn)、銷售假藥罪。
二審請求情況
上訴人崔智勇上訴提出，1.其服從一審法院非法經(jīng)營罪的罪名認(rèn)定。2.一審判決認(rèn)定的非法經(jīng)營數(shù)額過高，應(yīng)對每一筆往來資金進行核實，且其有自首情節(jié)，量刑過重。希望二審改判。
崔智勇的辯護人辯護提出，1.一審判決認(rèn)定罪名正確，崔智勇的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，而非生產(chǎn)、銷售假藥罪。南京鑫世達經(jīng)貿(mào)有限公司僅是中間方，并不參與生產(chǎn)。崔智勇并未為胡原洪生產(chǎn)安宮牛黃丸提供生產(chǎn)場所租賃資質(zhì)、資金扶持等方面的幫助?，F(xiàn)有證據(jù)不能充分證明崔智勇構(gòu)成銷售假藥罪。無證據(jù)證實涉案藥品在國內(nèi)銷售，且涉案安宮牛黃丸交付的為半成品，須經(jīng)鴻運公司有關(guān)人員予以包裝后方可銷售，鴻運公司后續(xù)的行為不應(yīng)由崔智勇負(fù)責(zé)。2.崔智勇具有自首情節(jié)，一審法院量刑過重。建議二審法院駁回抗訴。為證明其主張，辯護人出示了以下證據(jù)：1.通過互聯(lián)網(wǎng)搜索的香港在售的鴻運牌安宮牛黃丸材料，證明生產(chǎn)成分可以是人工牛黃，并非一定需要天然牛黃。2.收貨確認(rèn)書傳真件復(fù)印件，證明產(chǎn)品在2010年10月運到香港。
原審被告單位南京鑫世達經(jīng)貿(mào)有限公司服從一審法院的判決。辯護人辯護提出，無證據(jù)證明香港提供的配方是錯誤的配方，亦無證據(jù)證實南京鑫世達經(jīng)貿(mào)有限公司提供了生產(chǎn)場所和生產(chǎn)設(shè)備，崔智勇、胡原洪認(rèn)為藥品僅在境外銷售，且本案中犯罪數(shù)額認(rèn)定過高，罰金刑量刑過重。建議二審法院改判。
原審被告人胡原洪服從一審法院的判決。胡原洪的辯護人辯護提出，1.一審法院定罪、量刑符合法律規(guī)定，建議二審法院維持。2.檢察機關(guān)抗訴意見均不成立，胡原洪按照香港方提供的配方生產(chǎn)藥丸，且無證據(jù)證實藥丸在國內(nèi)銷售，胡原洪的行為不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪。
原審被告人胡筱妹服從一審法院的判決。胡筱妹的辯護人辯護提出，1.一審法院定罪、量刑符合法律規(guī)定，建議二審法院維持。2.檢察機關(guān)抗訴意見均不成立，其等按照香港提供的配方生產(chǎn)藥丸，且無證據(jù)證實藥丸在國內(nèi)銷售，其等的行為不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪。
本院查明
經(jīng)審理查明，原審判決認(rèn)定上訴人崔智勇，原審被告單位南京鑫世達經(jīng)貿(mào)有限公司，原審被告人胡原洪、胡筱妹在無《藥品生產(chǎn)許可證》、《藥品經(jīng)營許可證》的情況下，生產(chǎn)、銷售“安宮牛黃丸”的客觀事實清楚，證據(jù)確實、充分。本院對原審判決認(rèn)定的事實和質(zhì)證、認(rèn)證的證據(jù)予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，原審被告單位南京鑫世達經(jīng)貿(mào)有限公司，原審被告人胡原洪、胡筱妹伙同他人生產(chǎn)、銷售假藥，其行為均構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪，其中原審被告單位南京鑫世達經(jīng)貿(mào)有限公司、原審被告人胡原洪生產(chǎn)、銷售金額五十萬元以上，屬情節(jié)特別嚴(yán)重；上訴人（原審被告人）崔智勇作為原審被告單位直接負(fù)責(zé)的主管人員，應(yīng)當(dāng)以生產(chǎn)、銷售假藥罪追究刑事責(zé)任。原審被告單位南京鑫世達經(jīng)貿(mào)有限公司、原審被告人胡原洪、胡筱妹與他人共同故意犯罪，系共同犯罪。原審被告單位南京鑫世達經(jīng)貿(mào)有限公司、原審被告人胡原洪、胡筱妹在共同犯罪中起次要作用，系從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰；原審被告人胡原洪、胡筱妹犯罪以后自動投案，并如實供述自己的罪行，均系自首，依法可以從輕或者減輕處罰；上訴人崔智勇如實供述自己的主要罪行，依法可以從輕處罰。根據(jù)上訴人、原審被告單位及各原審被告人犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，本院決定對上訴人、原審被告單位以及原審被告人胡原洪減輕處罰，對原審被告人胡筱妹從輕處罰，并對胡原洪、胡筱妹宣告緩刑。
關(guān)于抗訴意見、上訴理由、原審被告人的意見以及相關(guān)辯護意見，本院綜合評判如下：
關(guān)于本案行為定性的有關(guān)抗、辨意見，經(jīng)審查認(rèn)為，原審被告單位、原審被告人客觀上屬于未經(jīng)許可生產(chǎn)、銷售藥品，但其生產(chǎn)、銷售的藥品已經(jīng)南京市食品藥品監(jiān)督管理局予以認(rèn)定，認(rèn)定意見為“按假藥論處”，故原審被告單位、原審被告人的行為同時觸犯了非法經(jīng)營罪和生產(chǎn)、銷售假藥罪，依法應(yīng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。綜合本案的犯罪數(shù)額，生產(chǎn)、銷售假藥罪處罰較重，故本案的行為定性應(yīng)認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售假藥罪。出庭檢察員出示的有關(guān)證據(jù)來源合法，內(nèi)容客觀真實，與本案有關(guān)聯(lián)，應(yīng)予采信；辯護人提交的有關(guān)證據(jù)并不能證明其不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪的主張，本院不予采信。故有關(guān)抗訴意見成立，本院予以采納；有關(guān)上訴理由、辯護意見不能成立，本院不予采納。
關(guān)于本案犯罪數(shù)額認(rèn)定的有關(guān)上訴理由、辯護意見，經(jīng)查，一審法院結(jié)合南京鑫世達經(jīng)貿(mào)有限公司現(xiàn)金日記賬、賬戶往來明細(xì)，上訴人崔智勇、原審被告人胡原洪、胡筱妹的供述以及證人劉某等人的證言，按照有利于被告人的原則綜合認(rèn)定各單位、行為人的犯罪數(shù)額，并無不當(dāng)。故該上訴理由、辯護意見不能成立，本院不予采納。
關(guān)于崔智勇自首情節(jié)認(rèn)定的有關(guān)上訴理由、辯護意見，經(jīng)查，在案受案登記表、抓獲經(jīng)過以及東莞市公安局鳳某分局出具的情況說明相互印證，證實公安機關(guān)根據(jù)前期偵查工作已經(jīng)掌握了上訴人崔智勇涉嫌犯罪的相關(guān)線索，并據(jù)此開展偵查工作，抓獲了崔智勇。崔智勇并非自動投案，不符合自首認(rèn)定的條件。故該上訴理由、辯護意見不能成立，本院不予采納。
關(guān)于量刑是否適當(dāng)?shù)挠嘘P(guān)抗、辨意見，經(jīng)查，雖原審法院對涉案行為定性有誤，但綜合本案的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，對原審被告單位、原審被告人、上訴人的主刑、財產(chǎn)刑以及緩刑的適用均符合法律的規(guī)定，應(yīng)予維持。同時，依據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條“對實施本解釋規(guī)定之犯罪的犯罪分子，……對于適用緩刑的，應(yīng)當(dāng)同時宣告禁止令，禁止犯罪分子在緩刑考驗期內(nèi)從事藥品生產(chǎn)、銷售及相關(guān)活動”的規(guī)定，對于胡原洪、胡筱妹均應(yīng)宣告禁止令。故抗訴機關(guān)有關(guān)禁止令適用的抗訴意見成立，本院予以采納；有關(guān)原判主刑、財產(chǎn)刑以及緩刑應(yīng)予維持的上訴理由、辯護意見成立，本院予以采納。
綜上，原審法院判決認(rèn)定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，審判程序合法，但適用法律確有錯誤，本院依法予以糾正。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項、《中華人民共和國刑法》第一百四十一條、第二十五條、第二十七條、第六十七條、第七十二條、第七十三條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條、第六條、第七條、第十一條、第十四條之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、撤銷南京市秦淮區(qū)人民法院（2016）蘇0104刑初76號刑事判決；
二、上訴人（原審被告人）崔智勇犯生產(chǎn)、銷售假藥罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年6月26日起至2020年6月25日止。罰金于本判決發(fā)生法律效力的第二日起一個月內(nèi)繳納。）
原審被告單位南京鑫世達經(jīng)貿(mào)有限公司犯生產(chǎn)、銷售假藥罪，判處罰金人民幣二十萬元。
（罰金于本判決發(fā)生法律效力的第二日起一個月內(nèi)繳納。）
原審被告人胡原洪犯生產(chǎn)、銷售假藥罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣十萬元。
（緩刑考驗期限，自判決確定之日起計算。罰金于本判決發(fā)生法律效力的第二日起一個月內(nèi)繳納。）
原審被告人胡筱妹犯生產(chǎn)、銷售假藥罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣六萬元；
（緩刑考驗期限，自判決確定之日起計算。罰金于本判決發(fā)生法律效力的第二日起一個月內(nèi)繳納。）
三、禁止原審被告人胡原洪、胡筱妹在緩刑考驗期內(nèi)從事藥品生產(chǎn)、銷售及相關(guān)活動。
四、扣押在案的藥品，予以沒收。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長王瑞瓊
審判員汪波
審判員劉天虹
裁判日期
二〇一八年一月二十九日
書記員
書記員孟鑫鑫
