審理法院：臺州市中級人民法院
案 號：（2019）浙10刑終458號
案件類型：刑事
案 由：詐騙罪
裁判日期：2019-10-28
審理經(jīng)過
浙江省溫嶺市人民法院審理溫嶺市人民檢察院指控被告人劉強(qiáng)、趙德遠(yuǎn)、程睿、葉飛、陳洪勇、李逢春、余躍、李定、吳遠(yuǎn)松、李艷、楊宇、雷凱、吳婷、朱仁龍、吳凱犯詐騙罪、被告人劉強(qiáng)、趙德遠(yuǎn)、程睿、葉飛犯侵犯公民個(gè)人信息罪一案，于2019年4月8日作出（2018）浙1081刑初454號刑事判決。被告人劉強(qiáng)、趙德遠(yuǎn)、程睿、葉飛不服，提出上訴。溫嶺市人民檢察院亦以原判定性錯(cuò)誤等理由提出抗訴。被告人劉強(qiáng)在本院審理期間申請撤回上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，臺州市人民檢察院指派檢察員王榮軍出庭履行職務(wù)，被告人劉強(qiáng)及其辯護(hù)人胡勇、被告人趙德遠(yuǎn)及其辯護(hù)人沈三、被告人程睿及其辯護(hù)人張國佳、江君華、被告人葉飛、陳洪勇、李逢春、余躍、李定、吳遠(yuǎn)松、李艷、楊宇、雷凱、吳婷、朱仁龍、吳凱均到庭參加訴訟。本案經(jīng)臺州市人民檢察院建議延期審理二次，現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定，2015年11月30日，被告人劉強(qiáng)、趙德遠(yuǎn)、程睿、葉飛共同投資注冊成立貴州一諾陽光資產(chǎn)管理有限公司（以下簡稱一諾公司）。同年12月，經(jīng)商量，由被告人劉強(qiáng)通過網(wǎng)絡(luò)聯(lián)系“陳某3”（另案處理）購買MT4交易平臺軟件，由“陳某3”幫助制作網(wǎng)站和搭建第三方支付平臺接口等服務(wù)，冒充環(huán)球國際金融集團(tuán)有限公司（網(wǎng)址××）設(shè)立虛假交易平臺環(huán)球國際金融平臺，該交易平臺是以國際走勢數(shù)據(jù)為藍(lán)本的封閉的虛擬交易平臺，系統(tǒng)內(nèi)所發(fā)生交易為內(nèi)部交易，交易的資金不流入期貨市場。被告人劉強(qiáng)負(fù)責(zé)交易平臺日常維護(hù)等工作，被告人趙德遠(yuǎn)負(fù)責(zé)公司財(cái)務(wù)等工作，被告人程睿負(fù)責(zé)人事管理等工作，被告人葉飛負(fù)責(zé)后勤保障等工作，公司先后招募被告人陳洪勇?lián)问袌霾拷?jīng)理，招募被告人李逢春、余躍、李定、吳遠(yuǎn)松、李艷、楊宇、雷凱、吳婷、吳凱、朱仁龍和王某2、雷某1、安某（均另案處理）等人擔(dān)任業(yè)務(wù)主管、業(yè)務(wù)員等。業(yè)務(wù)員虛構(gòu)第三方投資者或者第一方投資顧問身份，以加微信、QQ好友等方式發(fā)展客戶并與客戶保持聯(lián)系，通過情感培養(yǎng)和引誘、虛構(gòu)賺錢等方式騙取客戶信任，向?qū)Ψ酵扑]黃金、原油投資，并虛構(gòu)有專業(yè)指導(dǎo)老師等事實(shí)，誘騙他人到環(huán)球國際金融平臺開戶投資，待客戶入金操作時(shí)，由業(yè)務(wù)經(jīng)理、業(yè)務(wù)主管指導(dǎo)客戶操作，業(yè)務(wù)經(jīng)理、業(yè)務(wù)主管、業(yè)務(wù)員相互分工、協(xié)作配合，通過向客戶發(fā)送預(yù)測市場行情的指導(dǎo)意見、指導(dǎo)客戶重倉操作、加倉及頻繁操作等方式，使客戶產(chǎn)生虧損，并在客戶虧損后由業(yè)務(wù)經(jīng)理、業(yè)務(wù)主管、業(yè)務(wù)員等對客戶進(jìn)行安撫，誘騙客戶加金、加倉操作，從而使公司從客戶虧損中取得盈利，所得款項(xiàng)由“陳某3”和一諾公司按比例分成，一諾公司內(nèi)部再由股東、市場部經(jīng)理、業(yè)務(wù)主管、業(yè)務(wù)員按比例分成。2017年初，一諾公司在貴陽市南明區(qū)花果園中央商務(wù)區(qū)6號樓1723室成立分公司，由被告人余躍全面負(fù)責(zé)并帶領(lǐng)被告人吳遠(yuǎn)松等人繼續(xù)按照一諾公司經(jīng)營模式開展上述業(yè)務(wù)。2017年4月，因環(huán)球國際金融平臺出現(xiàn)運(yùn)行問題，經(jīng)商量，被告人劉強(qiáng)等人又冒充RSJforex金融集團(tuán)（網(wǎng)址www.rsjforex.net）設(shè)立同樣性質(zhì)的虛假交易平臺R**平臺，公司市場部經(jīng)理、業(yè)務(wù)主管、業(yè)務(wù)員等采取同樣手段誘騙他人到該平臺交易，使客戶虧損從而公司取得盈利。為實(shí)施上述行為，被告人劉強(qiáng)、趙德遠(yuǎn)、程睿、葉飛通過購買信息采集軟件等方式非法獲取公民個(gè)人信息3萬余條發(fā)放給業(yè)務(wù)主管、業(yè)務(wù)員用于發(fā)展客戶。
經(jīng)臺州開元會(huì)計(jì)師事務(wù)所審計(jì)，自2015年12月10日至2017年5月17日，被害人瞿某、馬某、吳某1、郭某、鄔某等80余人在環(huán)球國際金融平臺和RSJ平臺凈存入款項(xiàng)為1390641.99美元，截止2017年5月16日，客戶支付傭金為100美元，隔夜利息為43082.50美元，客戶虧損為1113537.31美元，開倉交易額為884618974.41美元，平倉交易額為885577205.23美元。其中：
2015年12月至2017年5月17日，被告人陳洪勇在一諾公司擔(dān)任市場部經(jīng)理，參與期間客戶凈存入款項(xiàng)為1390641.99美元，開倉交易額為884618974.41美元，平倉交易額為885577205.23美元。
2015年12月至2017年5月17日，被告人李逢春在一諾公司擔(dān)任業(yè)務(wù)主管，參與期間客戶凈存入款項(xiàng)為1390641.99美元，開倉交易額為884618974.41美元，平倉交易額為885577205.23美元。其本人及其團(tuán)隊(duì)參與開發(fā)的客戶有瞿某、辛某、郭某、趙某1、曹某1、朱某2、蔣某、陳某4、趙某2、扎某等人。
2016年3月至2017年5月17日，被告人余躍在一諾公司先后擔(dān)任業(yè)務(wù)主管、分公司經(jīng)理，參與期間（自2016年4月開始計(jì)算）客戶凈存入款項(xiàng)為1361642.46美元，開倉交易額為871514881.07美元，平倉交易額為872460496.83美元。其本人及其團(tuán)隊(duì)參與開發(fā)的客戶有馬某（孫某）、曹某2、杜某、劉某1、朱某1、陳某5、廖某、周某1、角某、袁某等人。
2016年3月至2017年5月17日，被告人李定在一諾公司先后擔(dān)任業(yè)務(wù)員、業(yè)務(wù)主管，參與期間（自2016年4月開始計(jì)算）客戶凈存入款項(xiàng)為1361642.46美元，開倉交易額為871514881.07美元，平倉交易額為872460496.83美元。其本人及其團(tuán)隊(duì)參與開發(fā)的客戶有馬某（孫某）、曹某2、劉某1、朱某1、周某2、胡某、許某、呂某1等人。
2016年3月至2017年5月17日，被告人吳遠(yuǎn)松在一諾公司先后擔(dān)任業(yè)務(wù)員、業(yè)務(wù)主管，參與期間（自2016年4月開始計(jì)算）客戶凈存入款項(xiàng)為1361642.46美元，開倉交易額為871514881.07美元，平倉交易額為872460496.83美元。其本人及其團(tuán)隊(duì)參與開發(fā)的客戶有吳某1、馬某（孫某）、肖某等人。
2016年3月至2017年5月17日，被告人李艷在一諾公司擔(dān)任業(yè)務(wù)主管，參與期間（自2016年4月開始計(jì)算）客戶凈存入款項(xiàng)為1361642.46美元，開倉交易額為871514881.07美元，平倉交易額為872460496.83美元。其本人及其團(tuán)隊(duì)參與開發(fā)的客戶有成某1、張某2等人。
2016年3月至2017年5月17日，被告人楊宇在一諾公司先后擔(dān)任業(yè)務(wù)員、業(yè)務(wù)主管，參與期間（自2016年4月開始計(jì)算）客戶凈存入款項(xiàng)為1361642.46美元，開倉交易額為871514881.07美元，平倉交易額為872460496.83美元。其本人及其團(tuán)隊(duì)參與開發(fā)的客戶有郭某、任某、齊某、陳某1等人。
2016年4月至2017年5月17日，被告人雷凱在一諾公司先后擔(dān)任業(yè)務(wù)員、業(yè)務(wù)主管、風(fēng)控主任，參與期間（自2016年5月開始計(jì)算）客戶凈存入款項(xiàng)為1335756.42美元，開倉交易額為837933569.10美元，平倉交易額為838856329.33美元。其本人及其團(tuán)隊(duì)參與開戶的客戶有付某、角某、袁某等人。
2016年4月至2017年5月17日，被告人吳婷在一諾公司先后擔(dān)任業(yè)務(wù)員、業(yè)務(wù)主管，參與期間（自2016年5月開始計(jì)算）客戶凈存入款項(xiàng)為1335756.42美元，開倉交易額為837933569.10美元，平倉交易額為838856329.33美元。其本人及其團(tuán)隊(duì)參與開戶的客戶有陳某5、廖某、曹某1、賈某、許某等人。
2016年5月23日至2016年9月20日左右，被告人朱仁龍?jiān)谝恢Z公司擔(dān)任業(yè)務(wù)主管，參與期間（自2016年5月24日計(jì)算至9月18日）客戶凈存入款項(xiàng)為618455.17美元，開倉交易額為290102141.40美元，平倉交易額為290505623.13美元。其本人及其團(tuán)隊(duì)參與開發(fā)的客戶有瞿某等人。
2016年4月25日至2016年8月23日，被告人吳凱在一諾公司擔(dān)任業(yè)務(wù)主管，參與期間（自2016年4月26日計(jì)算至8月22日）客戶凈存入款項(xiàng)為616181.46美元，開倉交易額為248438164.14美元，平倉交易額為248976955.20美元。
2017年5月17日14時(shí)許，溫嶺市公安局民警在貴州省貴陽市南明區(qū)諾公司總部抓獲被告人劉強(qiáng)、趙德遠(yuǎn)、程睿、葉飛、陳洪勇、李逢春、李定、楊宇、李艷、吳婷，在貴陽市南明區(qū)花果園中央商務(wù)區(qū)6號樓1723室一諾分公司抓獲被告人余躍、吳遠(yuǎn)松、雷凱。2017年8月14日，貴州省織金縣公安局特（巡）警大隊(duì)民警在安居“極速冰楓”網(wǎng)咖抓獲被告人朱仁龍。2017年8月16日，貴州省貴陽市公安局南明分局花果園派出所民警在貴陽市南明區(qū)芊雨閣酒店1203號抓獲被告人吳凱。被告人劉強(qiáng)、趙德遠(yuǎn)、程睿、葉飛、陳洪勇、李逢春、余躍、李定、吳遠(yuǎn)松、李艷、楊宇、雷凱、吳婷、朱仁龍、吳凱歸案后，均如實(shí)供述其主要涉案事實(shí)。
2019年3月30日，被告人程睿家屬補(bǔ)償給被害人瞿某200000元，被害人瞿某對被告人程睿表示諒解并要求對其從輕處罰。
一審法院認(rèn)為
原審根據(jù)上述事實(shí)并依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十七條第三款、第六十四條之規(guī)定，判決如下：一、被告人劉強(qiáng)犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣六十萬元。二、被告人趙德遠(yuǎn)犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣五十五萬元。三、被告人程睿犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年三個(gè)月，并處罰金人民幣四十萬元。四、被告人葉飛犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年八個(gè)月，并處罰金人民幣四十萬元。五、被告人陳洪勇犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金人民幣二十五萬元。六、被告人李逢春犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣十五萬元。七、被告人余躍犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣十五萬元。八、被告人李定犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣十五萬元。九、被告人吳遠(yuǎn)松犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣十五萬元。十、被告人李艷犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣十萬元。十一、被告人楊宇犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣十萬元。十二、被告人雷凱犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣十萬元。十三、被告人吳婷犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣十萬元。十四、被告人朱仁龍犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣十萬元。十五、被告人吳凱犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣五萬元。十六、扣押在案的作案工具電腦主機(jī)及硬盤、會(huì)議紀(jì)錄、工作計(jì)劃等，依法予以沒收。
二審請求情況
溫嶺市人民檢察院抗訴認(rèn)為，第一、原判對各被告人的犯罪行為定性錯(cuò)誤。從主觀故意上，被告人劉強(qiáng)等人均明知交易平臺系通過造成客戶虧損來獲利，且希望造成客戶虧損以獲取利潤，從客觀行為看，首先被告人劉強(qiáng)等人設(shè)立虛假交易平臺，虛構(gòu)投資顧問或第三方投資者身份，以加QQ、微信等方式發(fā)展客戶，并虛構(gòu)平臺性質(zhì)、有專業(yè)指導(dǎo)老師、賺錢盈利等事實(shí)，誘騙客戶到交易平臺投資。其次，業(yè)務(wù)員、業(yè)務(wù)主管指導(dǎo)客戶操作，向客戶提供與預(yù)測市場行情相反的指導(dǎo)意見、指導(dǎo)客戶重倉、加倉及頻繁操作等方式，造成客戶損失。最后，業(yè)務(wù)員、業(yè)務(wù)主管在客戶虧損后誘騙客戶繼續(xù)加金加倉操作，蓄意擴(kuò)大交易虧損風(fēng)險(xiǎn)。以上足以認(rèn)定被告人等人主觀上的非法占有故意。第二、被告人劉強(qiáng)、趙德遠(yuǎn)、程睿、葉飛還構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪，應(yīng)當(dāng)予以數(shù)罪并罰。第三、原判未追繳被告人劉強(qiáng)等人的違法所得不當(dāng)。出庭支持抗訴的檢察員亦持相同意見。
二審答辯情況
被告人劉強(qiáng)的辯護(hù)人認(rèn)為原判認(rèn)定本案系非法經(jīng)營定性準(zhǔn)確，被告人等人在網(wǎng)上通過軟件收集公民信息只是為了用于本案犯罪，原判認(rèn)定系牽連行為適用法律準(zhǔn)確，公訴機(jī)關(guān)在起訴時(shí)未查清各被告人的犯罪所得，原判未追繳犯罪所得亦無不當(dāng)。
被告人趙德遠(yuǎn)上訴稱及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見認(rèn)為，被告人趙德遠(yuǎn)等人的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位犯罪，他們作為“陳某3”的“環(huán)球國際金融平臺”的眾多代理商之一，還應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯，另對原判認(rèn)定的犯罪數(shù)額有異議。其辯護(hù)人認(rèn)為被告人等人并無控制被害人的賬戶，也無證據(jù)證明存在反向指導(dǎo)，不能認(rèn)定為詐騙，被告人趙德遠(yuǎn)等人為了實(shí)施非法經(jīng)營犯罪獲取網(wǎng)上的公民信息，系牽連關(guān)系，應(yīng)當(dāng)擇一重罪認(rèn)定；原判定性準(zhǔn)確，但量刑過重，請求予以從輕處罰。
被告人程睿上訴稱其應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯，原判對其量刑過重，請求予以從輕改判。其辯護(hù)人認(rèn)為原判認(rèn)定被告人等人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，且在犯罪過程中收集公民信息系一種手段行為并依照擇一重罪的原則定罪是正確的，另認(rèn)為被告人程睿雖系股東，但其并不負(fù)責(zé)管理業(yè)務(wù)，在整個(gè)犯罪過程中作用相對較小，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯，請求對其從輕處罰。
被告人葉飛上訴稱原判對其罰金量刑過重，請求予以從輕改判。
本院查明
經(jīng)二審審理查明，原判認(rèn)定被告人被告人劉強(qiáng)、趙德遠(yuǎn)、程睿、葉飛、陳洪勇、李逢春、余躍、李定、吳遠(yuǎn)松、李艷、楊宇、雷凱、吳婷、朱仁龍、吳凱犯非法經(jīng)營罪的事實(shí)，有被告人被告人劉強(qiáng)、趙德遠(yuǎn)、程睿、葉飛、陳洪勇、李逢春、余躍、李定、吳遠(yuǎn)松、李艷、楊宇、雷凱、吳婷、朱仁龍、吳凱的供述，證人何某、寧某、楊某1、曾某、楊某2、李某、楊某3、羅某1、孟某、姜某、雷某2、王某2、陳某2、顏某、安某、雷某1、祁某、王某3、張某1、羅某2、車某、劉某2、譚某的證言，被害人瞿某的陳述、銀行賬戶交易明細(xì)、環(huán)球國際金融平臺操作明細(xì)、瞿某與“錢夫人-盈盈”、“紫藤蘿”聊天記錄，被害人辛某、符某、曹某1、朱某1、鄔某、蔣某、肖某、胡某的陳述，被害人馬某、許某、呂某1、郭某、邊某、賈某、朱某2、吳某1、陳某1、敖某、周某1、劉某1、趙某1、角某、廖某、扎某、袁某、陳某4的陳述及銀行賬戶交易明細(xì)，被害人王某1的陳述及平臺入金、出金記錄，被害人曹某2的陳述及銀行賬戶交易明細(xì)、聊天記錄截圖，被害人任某的陳述及銀行賬戶交易明細(xì)、平臺入金記錄、出金記錄、平臺審核資料，被害人周某2的陳述及平臺審核資料、聊天記錄，被害人杜某的陳述及平臺審核資料、入金記錄、銀行賬戶交易明細(xì)，被害人趙某2的陳述及聊天記錄、平臺入金記錄、出金記錄，被害人呂某2出具的書面證言，被害人齊某出具的舉報(bào)材料，被害人吳某2出具的書面證言及銀行轉(zhuǎn)賬記錄、平臺交易截圖，協(xié)查回復(fù)，辨認(rèn)筆錄，一諾公司人員構(gòu)架、公司平面示意圖、現(xiàn)場照片，搜查證、搜查筆錄、扣押決定書及扣押物品清單，溫某（網(wǎng)警）檢［2017］043號電子證物檢查工作記錄、溫某（網(wǎng)警）檢［2017］044號電子證物檢查工作記錄，話術(shù)資料，被告人劉強(qiáng)跟“陳某3”的QQMessage記錄、交易平臺相關(guān)情況，一諾公司員工管理制度，會(huì)議紀(jì)要，勞動(dòng)合同書文本，員工保密協(xié)議文本，員工合規(guī)執(zhí)業(yè)承諾書文本，委托理財(cái)投資協(xié)議文本，資金安全擔(dān)保保證書文本，月個(gè)人目標(biāo)獎(jiǎng)罰制度，薪酬及獎(jiǎng)勵(lì)懲罰制度，薪資標(biāo)準(zhǔn)，崗位晉升、降級制度，通訊錄，席位編號等，工資表、考勤表、提成表、績效預(yù)留表、獎(jiǎng)勵(lì)記錄表、入職申請表等，被害人情況簡表、出入金記錄、從扣押的42號電腦硬盤中提取到的F盤下的“RSJ賬單”、“環(huán)球賬單”文件夾中的客戶交易數(shù)據(jù)等，從劉強(qiáng)電腦網(wǎng)銀導(dǎo)出的四個(gè)銀行賬戶的交易明細(xì)，企業(yè)信用信息公示報(bào)告，付某出具的承諾申明書、收條，臺開會(huì)審［2018］810號審計(jì)報(bào)告，存儲(chǔ)在查扣的趙德遠(yuǎn)使用的電腦中的公民信息資料路徑截圖及部分公民信息特征等，抓獲經(jīng)過，常住人口基本信息，收條及諒解書等證據(jù)證實(shí)。
另查明，根據(jù)在案各被告人的供述及被告人趙德遠(yuǎn)記載的工資表、提成表、對賬單等，可就低認(rèn)定被告人劉強(qiáng)違法所得人民幣57萬余元，被告人趙德遠(yuǎn)違法所得人民幣53萬余元，被告人葉飛、程睿違法所得各人民幣40萬余元，被告人陳洪勇違法所得人民幣20萬余元，被告人李逢春違法所得人民幣10萬余元，被告人余躍違法所得人民幣4萬余元，被告人李定違法所得人民幣16萬余元，被告人吳遠(yuǎn)松違法所得人民幣19萬余元，被告人李艷違法所得人民幣8萬余元，被告人楊宇違法所得人民幣5萬余元，被告人雷凱違法所得人民幣4萬余元，被告人吳婷違法所得人民幣8萬余元，被告人朱仁龍違法所得人民幣10萬余元，被告人吳凱違法所得人民幣2萬余元。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人（原審被告人）劉強(qiáng)、趙德遠(yuǎn)、程睿、葉飛與原審被告人陳洪勇、李逢春、余躍、李定、吳遠(yuǎn)松、李艷、楊宇、雷凱、吳婷、朱仁龍、吳凱結(jié)伙，違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)從事期貨交易的代理活動(dòng)，屬非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，系共同犯罪。被告人劉強(qiáng)、趙德遠(yuǎn)、程睿、葉飛在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人陳洪勇、李逢春、余躍、李定、吳遠(yuǎn)松、李艷、楊宇、雷凱、吳婷、朱仁龍、吳凱在共同犯罪中起次要、輔助作用，系從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。各被告人歸案后均如實(shí)供述其主要犯罪事實(shí)，依法可從輕處罰。被告人程睿補(bǔ)償被害人瞿某部分經(jīng)濟(jì)損失并取得其諒解，可酌情予以從輕處罰。綜合全案犯罪性質(zhì)、情節(jié)及社會(huì)危害性，結(jié)合各被告人在本案共同犯罪中所起的實(shí)際作用，決定對被告人劉強(qiáng)、趙德遠(yuǎn)、程睿、葉飛、陳洪勇、余躍依法予以從輕處罰，對被告人李逢春、李定、吳遠(yuǎn)松、李艷、楊宇、雷凱、吳婷、朱仁龍、吳凱依法予以減輕處罰。關(guān)于各上訴人的上訴理由及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見、檢察院的抗訴意見，經(jīng)審理認(rèn)為，1、被告人劉強(qiáng)等人設(shè)立的交易平臺雖然是一個(gè)獨(dú)立于正規(guī)期貨市場之外的虛假的交易平臺，并使用各種欺詐手段誘使被害人進(jìn)入其交易平臺開戶、交易，但其并不控制被害人的賬戶，且亦無證據(jù)證明被告人等人在被害人的投資過程中有進(jìn)行反向指導(dǎo)，故原判認(rèn)定本案系非法經(jīng)營而非詐騙定性準(zhǔn)確。2、企業(yè)根據(jù)法律規(guī)定或?yàn)榻?jīng)營所需而公開的企業(yè)信息，即使包含了個(gè)人姓名、聯(lián)系方式，亦不屬于刑法意義上的公民個(gè)人信息，本案證據(jù)不能證明被告人趙德遠(yuǎn)等人使用的收集軟件具有非法竊取功能，亦無證據(jù)證實(shí)被收集的公民信息有來源于非公開的信息，故其行為不構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。綜上，抗訴機(jī)關(guān)關(guān)于本案應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪，并應(yīng)當(dāng)對被告人劉強(qiáng)、趙德遠(yuǎn)、程睿、葉飛予以數(shù)罪并罰的抗訴理由不予支持。3、被告人劉強(qiáng)、趙德遠(yuǎn)、程睿、葉飛的股份分別為30%、28%、21%、21%，被告人程睿、葉飛均供述違法所得為40余萬元，兩人供述能夠相互印證，依法予以采納，并以此計(jì)算被告人劉強(qiáng)、趙德遠(yuǎn)的違法所得分別為57萬余元和53萬余元，且上述違法所得總數(shù)與被告人劉強(qiáng)關(guān)于公司總的利潤的供述及被害人的損失與公司現(xiàn)金日記賬記載的支出的差額等亦能相互印證，足以認(rèn)定。被告人趙德遠(yuǎn)記載的陳洪勇、李逢春、余躍、李定、吳遠(yuǎn)松、李艷、楊宇、雷凱、吳婷、朱仁龍、吳凱等人的工資表、提成表、對賬表等計(jì)算得出上述各被告人的違法所得并結(jié)合上述各被告人的供述，就低認(rèn)定相應(yīng)違法所得金額，并依法予以追繳?？乖V機(jī)關(guān)關(guān)于原判未予追繳違法所得的抗訴理由成立，依法予以支持。4、本案的犯罪金額有相關(guān)審計(jì)報(bào)告予以證實(shí)，且原判已經(jīng)按照有利于被告人原則進(jìn)行認(rèn)定，被告人趙德遠(yuǎn)及其辯護(hù)人關(guān)于犯罪金額的意見不予采納。5、本案被告人劉強(qiáng)等人成立一諾公司后主要實(shí)施非法經(jīng)營活動(dòng)，依法不能認(rèn)定為單位犯罪，且被告人劉強(qiáng)等人是非法經(jīng)營行為的具體實(shí)施者，并獲取大部分利益，即便相對于“陳某3”亦不屬于從屬地位；在一諾公司內(nèi)部，趙德遠(yuǎn)、程睿均系股東，只是在共同犯罪中分工不同，并無主從之分，依法不能認(rèn)定為從犯，故被告人趙德遠(yuǎn)、程睿及其辯護(hù)人關(guān)于應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位犯罪，且二被告人系從犯的意見不予采納。6、被告人劉強(qiáng)在本院審理期間申請撤回上訴，因需對被告人劉強(qiáng)追繳違法所得，故不予準(zhǔn)許其撤訴申請。7、根據(jù)法律規(guī)定各被告人的罰金應(yīng)在其違法所得一倍以上五倍以下酌情確定，原判對被告人李定、吳遠(yuǎn)松判處的罰金少于其違法所得，但鑒于上訴不加刑原則，依法予以維持。原判對其余被告人的定罪量刑均在法律幅度內(nèi)，并無不當(dāng)。被告人葉飛上訴稱原判對其罰金量刑過重的理由不能成立。綜上，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十七條第三款、第六十四條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、駁回上訴人（原審被告人）劉強(qiáng)、趙德遠(yuǎn)、程睿、葉飛的上訴。
二、維持浙江省溫嶺市人民法院（2018）浙1081刑初454號刑事判決主文。
三、繼續(xù)追繳被告人劉強(qiáng)違法所得人民幣57萬元，被告人趙德遠(yuǎn)違法所得人民幣53萬元，被告人葉飛、程睿違法所得各人民幣40萬元，被告人陳洪勇違法所得人民幣20萬元，被告人李逢春違法所得人民幣10萬元，被告人余躍違法所得人民幣4萬元，被告人李定違法所得人民幣16萬元，被告人吳遠(yuǎn)松違法所得人民幣19萬元，被告人李艷違法所得人民幣8萬元，被告人楊宇違法所得人民幣5萬元，被告人雷凱違法所得人民幣4萬元，被告人吳婷違法所得人民幣8萬元，被告人朱仁龍違法所得人民幣10萬元，被告人吳凱違法所得人民幣2萬元，上繳國庫。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長程小國
審判員陳敏莉
審判員陳園
裁判日期
二〇一九年十月二十八日
書記員
代書記員許雪征
