審理法院：煙臺市中級人民法院
案 號：（2017）魯06刑終154號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2017-05-04
審理經(jīng)過
山東省龍口市人民法院審理山東省龍口市人民檢察院指控原審被告人韓某1、喬某2、陳某3、毛某4、毛某5、鄒某6犯非法經(jīng)營罪一案，于二○一六年十一月三十日作出（2016）魯0681刑初172號刑事判決。宣判后，在法定期限內，山東省龍口市人民檢察院提起抗訴；原審被告人韓某1、陳某3不服，分別提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2017年4月25日公開開庭審理了本案。山東省煙臺市人民檢察院指派檢察員王文博出庭履行職務，上訴人韓某1、陳某3到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結。
一審法院查明
原審判決認定：
一、被告人韓某1非法經(jīng)營事實
2012年至2015年10月間，被告人韓某1以非法牟利為目的，未依法取得藥品銷售許可資質，在北京市豐臺區(qū)通過在豐臺市場收購真藥、網(wǎng)上收購假藥的方式，將真藥假藥混合后通過QQ群宣傳、銷售，并使用譚桃、周振宇、韓宇等名字，通過北京豐臺區(qū)小屯路的德邦物流網(wǎng)點向全部銷售藥品142萬余元（其中，向煙臺的溫某銷售18筆價值1005753元的藥品、向安陽的任金某銷售2筆價值16443元的藥品、向濱州的崔某2銷售2筆價值8500元的藥品、向長沙的馬某銷售7筆價值158505元的藥品、向山西忻州的任某銷售17筆價值236629元的藥品）。2015年10月30日，被告人韓某1在北京市豐臺區(qū)住處被公安機關抓獲，并查處存放藥品的倉庫1處，查獲相關藥品6375盒，其中假藥1814盒未銷售貨值73030元，剩余真藥經(jīng)煙臺市價格認證中心鑒定價值為144105.2元?？偨?jīng)營數(shù)額合計163萬余元。
原審判決認定上述事實的證據(jù)有：證人崔某1、孟某、溫某、金某、崔某2、馬某、任某的證言；相關的書證；鑒定意見；被告人供述。
二、被告人喬某2非法經(jīng)營事實
2014年至2015年10月間，被告人喬某2以非法牟利為目的，未依法取得藥品銷售許可資質，在北京市豐臺區(qū)通過在豐臺市場收購真藥、網(wǎng)上收購假藥的方式，將真藥假藥混合后通過網(wǎng)上QQ宣傳、銷售，并使用渠通明、汪大鵬等名字，通過北京豐臺區(qū)小屯路的德邦物流網(wǎng)點向全國銷售藥品423264元（其中，向廣西桂林的黃某銷售8筆價值79383元的藥品、向陜西漢中的王某1銷售5筆價值56849元的藥品、向陜西渭南的趙某銷售5筆價值87773元的藥品、向重慶巴南區(qū)的向某銷售7筆價值152516元的藥品、向山東的李某銷售2筆價值10906元的藥品、向赤峰的張浩龍銷售3筆價值35837元的藥品）。2015年10月30日，被告人喬某2在北京市豐臺區(qū)住處被公安機關抓獲，并查處存放藥品的倉庫1處，查獲相關藥品3138盒，其中假藥276盒未銷售貨值19890元，剩余真藥經(jīng)煙臺市價格認證中心鑒定價值為90746.73元?？偨?jīng)營數(shù)額合計52萬余元。
原審判決認定上述事實的證據(jù)有：證人黃某、王某1、趙某、向某、李某、張某1、楊某1的證言；相關的書證；鑒定意見；被告人供述。
三、被告人陳某3非法經(jīng)營事實
2014年至2015年10月間，被告人陳某3以非法牟利為目的，未依法取得藥品銷售許可資質，在北京市豐臺區(qū)通過在豐臺市場收購真藥，網(wǎng)上收購假藥的方式，將真藥假藥混合后通過網(wǎng)上QQ宣傳、銷售，并使用周軒宇、陳良、陳某3等名字，通過北京豐臺區(qū)小屯路的德邦物流網(wǎng)點向全國銷售藥品305530元（其中，向渭南的楊某2銷售4筆價值40431元的藥品、向咸陽的孫某2筆價值37890元的藥品、向重慶的黎某銷售5筆價值52626元的藥品、向山東德州的劉某銷售5筆價值174583元的藥品）。2015年10月30日，被告人陳某3在北京市豐臺區(qū)住處被公安機關抓獲，并查處存放藥品的倉庫1處，查獲相關藥品1502盒，其中假藥303盒未銷售貨值12120元，剩余真藥經(jīng)煙臺市價格認證中心鑒定價值為36613.1元?？偨?jīng)營數(shù)額合計34萬余元。
原審判決認定上述事實的證據(jù)有：證人楊某2、孫某、黎某、劉某的證言；相關的書證；鑒定意見；被告人供述。
四、被告人毛某4非法經(jīng)營事實
2015年間，被告人毛某4以非法牟利為目的，未依法取得藥品銷售許可資質，在北京市豐臺區(qū)通過在豐臺市場收購真藥、網(wǎng)上收購假藥的方式，將真藥假藥混合后通過網(wǎng)上QQ宣傳、銷售，并使用謝瀟毅的名字，通過北京豐臺區(qū)小屯路的德邦物流網(wǎng)點向全國銷售藥品131866元（其中，向王某2銷售11筆價值44154元的藥品、向龐某銷售1筆價值6576元的藥品、向袁某銷售2筆價值8960元的藥品、向郝某銷售3筆價值22680元的藥品、向張國強銷售4筆價值37936元的藥品、向肖波銷售1筆價值11560元的藥品）。2015年10月30日，被告人毛某4在北京市豐臺區(qū)住處被公安機關抓獲，并查處存放藥品的倉庫1處，查獲相關藥品3288盒，其中假藥1447盒未銷售貨值76302元，剩余真藥經(jīng)煙臺市價格認證中心鑒定價值為67912.58元?？偨?jīng)營數(shù)額合計27萬余元。
原審判決認定上述事實的證據(jù)有：證人王某2、龐某、袁某、郝某的證言；相關的書證；鑒定意見；被告人供述。
五、被告人毛某5非法經(jīng)營事實
2015年間，被告人毛某5以非法牟利為目的，未依法取得藥品銷售許可資質，在北京市豐臺區(qū)通過在豐臺市場收購真藥，網(wǎng)上收購假藥的方式，將真藥假藥混合后通過網(wǎng)上QQ宣傳、銷售，并使用張雷、程浩、陳良、謝瀟毅的名字，通過北京豐臺區(qū)小屯路的德邦物流網(wǎng)點向山東泰安的張某2銷售藥品227034元。2015年10月30日，被告人毛某5在北京市豐臺區(qū)住處被公安機關抓獲。
原審判決認定上述事實的證據(jù)有：證人張某2的證言；相關的書證；被告人供述。
六、被告人鄒某6非法經(jīng)營事實
2015年間，被告人鄒某6以非法牟利為目的，未依法取得藥品銷售許可資質，在北京市豐臺區(qū)通過在豐臺市場收購真藥、網(wǎng)上收購假藥的方式，將真藥假藥混合后通過網(wǎng)上QQ宣傳、銷售，并使用張波的名字，通過北京豐臺區(qū)小屯路的德邦物流網(wǎng)點向全國銷售藥品109267元（其中，向山東泰安的梁某銷售5筆價值99886元的藥品、向安徽宣城的許文禮銷售1筆價值3081元的藥品、向吉林白城的段志強銷售1筆價值6300元的藥品）。2015年10月30日，被告人鄒某6在北京市豐臺區(qū)住處被公安機關抓獲，并查處存放藥品的倉庫1處，查獲相關藥品2385盒，其中假藥589盒未銷售貨值24126元，剩余真藥經(jīng)煙臺市價格認證中心鑒定價值為63993.91元?？偨?jīng)營數(shù)額合計18萬余元。
原審判決認定上述事實的證據(jù)有：證人梁某的證言；相關的書證；鑒定意見；被告人供述。
一審法院認為
原審法院認為，被告人韓某1、喬某2違反國家規(guī)定，非法經(jīng)營藥品，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重；被告人陳某3、毛某4、毛某5、鄒某6違反國家規(guī)定，非法經(jīng)營藥品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，六被告人的行為均構成非法經(jīng)營罪。被告人韓某1、喬某2、陳某3、毛某4、毛某5、鄒某6歸案后，認罪、悔罪態(tài)度較好，當庭均自愿認罪，可從輕處罰，故六被告人的辯護人與之相關的辯護觀點，與事實相符，予以采納；被告人韓某1曾因犯罪被判處有期徒刑，刑滿釋放后，不思悔改，在五年內，再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，依法應從重處罰。
二審答辯情況
被告人韓某1、陳某3、鄒某6的辯護人關于“被查獲的藥品應認定為犯罪未遂”的辯護意見及被告人喬某2的辯護人關于“公訴機關認定的非法經(jīng)營的數(shù)額有誤，被查獲的庫存藥品數(shù)額不應計算在內”的辯護意見，原審法院認為，非法經(jīng)營罪的核心是經(jīng)營行為，而經(jīng)營行為包括購買、存儲、運輸、銷售等環(huán)節(jié)，這些環(huán)節(jié)在經(jīng)營行為中均不可或缺，不能片面的僅將銷售這一環(huán)節(jié)所涉及的藥品數(shù)額認定為本案的涉案數(shù)額，因此在各被告人處查獲的藥品及出現(xiàn)的退換貨等情況均應認定為被告人的犯罪既遂數(shù)額，但在量刑時應對未銷售部分予以考慮，故各辯護人該辯護意見，不予采納。
被告人韓某1的辯護人提出的“起訴書中認定被告人韓某1向全國銷售藥品142萬余元，證據(jù)不充分、確切，并且數(shù)額有誤，因為物流交易的真實性、準確性存在疑問，交易中有多次退貨、退款的情況，通過物流發(fā)送的物品名稱不確定，與其他被告人的客戶存在混同”的辯護意見，經(jīng)查，對被告人韓某1非法經(jīng)營的涉案數(shù)額的認定，是綜合被告人韓某1的供述、買藥人員的證言、德邦物流的發(fā)貨記錄、德邦物流的轉賬記錄等予以認定的，且上述德邦物流的發(fā)貨記錄、轉賬記錄均得到被告人韓某1的核對與確認；辯護人提出的交易中存在退貨、退款情況的辯護意見，經(jīng)查，在被告人韓某1的非法經(jīng)營犯罪行為中只有馬某一人存在退貨現(xiàn)象，原審法院認為，藥品已經(jīng)銷售并交易完成，也就意味著犯罪已經(jīng)既遂，即便有退貨退款的情況也是既遂后的行為，不影響對之前行為的認定。關于被告人的客戶存在混同的問題，經(jīng)查，各被告人之間確實存在客戶混同的現(xiàn)象，如辯護人提及的任某，但德邦物流股份有限公司提供的發(fā)貨記錄中，任某為收貨人的記錄共21次，其中發(fā)貨人為“周振宇”的5次、發(fā)貨人為“韓宇”的6次，發(fā)貨人為“張雷”的2次、發(fā)貨人為“譚桃”的6次、發(fā)貨人為“陳良”的2次，但原審法院及公訴機關僅將經(jīng)被告人韓某1確認的、發(fā)貨人為“周振宇”、“韓宇”、“譚桃”的共計17次銷售記錄認定在非法經(jīng)營數(shù)額中，本著存疑有利于被告人的原則，無其他證據(jù)佐證的銷售記錄未予認定。故被告人韓某1辯護人的上述辯護意見與事實不符，不予采納。此外，被告人韓某1的辯護人提出的“被告人韓某1的家庭生活困難、經(jīng)濟拮據(jù)，在北京的生活舉步維艱，失足走上了犯罪道路”的辯護意見，原審法院認為即使被告人的家庭生活困難，其也具有完全的勞動能力，不能因此作為請求酌情從輕處罰的理由。
被告人喬某2的辯護人關于“被告人喬某2的犯罪行為對患者未造成損害，其銷售的藥品是真藥，只是沒有合法的手續(xù)而已，對社會沒有造成特別惡劣的影響，認定為情節(jié)特別嚴重缺乏事實和法律依據(jù)”的辯護意見，原審法院認為，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條第一款規(guī)定：“違反國家藥品管理法律法規(guī)，未取得或者使用偽造、變造的藥品經(jīng)營許可證，非法經(jīng)營藥品，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！钡谌钜?guī)定：“實施前兩款行為，非法經(jīng)營數(shù)額在十萬元以上，或者違法所得數(shù)額在五萬元以上的，應當認定為刑法第二百二十五條規(guī)定的‘情節(jié)嚴重’；非法經(jīng)營數(shù)額在五十萬元以上，或者違法所得數(shù)額在二十五萬元以上的，應當認定為刑法第二百二十五條規(guī)定的‘情節(jié)特別嚴重’?！备鶕?jù)上述司法解釋的規(guī)定，被告人喬某2非法經(jīng)營涉案數(shù)額為52余萬元，符合“情節(jié)特別嚴重”的規(guī)定，故辯護人的該辯護意見與事實不符、與司法解釋相悖，不予采納。根據(jù)本案的事實與情節(jié)，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第六十五條第一款、第六十七條第三款、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條第一款、第三款之規(guī)定，以被告人韓某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣八十萬元；被告人喬某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣三十萬元；被告人陳某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣十八萬元；被告人毛某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣十五萬元；被告人毛某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣十二萬元；被告人鄒某6犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣十萬元。
原審宣判后，在法定期限內，原審被告人喬某2、毛某4、毛某5、鄒某6均服判不上訴。檢察機關以一審判決認定被告人韓某1系累犯，屬適用法律錯誤；該判決對被告人韓某1從重處罰，于法無據(jù)，導致量刑過重為由提出抗訴。原審被告人韓某1不服，以其上次犯罪是未成年人，雖刑滿釋放后五年內再犯罪，但不應屬于累犯，一審判決認定其為累犯并從重處罰，量刑過重為由提出上訴。原審被告人陳某3不服，以量刑過重為由提出上訴。
二審開庭審理時，山東省煙臺市人民檢察院檢察員出庭履行職務認為：一審判決認定各原審被告人的事實清楚，證據(jù)確實充分，審判程序合法，定性準確。但一審判決認定原審被告人韓某1構成累犯，系適用法律錯誤。本案原審被告人韓某1曾于2008年3月份參與實施盜竊犯罪，于2010年9月10日被河北省青縣人民法院判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣二萬五千元。戶籍證明證實韓某1出生于1990年11月29日，因此韓某1實施盜竊時未滿十八周歲。之后，原審被告人韓某1于2012年于2015年10月間實施此次非法經(jīng)營犯罪，根據(jù)《刑法》第六十五條第一款的規(guī)定，韓某1此次犯非法經(jīng)營罪不構成累犯。因此，一審判決認定原審被告人韓某1構成累犯，依法應當從重處罰，違反刑法規(guī)定，系適用法律錯誤。另外，最高人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》規(guī)定前科犯罪為未成年人犯罪的，不應作為從重處罰的情節(jié)。因此，一審判決對韓某1從重處罰，違反了上述規(guī)定。綜上，抗訴機關的抗訴理由正確，應予支持，建議合議庭依法改判。
上訴人韓某1對檢察機關的抗訴意見無異議，當庭表示該抗訴意見與其上訴理由一致。
上訴人陳某3對檢察機關的抗訴意見無異議，當庭表示認罪悔罪，服從一審刑事判決。
本院查明
經(jīng)二審開庭審理查明的事實、證據(jù)與一審相同。
本院認為
本院認為，上訴人韓某1、原審被告人喬某2違反國家規(guī)定，非法經(jīng)營藥品，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重；上訴人陳某3及原審被告人毛某4、毛某5、鄒某6違反國家規(guī)定，非法經(jīng)營藥品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為已分別構成非法經(jīng)營罪?？乖V機關所提“一審判決認定被告人韓某1系累犯，屬適用法律錯誤；該判決對被告人韓某1從重處罰，于法無據(jù)，導致量刑過重”的抗訴意見，以及上訴人韓某1所提“其上次犯罪是未成年人，雖刑滿釋放后五年內再犯罪，但不應屬于累犯，一審判決認定其為累犯并從重處罰，量刑過重”的上訴意見，經(jīng)查，上訴人韓某1上次實施盜竊犯罪時不滿十八周歲，依法不構成累犯。檢察機關的抗訴理由和上訴人韓某1的上訴意見均成立，予以采納。上訴人陳某3所提“量刑過重”的上訴意見，經(jīng)查，原審鑒于其歸案后能認罪悔罪，當庭自愿認罪，已依法酌情對其從輕處罰，該上訴意見不能成立，不予采納。二審開庭時，上訴人陳某3已當庭表示服從一審判決，對該辯解意見，予以采納。綜上，原審判決認定的事實清楚，證據(jù)確實充分，定罪準確，審判程序合法。但對上訴人韓某1認定為累犯并從重處罰，系適用法律錯誤，導致量刑不當，應予糾正并改判；對其余原審被告人的量刑適當。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十五條第一款、第六十五條第一款、第六十七條第三款及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款（二）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
一、維持山東省龍口市人民法院（2016）魯0681刑初172號刑事判決主文第一項的定罪部分和第二、三、四、五、六項。
二、撤銷山東省龍口市人民法院（2016）魯0681刑初172號刑事判決主文第一項的量刑部分。
三、上訴人（原審被告人）韓某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣七十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行之前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即從2015年10月30日起至2021年10月29日止。罰金于判決生效后十日內向法院繳納。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長梁科興
審判員褚興玉
代理審判員顧婧
裁判日期
二〇一七年五月四日
書記員
書記員祝蘋
