審理法院：溫州市中級人民法院
案 號：（2015）浙溫刑終字第98號
案件類型：刑事
案 由：非法經營罪
裁判日期：2015-02-10
審理經過
浙江省永嘉縣人民法院審理永嘉縣人民檢察院指控原審被告人陳某甲、周某、李某甲、陳某乙、厲某甲、厲某乙、徐某犯非法經營罪一案，于二○一四年十二月二十二日作出（2014）溫永刑初字第1319號刑事判決。原審被告人陳某甲、周某不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經過閱卷，訊問上訴人，認為事實清楚，決定不開庭審理?，F已審理終結。
一審法院查明
原判認定，2013年下半年開始，被告人陳某甲為尋找六合彩盤口而求助被告人厲某乙，被告人厲某乙則向被告人徐某索要六合彩網絡賭博盤口。后被告人徐某從他人處獲取六合彩網絡賭博盤口賬號及密碼，并提供給被告人厲某乙然后轉交給被告人陳某甲經營六合彩使用。隨后被告人陳某甲、周某夫婦在永嘉縣江北街道山茶花小區(qū)11幢202室以電話、短信、傳真等方式非法收受他人六合彩投注，并通過網絡盤口上報給上家被告人厲某乙，從中賺取2%的返水差價。在被告人陳某甲、周某夫婦經營六合彩的期間，被告人陳某乙協助其二人接聽下家投注電話、抄寫投注單、操作網絡盤口，被告人李某甲協助二人接聽下家投注電話、抄寫投注單。截至2014年2月14日被永嘉縣公安局查獲時為止，被告人陳某甲、周某夫婦累計經營六合彩金額達90余萬元。
被告人陳某甲將上交給上家的六合彩賭資通過銀行轉賬至被告人厲某甲卡上，再由被告人厲某甲將賭資通過被告人厲某乙轉交至被告人徐某處，再由被告人徐某交給上家，被告人徐某、厲某乙從投注金額中獲得1%作為返水差價。經查被告人厲某甲轉交涉案金額達19萬元以上，被告人厲某乙轉交涉案金額達15萬元以上，被告人徐某轉交涉案金額達10萬元以上。
被告人陳某乙于2014年4月8日主動到永嘉縣公安局治安大隊投案，并如實供述自己的犯罪事實。被告人徐某于2014年7月3日主動到永嘉縣公安局治安大隊投案，但未如實供述自己的主要犯罪事實。
另查明，被告人厲某乙因犯開設賭場罪于2012年4月4日被浙江省永嘉縣人民法院判處有期徒刑二年四個月，并處罰金人民幣50000元（已繳納），因病被暫予監(jiān)外執(zhí)行一年，在監(jiān)外執(zhí)行期間因犯危險駕駛罪于2013年4月9日被浙江省永嘉縣人民法院數罪并罰判處有期徒刑一年十一個月十一日，并處罰金人民幣57000元，因病被暫予監(jiān)外執(zhí)行一年，期限自2013年4月29日起至2014年4月28日止。
原審法院以非法經營罪判處被告人陳某甲有期徒刑五年四個月，并處罰金人民幣150000元；被告人周某有期徒刑五年二個月，并處罰金人民幣150000元；被告人李某甲有期徒刑二年六個月，緩刑三年，并處罰金人民幣100000元；被告人陳某乙有期徒刑二年二個月，緩刑三年，并處罰金人民幣100000元；被告人厲某甲有期徒刑一年四個月，緩刑二年，并處罰金人民幣40000元；被告人厲某乙有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣40000元，與原犯危險駕駛罪沒有執(zhí)行的有期徒刑十一個月十一日，并處罰金人民幣57000元并罰，決定執(zhí)行有期徒刑二年二個月，并處罰金人民97000元；被告人徐某有期徒刑一年二個月，緩刑二年，并處罰金人民幣50000元；隨案移送的作案工具手機一部，予以沒收。
二審請求情況
原審被告人陳某甲上訴稱，其非法收受六合彩僅36余萬元，原判認定90余萬元錯誤，且其系從犯，原判量刑過重，要求二審改判。
原審被告人周某上訴稱，其非法收受六合彩僅30余萬元，原判認定90余萬元錯誤，原判量刑過重，要求二審改判。
本院查明
經審理查明，原判認定以上事實的證據有證人李某乙的證言，搜查筆錄，扣押清單，紅色便箋紙賬單，白紙記錄的賬單，銀行賬單，情況說明，辨認筆錄，出院記錄，住院病歷，超聲波檢查報告單，體格檢查表，病史記錄，ct檢查報告單，生化檢驗報告單，免疫檢驗報告單，刑事判決書，暫予監(jiān)外執(zhí)行決定書，醫(yī)療證明，戶籍證明，抓獲及歸案經過，被告人陳某甲、周某、李某甲、陳某乙、厲某甲、厲某乙、徐某的供述和辯解等證據。原判認定事實清楚，證據確實充分，本院予以確認。對陳某甲、周某各自就非法收受六合彩投注額提出的訴稱意見，經查，根據紅色便箋紙賬單，白紙記錄的賬單，搜查筆錄，扣押清單，證人李某乙的證言，被告人陳某甲、周某、李某甲、陳某乙的供述等證據，足以證實陳某甲、周某共同非法收受六合彩投注額90萬元以上的事實，故陳某甲、周某上述意見不予采納。
本院認為
本院認為，上訴人陳某甲、周某、原審被告人李某甲、陳某乙、厲某甲、厲某乙、徐某非法經營六合彩，其行為均已構成非法經營罪，其中陳某甲、周某、李某甲、陳某乙非法收受六合彩金額90余萬元，情節(jié)特別嚴重，厲某甲幫忙轉交涉案金額達19萬元以上，厲某乙非法收受六合彩金額達15萬元以上，徐某非法收受六合彩金額達10萬元以上，情節(jié)嚴重。厲某乙在前罪刑罰執(zhí)行完畢前又犯本罪，應予并罰。陳某甲出面尋找并獲取非法六合彩盤口，且伙同周某等人共同經營，在共同犯罪中作用明顯，故對其提出系從犯的訴稱意見不予采納。鑒于李某甲、陳某乙、厲某甲系從犯，陳某乙有自首情節(jié)，李某甲能坦白，徐某能自動投案，李某甲、陳某乙、厲某甲、厲某乙、徐某當庭認罪，可分別從輕、減輕處罰，原判定罪準確，審判程序合法，主刑量刑適當，但罰金沒有結合各被告人的具體犯罪情節(jié)，在法定刑五倍以上量刑不當，應予糾正。據此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項和《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第一、三款、第七十一條、第六十九條、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款，第六十四條之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
一、維持浙江省永嘉縣人民法院（2014）溫永刑初字第1319號刑事判決的第八項，即隨案移送的作案工具手機一部，予以沒收。
二、撤銷浙江省永嘉縣人民法院（2014）溫永刑初字第1319號刑事判決的第一、二、三、四、五、六、七項，即被告人陳某甲犯非法經營罪，判處有期徒刑五年四個月，并處罰金人民幣150000元；被告人周某犯非法經營罪，判處有期徒刑五年二個月，并處罰金人民幣150000元；被告人李某甲犯非法經營罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年，并處罰金人民幣100000元；被告人陳某乙犯非法經營罪，判處有期徒刑二年二個月，緩刑三年，并處罰金人民幣100000元；被告人厲某甲犯非法經營罪，判處有期徒刑一年四個月，緩刑二年，并處罰金人民幣40000元；被告人厲某乙犯非法經營罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣40000元，與原犯危險駕駛罪沒有執(zhí)行的有期徒刑十一個月十一日，并處罰金人民幣57000元并罰，決定執(zhí)行有期徒刑二年二個月，并處罰金人民97000元；被告人徐某犯非法經營罪，判處有期徒刑一年二個月，緩刑二年，并處罰金人民幣50000元。
三、上訴人（原審被告人）陳某甲犯非法經營罪，判處有期徒刑五年四個月，并處罰金人民幣54000元。罰金限本判決生效之日起十日內繳納。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年2月13日起至2019年6月12日止）。
四、上訴人（原審被告人）周某犯非法經營罪，判處有期徒刑五年二個月，并處罰金人民幣54000元。罰金限本判決生效之日起十日內繳納。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年11月19日起至2019年12月16日止）。
五、原審被告人李某甲犯非法經營罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年，并處罰金人民幣45000元。罰金限本判決生效之日起五日內繳納。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。）
六、原審被告人陳某乙犯非法經營罪，判處有期徒刑二年二個月，緩刑三年，并處罰金人民幣45000元。罰金限本判決生效之日起五日內繳納。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。）
七、原審被告人厲某甲犯非法經營罪，判處有期徒刑一年四個月，緩刑二年，并處罰金人民幣10000元。罰金限本判決生效之日起五日內繳納。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。）
八、原審被告人厲某乙犯非法經營罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣5000元；與原犯危險駕駛罪沒有執(zhí)行的有期徒刑十一個月十一日，并處罰金人民幣57000元并罰，決定執(zhí)行有期徒刑二年二個月，并處罰金人民62000元。罰金限本判決生效之日起十日內繳納。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日）。
九、原審被告人徐某犯非法經營罪，判處有期徒刑一年二個月，緩刑二年，并處罰金人民幣4000元。罰金限本判決生效之日起五日內繳納。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長劉建國
審判員周永富
代理審判員王海珍
裁判日期
二〇一五年二月十日
書記員
書記員葉彬彬
