審理法院：孝昌縣人民法院
案 號：（2014）鄂孝昌刑再初字第00003號
案件類型：刑事
案 由：非法經營罪
裁判日期：2014-06-17
審理經過
湖北省孝昌縣人民檢察院以孝昌檢訴字（2012）第113號起訴書指控被告人（原審被告人）強某某、楊某某犯非法經營罪，于2012年8月29日向本院提起公訴，本院依法受理并組成合議庭審理了此案，于2012年11月12日作出（2012）鄂孝昌刑初字第00114號刑事判決書，兩被告均不服，提出上訴，孝感市中級人民法院于2013年1月11日作出（2013）鄂孝感中刑終字第00002號刑事裁定書，裁定駁回上訴，維持原判。其后，申訴人強某某仍不服，申訴至孝感市中級人民法院，2014年1月13日，孝感市中級人民法院作出（2014）鄂孝感中刑監(jiān)字第00008號再審決定書，決定對本案進行再審。2014年1月23日孝感市中級人民法院作出（2014）鄂孝感中刑再終字第00002號刑事裁定書，認為原判事實不清，證據不足，撤銷（2013）鄂孝感中刑終字第00002刑事裁定書和（2012）鄂孝昌刑初字第00114號刑事判決，發(fā)回孝昌縣人民法院重新審判。本院依法另行組成合議庭，于2014年5月8日公開開庭審理了本案。孝昌縣人民檢察院檢察員吳朝霞、張琦出庭支持公訴。原審被告人強某某及辯護人劉立新、王俊均到庭參加訴訟，原審被告人楊某某經傳票傳喚未到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結。
本院查明
原判認定：
1、2011年5月份，王某與被告人強某某通過電話聯(lián)系購買卷煙品種、數量后，于2011年5月31日向被告人強某某指定的個人賬戶匯款25000元，王某前往被告人強某某處將170條軟藍黃鶴樓以每條147元的交易價格，從河南洛陽運到湖北孝感銷售。此次交易卷煙的價值為24990元；2011年6月2日，被告人楊某某通過電話與被告人強某某聯(lián)系好購買卷煙的品種、數量，向被告人強某某指定的個人賬戶匯款51250元后，前往被告人強某某處，將250條黃芙蓉王以每條205元的交易價格，從河南洛陽運到湖北孝感銷售，此次交易卷煙的價值為51250元。2011年8月6日，被告人楊某某通過電話與被告人強某某聯(lián)系好購買卷煙的品牌、數量，向被告人強某某指定的個人帳戶匯款40000元后，前往被告人強某某處，將270條軟藍黃鶴樓，以每條148元的交易價格，從河南洛陽運到湖北孝感進行銷售，此次交易的卷煙價值為39960元。
2、2012年3月24日，被告人強某某在河南省洛陽市城區(qū)以每條206元的價格批發(fā)給席某芙蓉王（硬）697條，以每條88元的價格批發(fā)給席某白沙（精品二代）755條、以每條83元的價格批發(fā)給席某云煙（紫）100條，共計1552條，交易價值218322元，席某將上述卷煙運往陜西省西安市到達繞城高速公路杏園收費站時，被西安市未央區(qū)公安分局抓獲，上述卷煙被未央公安分局扣押。
綜上，被告人強某某與王某及被告人楊某某交易卷煙的總價值為116200元，與席某交易卷煙價值218322元，共計334522元。被告人楊某某與被告人強某某交易卷煙的總價值為91210元。
又查明：被告人強某某2011年9月14日之前未辦理卷煙零售許可證，被告人楊某某未辦理煙草專賣許可證。
以上事實，有公訴機關提交、并經庭審質證、認證的下列證據予以證實，本院予以確認。
一、證人證言
1、證人王某證言證實：2011年5月31日，我從孝感市孝南區(qū)農村信用社向強某某匯去購煙款25000元，從強某某手中購買了軟藍黃鶴樓170條，每條147元。2011年6月初，我愛人楊某某向強某某匯款5萬多元，從強某某手中購買了黃芙蓉王250條，每條205元。還有一次楊某某向強某某匯款4萬元的購煙款。
2、證人席某證言證實：2012年3月24日，我與姜某一起開車去河南洛陽買煙，當晚7時許到達強某某處，我們談好芙蓉王每條206元、白沙每條88元、云煙每條83元，共計買了20多件煙，合計價值20余萬元。
3、證人姜某證言證實：2012年3月24日，我姐夫席某叫我跟他一起去河南洛陽進煙，我就跟他一起去了。大概當天晚上6時左右，我們就到了河南洛陽一個小區(qū)門口，我姐夫席某就和一個男的說話，然后那個男的把我們帶到一個房子里看了煙。吃了飯后，那個男的就和她媳婦將煙裝上車，大概有20多件，我看到有芙蓉王和白沙。裝完車后，我們就返回西安，到杏園收費站時被你們公安機關查獲了。
二、書證
1、涉案卷煙價值確認單，證實被告人強某某賣給王某軟藍黃鶴樓170條，每條147元，價值24990元。賣給被告人楊某某黃芙蓉王250條，每條205元，軟藍黃鶴樓270條，每條148元，共計價值91210元。
2、洛陽市城區(qū)煙草專賣證明，證實2011年9月14日前，被告人強某某未辦理煙草零售許可證。
3、個人賬戶存款憑條，證實王某2011年5月31日因購買卷煙向被告人強某某匯款25000元。被告人楊某某2011年6月2日、2011年8月6日因購買卷煙向被告人強某某匯款51250元、40000元。
4、客戶進貨明細，證實被告人強某某在洛陽市城區(qū)煙草專賣局購買卷煙的品牌、數量及被告人強某某富遠煙酒店的代碼為1219689。
三、辨認筆錄及照片，楊某某辨認筆錄及照片證實，被告人強某某向被告人楊某某出售過卷煙，席某及姜某辨認筆錄及照片，證實被告人強某某向席某出售過卷煙。
四、鑒別檢驗報告，證實被告人強某某向席某出售的芙蓉王、白沙、云煙均為真品卷煙。
五、登記保存通知書及扣押照片，證實席某從被告人強某某處購買卷煙的品牌、數量及西安市未央區(qū)公安分局查扣卷煙時的基本情況。
六、有被告人強某某、楊某某的多次供述及戶籍證明在卷佐證。
本院認為
原判認為：被告人強某某在無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證的情況下，多次向被告人楊某某、席某及王某批發(fā)卷煙，被告人楊某某無煙草經營許可證而從事卷煙經營，其行為違反了《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》第六條、第二十六條之規(guī)定。被告人強某某與楊某某、席某非法經營數額在二十五萬元以上，情節(jié)特別嚴重，被告人楊某某與被告人強某某非法經營數額在五萬元以上，情節(jié)嚴重，被告人強某某、楊某某的行為均構成非法經營罪。公訴機關指控被告人強某某于2012年3月24日銷售給席某白沙（精品二代）、芙蓉王（硬）、云煙（紫）等品牌的卷煙共計1552條，價值245810元有誤，應予更正。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條之規(guī)定，被告人強某某交易卷煙的價值應以其實際交易價格計算，總價值應為218322元。被告人楊某某2012年5月17日因犯非法經營罪被孝昌縣人民法院判處有期徒刑一年六個月，判決發(fā)生法律效力以后，刑罰還沒有執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被告人楊某某還有其它罪沒有判決，予以數罪并罰。被告人強某某及其辯護人辯稱：1、孝昌縣人民法院對被告人強某某犯非法經營罪一案沒有管轄權，根據最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第十四條，發(fā)現(xiàn)正在服刑的罪犯在判決宣告前還有其它犯罪沒有受到審判的，由原審人民法院管轄。被告人楊某某在服刑期間還有與被告人強某某非法經營卷煙沒有受到審判，應由原審孝昌縣人民法院管轄。對此辯護意見本院不予支持。2、指控被告人強某某與楊某某、王某交易卷煙的價值不對，其交易卷煙價值應為65000元。經查，被告人楊某某及王某與被告人強某某經營卷煙價值為116200元。該經營數額有被告人強某某的多次供述與王某的證言及王某、楊某某個人賬戶存款憑條相互印證。對此辯護意見，本院不予支持。3、被告人強某某沒有謀取非法利潤，公訴機關指控強某某與席某交易卷煙，只有席某證言，沒有其它證據相印證，不能證實被告人強某某與席某交易了卷煙。其行為不構成非法經營罪。經查，被告人強某某多次以批發(fā)的形式向被告人楊某某及王某銷售卷煙，其行為違反了《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》的有關規(guī)定。被告人強某某與席某交易卷煙，有證人席某、姜某的證言、辨認筆錄及照片、登記保存通知書及扣押照片相印證，證實被告人強某某與席某交易卷煙的事實。對此辯護意見本院不予支持。被告人楊某某及其辯護人辯稱，被告人楊某某與被告人強某某交易卷煙的價值應為57000元，經查被告人楊某某分別于2011年6月2日、2011年8月6日與被告人強某某共計交易卷煙價值91210元，有被告人強某某的供述與證人王某證言及購煙匯款憑條相互印證，證實被告人楊某某與被告人強某某交易卷煙價值為91210元，對此辯護意見，本院不予支持。被告人楊某某的辯護人辯稱：被告人楊某某檢舉、揭發(fā)強某某、符某某的違法犯罪事實屬立功，經查，被告人楊某某交待被告人強某某、符某某的姓名、住址，指認強某某、符某某照片，屬向公安機關提供同案犯姓名、住址、體貌特征等基本情況，其行為不屬協(xié)助公安機關抓捕同案犯，不符合立功的法律規(guī)定。對此辯護意見，本院不予支持。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第七十條、第六十九條之規(guī)定，遂判決：一、被告人強某某犯非法經營罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣50000元。（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2012年3月29日至2017年9月28日止）。二、被告人楊某某犯非法經營罪，判處有期徒刑一年，與二0一二年五月十七日孝昌縣人民法院對被告人楊某某犯非法經營罪所判處的有期徒刑一年六個月實行數罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑二年，并處罰金人民幣40000元。（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2011年9月27日至2013年9月26日止）。
裁判結果
判決生效后，原審被告人強某某不服，申訴至孝感市中級人民法院，其申訴理由為：1、申訴人強某某在2011年9月14日之后系有證經營的行為，其雖無煙草專賣批發(fā)許可證，但卻持有煙草專賣零售許可證，其行為是持有煙草專賣零售許可而實施了批發(fā)業(yè)務。依照最高人民法院于2011年5月6日《關于被告人李某某非法經營請示一案的批復》意見，申訴人強某某持有煙草專賣零售許可證，多次實施批發(fā)業(yè)務，屬于超范圍和跨地域經營的情形，不應按犯罪處理。2、申訴人強某某雖在2011年9月14日之前沒有煙草專賣許可證，但并不表明原審被告人強某某系無證經營。2011年9月之前，原審被告人強某某以“洛陽市西工區(qū)萬富煙酒店”的名義從事經營活動，該萬富煙酒店是原審被告人強某某和張某某合伙，以張某某的名義于2006年9月開辦的，是“洛陽市西工區(qū)富遠煙酒店”的前身，2011年萬富煙酒店在富遠煙酒店核準登記之時就同時注銷了，故國家稅務部門、煙草部門對原審被告人強某某以萬富煙酒店所從事的經營活動的合法性都是認可的。3、申訴人強某某主觀上不具有營利的故意，客觀上其行為不具有社會危害性。
再審中孝昌縣人民檢察院提供的證據與原審一致。
原審被告人強某某提供的證據與原審提供證據一致。
原審被告人強某某及辯護人辯稱與申訴理由一致外，強某某另辯稱：我不認識席某，從來沒有和他發(fā)生過任何業(yè)務往來。強某某的辯護人辯稱：強某某出售給席某的卷煙全部為真品，此次批發(fā)業(yè)務，強某某持有煙草專賣零售許可證，屬于超范圍和地域經營的情形，既不屬于無證經營，也不屬于未經許可非法經營，原審被告人的行為最多只能按法律規(guī)定進行行政處罰，絕不能用刑事處罰代替。強某某在2011年10月份之前是以“洛陽市西工區(qū)萬富煙酒店”的名義從事經營活動，國家稅務部門，煙草部門對強某某以萬富煙酒店所從事的經營活動的合法性都是認可的。既使該批發(fā)業(yè)務行為屬于強某某本人無煙草零售許可證而構成犯罪，且數額只有11萬多元，按法律有關規(guī)定，只能在五年以下二年范圍內量刑。
本院再審查明的事實與證據與原判認定一致。
本院再審認為：原審被告人強某某在無煙草專賣許可證的情況下，多次向原審被告人楊某某及王某批發(fā)卷煙，其行為違反了《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》第六條、第二十六條之規(guī)定，非法經營數額116200元，情節(jié)嚴重，強某某、楊某某的行為均構成非法經營罪。公訴機關指控強某某與楊某某、王某交易卷煙犯罪事實清楚，證據確實充分，指控的罪名成立。公訴機關指控原審被告人強某某于2012年3月24日銷售給席某白沙（精品二代）、芙蓉王（硬）、云煙（紫）等品牌共計1552條，價值245810元有誤，應予更正。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條之規(guī)定，原審被告人強某某與席某交易卷煙的價值應以實際交易價格計算，總價值應為218322元。檢察機關指控原審被告人強某某與楊某某、王某交易卷煙的金額116250元有誤，經查，原審被告人楊某某及王某與原審被告人強某某經營卷煙價值應為116200元。該經營數額有原審被告人強某某的多次供述與王某的證言及王某、楊某某個人賬戶存款憑條相互印證。強某某的辯護人辯稱：強某某與席某交易卷煙的行為是持有煙草專賣零售許可證的，而不是無證經營，也不屬于未經許可的非法經營。強某某的行為最多只能依法進行行政處罰，不能用刑事處罰代替。依據最高人民法院《關于被告人李明華非法經營請示一案的批復》意見：“被告人李某某持有煙草專賣零售許可證，但多次實施批發(fā)業(yè)務，而且從非指定煙草專賣部門進貨的行為，屬于超范圍和地域經營的情形，不宜按照非法經營罪處理，應由相關主管部門進行處理”。經查明強某某2011年9月14日在洛陽市城區(qū)煙草專賣局申辦煙草零售許可證，煙草專賣零售許可證有效期限自2011年10月29日至2013年12月31日。強某某向席某銷售卷煙的時間是2012年3月24日。對此辯護意見，本院予以支持。據此，原審被告人強某某非法經營卷煙的金額應確定為116200元，楊某某非法經營卷煙的金額應確定為91210元。原審被告人強某某及辯護人辯稱：強某某在2011年10月之前與張某某合伙，而萬富煙酒店是張某某開辦并持有煙草專賣零售許可證，因此并不表明強某某無證經營。經查，對此辯護意見沒有其他證據證實，本院不予支持。強站敏辯稱：我與席某沒有任何業(yè)務往來。強某某與席某交易卷煙，有證人席某、姜某的證言、辯認筆錄及照片、登記保存通知書及扣押照片相互印證，并且強某某辯護人對強某某與席某該筆卷煙交易予以認可。對此辯護意見，本院不予支持。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十五條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第三百八十五條、第三百八十六條、《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第六十九條、第七十條、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：
一、原審被告人強某某犯非法經營罪，判處有期徒刑二年三個月，并處罰金人民幣30000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2012年3月29日至2014年6月28日止）。
二、原審被告人楊某某犯非法經營罪，判處有期徒刑一年，與二0一二年五月十七日孝昌縣人民法院對原審被告人楊某某犯非法經營罪所判處的有期徒刑一年零六個月實行數罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑二年，并處罰金人民幣20000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2011年9月27日至2013年9月26日止）。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向孝感市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長林敬東
審判員徐銀山
審判員祝榮
裁判日期
二〇一四年六月十七日
書記員
書記員晏由進
