審理法院：上海市第一中級人民法院
案 號：（2017）滬01刑終1486號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2017-10-31
審理經(jīng)過
上海市奉賢區(qū)人民法院審理上海市奉賢區(qū)人民檢察院指控原審被告人陳某1、楊某2、李某3、宋某4、黃某5、丁某6、索某7犯非法經(jīng)營罪一案，于2017年6月29日作出（2017）滬0120刑初217號刑事判決。原審被告人陳某1不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上海市人民檢察院第一分院指派檢察員代玉出庭履行職務。上訴人（原審被告人）陳某1，辯護人周君理、徐德紅律師到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結。
一審法院查明
原判認定，2014年7月至2016年8月間，滕某（另處）等人在未經(jīng)重慶市福利彩票發(fā)行中心授權銷售“重慶時時彩”（以下簡稱時時彩）的情況下，設立上海XX有限公司（以下簡稱XX公司），租用本市浦東新區(qū)XX鎮(zhèn)XX路XX號XX室作為工作場所，被告人陳某1、楊某2為XX公司經(jīng)理，被告人李某3為公司總監(jiān)，被告人宋某4、黃某5、丁某6、索某7為公司部長，共同帶領員工冒充年輕女性,利用虛假的彩票中獎截圖吸引被害人進入DMV網(wǎng)站進行彩票投注，并從員工業(yè)績中抽成。其中被告人陳某1、楊某2、李某3的涉案金額均為人民幣369.8萬余元；被告人宋某4的涉案金額為人民幣226.1萬余元；被告人黃某5的涉案金額為人民幣10.5萬余元；被告人丁某6的涉案金額為人民幣75.8萬余元；被告人索某7的涉案金額為人民幣57.4萬余元。
原審確認上述事實并經(jīng)庭審質(zhì)證的證據(jù)有：被告人陳某1、楊某2、李某3、宋某4、黃某5、丁某6、索某7的供述，同案關系人葛某、谷某、羅某、阮某、杜某、謝某1、令某、劉某1、張某1、劉某2、張某2、高某1、黃某的證言，證人施某、王某、周某、高某2、謝某2、林某、李某、謝某3、郭某等的證言、微信截圖，證人林某的工商銀行賬戶明細清單，公安機關制作并出具的辨認筆錄、遠程勘驗工作記錄、投注網(wǎng)站系統(tǒng)的截圖、搜查筆錄、扣押決定書、扣押筆錄、清單、案發(fā)經(jīng)過，微信聊天記錄，重慶市福利彩票發(fā)行中心出具的說明，營業(yè)執(zhí)照等。
一審法院認為
原審法院認為，被告人陳某1、楊某2、李某3、宋某4、黃某5、丁某6、索某7違反國家規(guī)定，非法發(fā)行銷售時時彩，擾亂市場秩序，其中被告人黃某5屬情節(jié)嚴重，被告人陳某1、楊某2、李某3、宋某4、丁某6、索某7屬情節(jié)特別嚴重，其行為均已觸犯刑律，構成非法經(jīng)營罪。公訴機關指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人陳某1、楊某2起主要作用，系主犯；被告人李某3、宋某4、黃某5、丁某6、索某7起次要、輔助作用，系從犯，依法應當從輕或減輕處罰。被告人陳某1、楊某2、李某3、宋某4、黃某5、丁某6、索某7能如實供述自己的罪行，依法可從輕處罰。案發(fā)后至審理期間，被告人陳某1、楊某2、李某3、宋某4、丁某6、索某7退出了不同數(shù)額的違法所得，可酌情從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十七條第三款、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款、第六十四條之規(guī)定，對被告人陳某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣十萬元；對被告人楊某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣十萬元；對被告人李某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，宣告緩刑二年六個月，并處罰金人民幣五萬元；對被告人宋某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，宣告緩刑二年，并處罰金人民幣四萬元；對被告人黃某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年一個月，宣告緩刑一年一個月，并處罰金人民幣二萬元；對被告人丁某6犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，宣告緩刑一年六個月，并處罰金人民幣三萬元；對被告人索某7犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，宣告緩刑一年六個月，并處罰金人民幣三萬元；違法所得人民幣八萬九千五百元予以沒收；其余違法所得繼續(xù)予以追繳。
二審請求情況
上訴人陳某1上訴稱：其并非XX公司經(jīng)理，原判認定其系主犯有誤，量刑過重。辯護人辯稱：陳某1并非本案主犯，主要理由為：涉案人滕某系涉案公司XX公司的實際控制人，而陳某1僅因與滕有親戚關系而被公司員工誤認為公司經(jīng)理；陳某1在XX公司任職時間短，工資收入和管理權限等都較原審被告人楊某2、李某3等人低。
上海市人民檢察院第一分院出庭意見為：原判認定上訴人陳某1和原審被告人楊某2等人的行為構成非法經(jīng)營罪的事實清楚，證據(jù)確實充分，定罪準確，應予維持；原判認定陳某1系公司經(jīng)理的主要證據(jù)暨各名原審被告人的供述存在矛盾，且涉案人滕某尚未到案，故請二審法院綜合全案證據(jù)依法裁判。
本院查明
本院經(jīng)審理查明的基本事實和主要證據(jù)與原審判決相同，應予確認。
本院認為
綜合上訴方所提上訴理由和檢察機關出庭意見，本案的主要爭議焦點在于上訴人陳某1是否系主犯。本院認為：陳某1并非本案主犯。主要理由為：首先，涉案公司XX公司系由涉案人滕某注冊成立和實際控制。陳某1既未出資，又未實際控制該公司，其因系滕親屬而被任命為公司高級管理人員之一。其次，從XX公司管理結構來看，除了實際控制人滕某外，原審被告人楊某2作為公司經(jīng)理負責日常管理，原審被告人李某3作為業(yè)務總監(jiān)負責公司經(jīng)營業(yè)務，涉案人謝某1作為人事負責人負責公司員工招聘，而陳某1作為公司高級管理人員負責劃轉資金。最后，從XX公司工資結構來看，陳某1的工資不僅低于楊某2，更是遠低于李某3。綜上所述，應當認定陳某1系本案從犯。
本院認為：上訴人陳某1、原審被告人楊某2、李某3等人受他人指使，違反國家法律規(guī)定，擅自發(fā)行銷售彩票，擾亂市場秩序，其行為均構成非法經(jīng)營罪。陳某1、楊某2所犯非法經(jīng)營罪屬于情節(jié)特別嚴重，依法應當判處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。原審判決認定的事實清楚，證據(jù)確實充分，審判程序合法，定罪準確，應予維持。陳某1、楊某2系受他人指使參與共同犯罪，且在共同犯罪中的作用和地位與原審被告人李某3基本相當，故依法亦可認定為從犯，并予減輕處罰。原判認定陳某1、楊某2為主犯不當，依法予以糾正。檢察員所提出庭意見和辯護人所提相關辯護意見可予采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第六十七條第三款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第六十四條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
一、維持上海市奉賢區(qū)人民法院（2017）滬0120刑初217號刑事判決第三項、第四項、第五項、第六項、第七項、第八項，即被告人李某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，宣告緩刑二年六個月，并處罰金人民幣五萬元；被告人宋某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，宣告緩刑二年，并處罰金人民幣四萬元；被告人黃某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年一個月，宣告緩刑一年一個月，并處罰金人民幣二萬元；被告人丁某6犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，宣告緩刑一年六個月，并處罰金人民幣三萬元；被告人索某7犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，宣告緩刑一年六個月，并處罰金人民幣三萬元；違法所得人民幣八萬九千五百元予以沒收；其余違法所得繼續(xù)予以追繳。
二、撤銷上海市奉賢區(qū)人民法院（2017）滬0120刑初217號刑事判決第一項、第二項，即被告人陳某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣十萬元；被告人楊某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣十萬元。
三、上訴人陳某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣五萬元。
（緩刑考驗期從判決確定之日起計算。罰金于本判決生效后三十日內(nèi)繳納）
四、原審被告人楊某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣五萬元。
（刑期自判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年8月24日起至2020年8月23日止。罰金自本判決生效之日起三十日內(nèi)繳納。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長胡洪春
審判員吳循敏
審判員鞏一鳴
裁判日期
二〇一七年十月三十一日
書記員
書記員陸婉蕓
