審理法院：上海市第一中級(jí)人民法院
案 號(hào)：（2017）滬01刑終1486號(hào)
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營(yíng)罪
裁判日期：2017-10-31
審理經(jīng)過
上海市奉賢區(qū)人民法院審理上海市奉賢區(qū)人民檢察院指控原審被告人陳某1、楊某2、李某3、宋某4、黃某5、丁某6、索某7犯非法經(jīng)營(yíng)罪一案，于2017年6月29日作出（2017）滬0120刑初217號(hào)刑事判決。原審被告人陳某1不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上海市人民檢察院第一分院指派檢察員代玉出庭履行職務(wù)。上訴人（原審被告人）陳某1，辯護(hù)人周君理、徐德紅律師到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定，2014年7月至2016年8月間，滕某（另處）等人在未經(jīng)重慶市福利彩票發(fā)行中心授權(quán)銷售“重慶時(shí)時(shí)彩”（以下簡(jiǎn)稱時(shí)時(shí)彩）的情況下，設(shè)立上海XX有限公司（以下簡(jiǎn)稱XX公司），租用本市浦東新區(qū)XX鎮(zhèn)XX路XX號(hào)XX室作為工作場(chǎng)所，被告人陳某1、楊某2為XX公司經(jīng)理，被告人李某3為公司總監(jiān)，被告人宋某4、黃某5、丁某6、索某7為公司部長(zhǎng)，共同帶領(lǐng)員工冒充年輕女性,利用虛假的彩票中獎(jiǎng)截圖吸引被害人進(jìn)入DMV網(wǎng)站進(jìn)行彩票投注，并從員工業(yè)績(jī)中抽成。其中被告人陳某1、楊某2、李某3的涉案金額均為人民幣369.8萬余元；被告人宋某4的涉案金額為人民幣226.1萬余元；被告人黃某5的涉案金額為人民幣10.5萬余元；被告人丁某6的涉案金額為人民幣75.8萬余元；被告人索某7的涉案金額為人民幣57.4萬余元。
原審確認(rèn)上述事實(shí)并經(jīng)庭審質(zhì)證的證據(jù)有：被告人陳某1、楊某2、李某3、宋某4、黃某5、丁某6、索某7的供述，同案關(guān)系人葛某、谷某、羅某、阮某、杜某、謝某1、令某、劉某1、張某1、劉某2、張某2、高某1、黃某的證言，證人施某、王某、周某、高某2、謝某2、林某、李某、謝某3、郭某等的證言、微信截圖，證人林某的工商銀行賬戶明細(xì)清單，公安機(jī)關(guān)制作并出具的辨認(rèn)筆錄、遠(yuǎn)程勘驗(yàn)工作記錄、投注網(wǎng)站系統(tǒng)的截圖、搜查筆錄、扣押決定書、扣押筆錄、清單、案發(fā)經(jīng)過，微信聊天記錄，重慶市福利彩票發(fā)行中心出具的說明，營(yíng)業(yè)執(zhí)照等。
一審法院認(rèn)為
原審法院認(rèn)為，被告人陳某1、楊某2、李某3、宋某4、黃某5、丁某6、索某7違反國(guó)家規(guī)定，非法發(fā)行銷售時(shí)時(shí)彩，擾亂市場(chǎng)秩序，其中被告人黃某5屬情節(jié)嚴(yán)重，被告人陳某1、楊某2、李某3、宋某4、丁某6、索某7屬情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均已觸犯刑律，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人陳某1、楊某2起主要作用，系主犯；被告人李某3、宋某4、黃某5、丁某6、索某7起次要、輔助作用，系從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。被告人陳某1、楊某2、李某3、宋某4、黃某5、丁某6、索某7能如實(shí)供述自己的罪行，依法可從輕處罰。案發(fā)后至審理期間，被告人陳某1、楊某2、李某3、宋某4、丁某6、索某7退出了不同數(shù)額的違法所得，可酌情從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（四）項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十七條第三款、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款、第六十四條之規(guī)定，對(duì)被告人陳某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣十萬元；對(duì)被告人楊某2犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣十萬元；對(duì)被告人李某3犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，宣告緩刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣五萬元；對(duì)被告人宋某4犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年，宣告緩刑二年，并處罰金人民幣四萬元；對(duì)被告人黃某5犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年一個(gè)月，宣告緩刑一年一個(gè)月，并處罰金人民幣二萬元；對(duì)被告人丁某6犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，宣告緩刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣三萬元；對(duì)被告人索某7犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，宣告緩刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣三萬元；違法所得人民幣八萬九千五百元予以沒收；其余違法所得繼續(xù)予以追繳。
二審請(qǐng)求情況
上訴人陳某1上訴稱：其并非XX公司經(jīng)理，原判認(rèn)定其系主犯有誤，量刑過重。辯護(hù)人辯稱：陳某1并非本案主犯，主要理由為：涉案人滕某系涉案公司XX公司的實(shí)際控制人，而陳某1僅因與滕有親戚關(guān)系而被公司員工誤認(rèn)為公司經(jīng)理；陳某1在XX公司任職時(shí)間短，工資收入和管理權(quán)限等都較原審被告人楊某2、李某3等人低。
上海市人民檢察院第一分院出庭意見為：原判認(rèn)定上訴人陳某1和原審被告人楊某2等人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，定罪準(zhǔn)確，應(yīng)予維持；原判認(rèn)定陳某1系公司經(jīng)理的主要證據(jù)暨各名原審被告人的供述存在矛盾，且涉案人滕某尚未到案，故請(qǐng)二審法院綜合全案證據(jù)依法裁判。
本院查明
本院經(jīng)審理查明的基本事實(shí)和主要證據(jù)與原審判決相同，應(yīng)予確認(rèn)。
本院認(rèn)為
綜合上訴方所提上訴理由和檢察機(jī)關(guān)出庭意見，本案的主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于上訴人陳某1是否系主犯。本院認(rèn)為：陳某1并非本案主犯。主要理由為：首先，涉案公司XX公司系由涉案人滕某注冊(cè)成立和實(shí)際控制。陳某1既未出資，又未實(shí)際控制該公司，其因系滕親屬而被任命為公司高級(jí)管理人員之一。其次，從XX公司管理結(jié)構(gòu)來看，除了實(shí)際控制人滕某外，原審被告人楊某2作為公司經(jīng)理負(fù)責(zé)日常管理，原審被告人李某3作為業(yè)務(wù)總監(jiān)負(fù)責(zé)公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，涉案人謝某1作為人事負(fù)責(zé)人負(fù)責(zé)公司員工招聘，而陳某1作為公司高級(jí)管理人員負(fù)責(zé)劃轉(zhuǎn)資金。最后，從XX公司工資結(jié)構(gòu)來看，陳某1的工資不僅低于楊某2，更是遠(yuǎn)低于李某3。綜上所述，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定陳某1系本案從犯。
本院認(rèn)為：上訴人陳某1、原審被告人楊某2、李某3等人受他人指使，違反國(guó)家法律規(guī)定，擅自發(fā)行銷售彩票，擾亂市場(chǎng)秩序，其行為均構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。陳某1、楊某2所犯非法經(jīng)營(yíng)罪屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，依法應(yīng)當(dāng)判處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。原審判決認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，審判程序合法，定罪準(zhǔn)確，應(yīng)予維持。陳某1、楊某2系受他人指使參與共同犯罪，且在共同犯罪中的作用和地位與原審被告人李某3基本相當(dāng)，故依法亦可認(rèn)定為從犯，并予減輕處罰。原判認(rèn)定陳某1、楊某2為主犯不當(dāng)，依法予以糾正。檢察員所提出庭意見和辯護(hù)人所提相關(guān)辯護(hù)意見可予采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（四）項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第六十七條第三款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第六十四條及《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持上海市奉賢區(qū)人民法院（2017）滬0120刑初217號(hào)刑事判決第三項(xiàng)、第四項(xiàng)、第五項(xiàng)、第六項(xiàng)、第七項(xiàng)、第八項(xiàng)，即被告人李某3犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，宣告緩刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣五萬元；被告人宋某4犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年，宣告緩刑二年，并處罰金人民幣四萬元；被告人黃某5犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年一個(gè)月，宣告緩刑一年一個(gè)月，并處罰金人民幣二萬元；被告人丁某6犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，宣告緩刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣三萬元；被告人索某7犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，宣告緩刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣三萬元；違法所得人民幣八萬九千五百元予以沒收；其余違法所得繼續(xù)予以追繳。
二、撤銷上海市奉賢區(qū)人民法院（2017）滬0120刑初217號(hào)刑事判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)，即被告人陳某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣十萬元；被告人楊某2犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣十萬元。
三、上訴人陳某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣五萬元。
（緩刑考驗(yàn)期從判決確定之日起計(jì)算。罰金于本判決生效后三十日內(nèi)繳納）
四、原審被告人楊某2犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣五萬元。
（刑期自判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年8月24日起至2020年8月23日止。罰金自本判決生效之日起三十日內(nèi)繳納。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)胡洪春
審判員吳循敏
審判員鞏一鳴
裁判日期
二〇一七年十月三十一日
書記員
書記員陸婉蕓
