審理法院：耒陽市人民法院
案 號：（2014）耒刑二初字第223號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2015-02-16
審理經(jīng)過
耒陽市人民檢察院以耒檢公訴刑訴（2014）579號起訴書指控被告人李某1、李某2犯非法經(jīng)營罪、詐騙罪、被告人李某明犯非法經(jīng)營罪、被告人曾某明犯詐騙罪，于2014年11月14日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，適用普通程序，于2014年12月16日公開開庭審理了本案。耒陽市人民檢察院指派代理檢察員鄧美慧出庭支持公訴，被告人李某1、李某2、李某明、曾某明及辯護人曾小鳳、曾琳燕到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
公訴機關(guān)指控：一、非法經(jīng)營罪：1、2013年5月，被告人李某1、李某2在未辦理煙草專賣相關(guān)手續(xù)的情況下，通過貴州省畢節(jié)地區(qū)大方縣一周姓老板（基本情況不詳）的介紹，從一彭姓老板（基本情況不詳）手中以每斤2.5元的價格收購2萬斤煙葉，共計5萬元，并將煙葉全部賣給郴州市永興縣馬田鎮(zhèn)煙絲市場的經(jīng)營戶。
2、2013年8月份，被告人李某1、李某2到甘肅省正寧縣，從樊某孝、樊某文手中以每斤9.4元價格收購2.7萬斤煙葉，共計26萬元，由被告人李某明、李某1、李某2共同出資。事后，將該批煙葉部分銷售到衡南縣，得款7萬元。其余尚未銷售的煙葉（已扣押）存放在被告人李某明家中。
3、2013年9月份，被告人李某1、李某2與廖某成從貴州省遵義市李某（另案處理）手中收購2萬斤煙葉。待煙葉運到耒陽市區(qū)后，被告人李某1、李某2通過壓價，按每斤2元的價格結(jié)算，并支付給李某煙葉款4萬元。后被告人李某1、李某2以4萬余元的價格將該批煙葉賣給廣東省韶關(guān)市的郭老板。
二、詐騙罪：2013年12月14日，被告人李某1、李某2、曾某明騙取貴州省遵義市吳某友180包煙葉（總重約1.8萬斤，價值約3萬元），賣至廣東省韶關(guān)市郭老板處，獲利2.4萬元。被告人李某1、李某2各分1萬元，被告人曾某明分得1700元和應(yīng)付的2100元搬運費、存放費。
針對上述指控，公訴機關(guān)提交了相關(guān)的證據(jù)予以證實。公訴機關(guān)認為，被告人李某1、李某2、李某明未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品，情節(jié)特別嚴重，其行為已觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項之規(guī)定，應(yīng)當以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任；被告人李某1、李某2、曾某明以非法占有為目的，采取虛構(gòu)事實的方法，騙取他人財物，數(shù)額較大，其行為已觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百六十六條之規(guī)定，應(yīng)當以詐騙罪追究其刑事責(zé)任。在共同犯罪中，被告人李某1、李某2、曾某明起主要作用，均系主犯，被告人李某明起次要作用，系從犯。被告人李某1、李某2身犯數(shù)罪。提請本院依法判處。
一審答辯情況
被告人李某1辯稱：關(guān)于非法經(jīng)營罪，第1次指控不是事實，2013年5月其和李某2是去了貴州，但當時煙葉還沒有生產(chǎn)出來，其和李某2只是從朋友那了解情況就回來了。第3次指控不是事實，其只是幫李某卸煙，賺了1000元卸煙費。
被告人李某2辯稱：關(guān)于非法經(jīng)營罪：1、第1次指控不是事實，其和李某12013年5月去了貴州，但那時候烤煙還沒有生產(chǎn)出來，沒有煙賣，他們就空手回來了；2、第2次指控賣煙葉得款7萬元不是事實，他們只賣了5.7萬元，其余煙葉沒有賣出去，全部霉爛，被公安機關(guān)收繳了。3、第3次指控不是事實，其沒有參與這次，他當時在廣西，沒有去貴州，也不認識李某。關(guān)于詐騙罪：指控不是事實，其沒在參與詐騙，不認識吳某友，也沒有得到一分錢，當時只是李某1、李某明叫他去李某成家把煙轉(zhuǎn)到曾某明家。
被告人李某明辯稱，其自愿認罪，但提出其當時是借錢給李某1、李某2。
被告人李某明的辯護人曾小鳳提出，對公訴機關(guān)定罪沒有異議，但因部分煙葉沒有賣出，不應(yīng)計算在非法經(jīng)營的數(shù)額之內(nèi)，故被告人李某明涉及的犯罪金額屬于數(shù)額較大。被告人李某明系從犯，且系初犯、偶犯，故建議對被告人李某明減輕處罰，并適用緩刑。
被告人曾某明辯稱，對起訴書指控的事實沒有異議，其自愿認罪。
被告人曾某明的辯護人曾琳燕提出：本案李某1、李某2與吳某友訂立煙葉購買協(xié)議后，未支付貨款，觸犯了刑法第二百二十四條規(guī)定，故被告人的行為構(gòu)成合同詐騙罪，而非詐騙罪；被告人曾某明只是按照李某1、李某2的安排幫忙接吳某友，并為其租房，事后亦只分得租房款和搬運費，曾某明在整個詐騙過程中只是起了輔助作用，系從犯。建議對被告人曾某明免除處罰。
本院查明
經(jīng)審理查明：一、非法經(jīng)營罪：1、2013年8月份，被告人李某1、李某2來到甘肅省正寧縣，從樊某孝、樊某文（另案處理）手中以9.4元每斤價格收購2.7萬斤煙葉，共計26萬元。由被告人李某明出資16萬元，被告人李某1出資8萬元、被告人李某2出資2萬元，通過銀行轉(zhuǎn)賬至樊某孝的帳戶上。事后，被告人李某1、李某2、李某明將該批煙葉部分銷售到衡南縣，得款約5萬余元。其余尚未銷售的煙葉（已扣押）存放在被告人李某明家中。
2、2013年9月份，被告人李某1與廖某成從貴州省遵義市李某（另案處理）手中收購2萬斤煙葉。待煙葉運到耒陽市區(qū)后，被告人李某1、李某2通過壓價，按每斤2元的價格結(jié)算，并支付給李某煙葉款4萬元。后被告人李某1、李某2以4萬余元的價格將該批煙葉賣給廣東省韶關(guān)市。
上述事實，有經(jīng)庭審質(zhì)證、認證的下列證據(jù)予以證明：
1、被告人李某1的供述證實：2013年8月份，我和李某2來到甘肅省正寧縣，從樊某孝、樊某文手中以每斤9.4元價格收購約3萬斤煙葉。因我和李某2沒有錢，就找到李某明，李某明對這批生意很感興趣，表示愿意與我們合伙，并出資了16萬元，通過銀行轉(zhuǎn)賬至樊某孝的帳戶上。事后，該批煙葉部分銷售到衡南縣，其余尚未銷售的煙葉存放李某明家中。
2013年9月份的樣子，我與李某2、廖某成商量合伙做煙葉生意，由我和廖某成坐車到貴州遵義一個叫李某的老板那里看了煙葉，談好每斤2.5元的價格，買2萬斤。但煙葉到耒陽后，我們就不想要他的煙葉了，李某就找我們說好話，后來就以4萬元的價格把這2萬斤煙葉賣給了我們，我就與李某2一起付了4萬元現(xiàn)金給李某，煙葉被我和李某2拉到廣東省韶關(guān)市賣了。
2、被告人李某2的供述證實：2013年8月份的時候，我與李某1、李某明從甘肅正寧縣樊某文和樊某孝手中購買了26萬元煙草，但這批煙草只賣了7萬元的貨到衡南縣煙草公司，剩下的賣不出去放在李某明家。并辨認出樊某文、樊某孝。
2013年10月下旬的時候，李某1之前聯(lián)系的貴州遵義的貨主方運煙葉到耒陽，因運過來的煙草與之前李某1看的樣品有差別，所以我們當時就壓了對方的價格，最終是以每斤2元購買，一共2萬斤，共4萬元。這4萬元的本錢我出了2.4萬元，李某1出了1.6元。這批煙草當時運到廣東韶關(guān)賣了4.6萬元，我和李某1每人分了3000元。
3、被告人李某明的供述，其是應(yīng)李某1的請求，借了16萬元給他做煙葉生意，后來賣了部分煙葉到衡南，款是其收的，共5.8萬元。并辨認出李某1、李某2、樊某文。
4、同案的樊某文的供述與被告人李某1、李某2的供述相一致。并辨認出樊某孝和被告人李某2。
5、同案人李某的供述證實，2013年10月份，賣煙葉給湖南耒陽一年齡在50歲左右的劉姓男子。
6、證人廖某成的證言證實：李某在遵義有煙葉要出售，2013年9月，我就和李某1一起到遵義看了煙葉，并以每斤2.5元的價格預(yù)定2萬斤煙葉。10月份，李某把煙葉拉到耒陽，并打電話叫我收貨，因我在廣州，就由李某1與李某接洽。開始是我、李某1、李某2三人商量合伙經(jīng)營煙葉生意，由于我沒有出錢，就把我甩了，所以這之后煙葉是如何處理的我就不清楚了。并辨認出販賣煙葉的李某。
7、證人何某蘭的證言證實，其在韶關(guān)市收購了煙葉的事實。并辨認出銷售煙葉給她的李某2。
8、中國郵政儲蓄轉(zhuǎn)賬憑單、分戶帳信息、帳戶交易明細：證實2013年8月，李某1、李明發(fā)、李某明轉(zhuǎn)款26萬元給樊某孝。
9、耒陽市煙草局先行登記保存通知書、扣押物品文件清單、情況說明、李某明家存放煙葉、扣押時照片證實：從李某明家扣押煙葉1.3293萬斤。
二、合同詐騙罪：2013年11月份，被告人李某1、李某2因做煙葉生意虧本，便商量到貴州省收購煙葉。待商定之后，被告人李某1、李某2來到貴州省遵義市四處尋找貨源，遂結(jié)識了被害人吳某友。因被告人李某1、李某2已無現(xiàn)金支付貨款，兩人便謊稱在貴州省做煙葉違法，要求吳某友將煙葉運至耒陽后再結(jié)賬。于是被告人李某1、李某2與吳某友談好了煙葉價格、數(shù)量及質(zhì)量，并約定在耒陽進行交易。2013年12月14日18時許，吳某友按約定將180包煙葉（總重約1.8萬斤，價值約3萬元）運至衡陽市，并電話告知被告人李某1。因缺少資金，被告人李某1即和被告人李某2、曾某明商量騙取煙葉一事，并作了分工，由被告人李某1、曾某明開車到高速公路耒陽聯(lián)絡(luò)線接吳某友等人到小水鎮(zhèn)，被告人曾某明聯(lián)系將煙葉卸到李某成家，并要其父親曾某塘喊人到李某成家卸貨，被告人李某2負責(zé)轉(zhuǎn)移煙葉。被告人李某1又喊來李某峰幫忙。當晚21時許，被告人李某1打電話要吳某友將煙葉運到高速公路聯(lián)絡(luò)線。23時許，被告人李某1、曾某明與李某峰乘坐被告人曾某明的面包車與吳某友一同來到李某成家，將煙葉卸在李某成家。之后，被告人李某1、曾某明與李某峰開車請吳某友到耒陽市城區(qū)吃飯，并謊稱飯后將煙葉款結(jié)算給吳某友，吳某友信以為真。在此期間，被告人李某2安排人員及車輛將放在李某成家中的煙葉轉(zhuǎn)移到了被告人曾某明家中。完事后，被告人李某2通知被告人李某1、曾某明及李某峰借機擺脫吳某友等人。吳某友等人發(fā)現(xiàn)情況不妙，多次撥打被告人李某1的電話，但始終無法接通。吳某友等人隨即趕到小水鎮(zhèn)李某成家查看其卸下的煙葉，發(fā)現(xiàn)煙葉已全部被轉(zhuǎn)移。事后，被告人李某1、李某2將詐騙的吳某友的煙葉賣至廣東省韶關(guān)市，獲利2.4萬元。被告人李某1、李某2各分1萬元，被告人曾某明分得1700元和應(yīng)付的2100元搬運費、存放費。
上述事實，有經(jīng)庭審質(zhì)證、認證的下列證據(jù)予以證明：
1、被告人李某1的供述證實：2013年11月份左右，我和李某2去遵義，經(jīng)朋友介紹認識了吳老板。因我們沒有錢支付貨款，就跟吳老板講跨區(qū)做生意是違法的，我們不敢到貴州當?shù)亟灰?，要吳老板將煙葉運到耒陽后再結(jié)賬。2013年12月14日下午，吳老板打電話說煙葉已經(jīng)運到衡陽市了，當時，我與李某2、曾某明剛好在一起吃飯，我就問曾某明能否借到錢，但曾某明也借不到。我們就商量，先把吳老板的貨卸下來再說，能賣掉就給他錢，賣不掉就算了。并商量接到吳老板后，先想辦法讓吳老板把煙葉卸在曾某明的一個親戚家，然后再想辦法把吳老板帶到城里，在這個過程中叫人把煙葉轉(zhuǎn)移走，待煙葉轉(zhuǎn)移完后我們再想辦法與吳老板脫離，并決定由我和曾某明負責(zé)接吳老板，由曾某明喊人與劉明華負責(zé)卸貨、轉(zhuǎn)移煙葉。商量好后，因為要做準備，白天也怕被人發(fā)現(xiàn)，我就打電話讓吳老板在衡陽高速公路的服務(wù)區(qū)內(nèi)等。下午時正好遇到李某峰，我就喊他一起來幫忙。到了晚上21時左右，我打電話給吳老板讓他來耒陽。我和曾某明、李某峰坐曾某明的面包車在高速公路路口等，李某2在小水鎮(zhèn)曾某明的親戚家等我們。接到吳老板后，我就跟他講到小水鎮(zhèn)卸貨，卸完貨后再與他結(jié)賬。之后我們到了小水鎮(zhèn)公路邊曾某明的親戚李某成家，共卸下180包煙葉。卸完貨后，我與曾某明、李某峰帶著吳老板等人到耒陽城里吃飯，并謊稱飯后將煙葉款結(jié)算給他。在此過程中，李某2則帶人把已卸在李某成家的煙葉轉(zhuǎn)移到公平鎮(zhèn)曾某明家里。我和曾某明吃完飯后，就想辦法擺脫了吳老板等人，我就把我的手機關(guān)機了。2014年2月份，我和李某2把批煙葉賣到廣東省韶關(guān)市，賣了2.4萬元。我和李某2每人大概分了1萬元，給了曾某明4800元用于開房、搬運費、存放費等。
2、被告人李某2的供述證實：是李某1聯(lián)系的貨主方，貨主叫吳某友，貨到之后，因為借不到錢，李某1和曾某明、我一起商量，李某1說沒有錢付款就想辦法把貨款賴掉，我當時沒有反對，因為李某1安排我做什么就做什么。后來我們就按事先商量好的，李某1與曾某明、李某峰三人到高速公路耒陽服務(wù)區(qū)接貨，李某1和曾某明聯(lián)系小水鎮(zhèn)的下貨點，把貨卸到小水鎮(zhèn)李某成家，然后我把李某成家里的貨轉(zhuǎn)運到曾某明家里，我當時還出資3000元負責(zé)支付工人的搬運費用。李某1、曾某明和李某峰請吳某友到城里吃飯，然后借開房時機溜走。我們之所以沒把貨直接卸到曾某明家，因為商量的時候就想到了，如果把貨直接卸到曾某明家，到時怕貨主找到，所以就轉(zhuǎn)一下彎，貨主就找不到我們了。這批貨一共賣了兩次，第一次是李某1聯(lián)系賣的，第二次是我和李某1到韶關(guān)賣的。大概賣了2.3萬余元，我經(jīng)手分給了曾某明1500元，李某1給了他多少我就不知道了。剩下的2萬元我和李某1分了。
3、被告人曾某明的供述證實其與被告人李某1、李某2詐騙吳某友煙葉的事實，與被告人李某1、李某2的供述相吻合。
4、被害人吳某友的陳述證實，2013年12月14日，其運至耒陽的一車煙葉被兩個“老李”騙走了的事實。
5、證人彭某緯的陳述證實，2013年12月14日，其隨舅舅吳某友送煙葉到耒陽，煙葉被他人騙走了的事實。
6、證人李某成的陳述證實，2013年12月14日晚，曾某明等人將一貨車煙葉存放在其家中，次日凌晨又全部轉(zhuǎn)運走的事實。并辨認出曾某明。
7、證人曾某塘的陳述證實，幫李某1和兒子曾某明將一車煙葉卸至一戶人家，后又搬至其自家中的事實。
8、證人肖某軍的陳述證實，2013年12月的一天晚上，應(yīng)曾某明的要求，駕駛自己的金鋼農(nóng)用車從小水李某成家轉(zhuǎn)運煙葉到公平曾某明家的事實。
9、現(xiàn)場勘察檢查工作記錄、分析報告、現(xiàn)場平面圖、現(xiàn)場照片、報警案件登記記錄等書證。
另查明：被告人李某1、李某2、曾某明系抓獲歸案；被告人李某明通過公平鎮(zhèn)花禾村村支書李某華做工作，于2014年8月8日9時許，主動到耒陽市公安局治安巡邏大隊投案，并主動配合公安機關(guān)將存放在其自家的未銷售出去的煙葉交由耒陽市煙草局暫扣。
上述事實的，還有經(jīng)庭審質(zhì)證、認證的下列證據(jù)予以證明：辨認筆錄、抓獲經(jīng)過、到案經(jīng)過、戶籍資料、說明等書證。
本院認為
本院認為，被告人李某1、李某2、李某明以謀取非法利潤為目的，未經(jīng)許可，經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品，情節(jié)特別嚴重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪；被告人李某1、李某2、曾某明以非法占有為目的，在訂立、履行合同過程中，收受被害人吳某友交付的財物而后轉(zhuǎn)移藏匿，數(shù)額較大，其行為均已構(gòu)成合同詐騙罪。公訴機關(guān)指控被告人李某1、李某2、李某明犯非法經(jīng)營罪，部分事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人曾某明的辯護人曾琳燕提出，被告人詐騙吳某友的煙葉，應(yīng)構(gòu)成合同詐騙罪，而非詐騙罪。本院認為，被告人李某1、李某2、曾某明在與吳某友訂立、履行購銷合同的過程中，虛構(gòu)事實、隱瞞真相，騙取被害人吳某友的財物，而后轉(zhuǎn)移藏匿，其行為符合合同詐騙罪的犯罪構(gòu)成，故辯護人曾琳燕的辯護意見予以采納，被告人李某1、李某2、曾某明構(gòu)成合同詐騙罪。公訴機關(guān)指控被告人李某1、李某2、曾某明詐騙吳某友財物的事實清楚，證據(jù)確實、充分，但指控罪名不成立，應(yīng)予糾正。被告人李某1辯解公訴機關(guān)非法經(jīng)營罪的第1次、第3次指控不實，被告人李某2辯解公訴機關(guān)非法經(jīng)營罪的第1次、第3次指控及詐騙罪的指控不實，被告人李某明辯解其是借錢給李某1、李某2。經(jīng)查，公訴機關(guān)指控被告人李某1、李某2犯非法經(jīng)營罪第1次指控，僅有被告人李某1、李某2在偵查機關(guān)的供述，未取得供貨方彭姓、周姓老板、馬田鎮(zhèn)煙絲市場經(jīng)營戶的證言及銀行匯款記錄等相關(guān)證據(jù)佐證，被告人李某1、李某2在庭審中對該次供述均翻供，本院認為，公訴機關(guān)該次指控未達到證據(jù)確實、充分的證明標準，故對被告人李某1、李某2辯解非法經(jīng)營罪第1次指控不實的意見，予以支持；被告人李某1、李某2、李某明的其他辯解意見，均與本院查明的事實不符，不予支持。被告人李某明的辯護人曾小鳳提出，被告人收購的煙葉因未銷售出去，不應(yīng)計算在非法經(jīng)營的數(shù)額之內(nèi)，無法律依據(jù)，不予采信。被告人李某1、李某2身犯數(shù)罪，應(yīng)依法數(shù)罪并罰。在共同犯罪中，被告人李某1、李某2、曾某明均積極參與，均起主要作用，均系主犯，應(yīng)當按照其參與的全部犯罪處罰；被告人李某明起次要作用，系從犯，依法應(yīng)當從輕或減輕處罰。被告人曾某明的辯護人曾琳燕提出被告人曾某明在詐騙過程中起輔助作用，系從犯的辯護意見，與本院查明的事實不符，不予采納。被告人李某明主動到案，并配合公安機關(guān)將存放在其自家的未銷售出去的煙葉交由耒陽市煙草局暫扣，可酌情從輕處罰；被告人李某1、曾某明到案后均如實供述自己的犯罪事實，自愿認罪，系坦白，均可從輕處罰；被告人李某2到案后，認罪態(tài)度較好，均可酌情從輕處罰。綜上，根據(jù)四被告人的犯罪情節(jié)及悔罪表現(xiàn)，決定對被告人李某1、李某2、曾某明均從輕處罰，對被告人李某明減輕處罰。參考耒陽市司法局《社會調(diào)查評估意見》，對被告人李某明、曾某明適用緩刑對所居住的社區(qū)沒有重大不良影響，可適用緩刑。耒陽市人民檢察院建議對被告人李某1、李某2犯非法經(jīng)營罪，判處五年以上七年以下有期徒刑并處罰金；被告人李某明犯非法經(jīng)營罪，判處三年以上五年以下有期徒刑并處罰金，該量刑建議適當，本院予以采納。據(jù)此，對被告人李某1、李某2適用《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二百二十四條第（四）項、第二十五條、第二十六條第一、四款、第六十九條、對被告人李某明適用《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十五條、第二十七條、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、對被告人曾某明適用《中華人民共和國刑法》第二百二十四條第（四）項、第二十五條、第二十六條第一、四款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、對被告人李某1、李某2、曾某明適用《中華人民共和國刑法》第六十七條第三款、對四被告人均適用《中華人民共和國刑法》第五十二條、第五十三條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
被告人李某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二萬元；犯合同詐騙罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣三千元，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣二萬三千元（罰金限在本判決生效后十日內(nèi)繳納）。（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年7月4日起至2020年1月3日止）
被告人李某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二萬元；犯合同詐騙罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣三千元，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣二萬三千元（罰金限在本判決生效后十日內(nèi)繳納）。（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年7月8日起至2020年1月7日止）
被告人李某明犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣二萬元（已繳納）。（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算）
被告人曾某明犯合同詐騙罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣五千元（已繳納）。（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算）
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向湖南省衡陽市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當提交上訴狀正本一份，副本十份。
審判人員
審判長喻輝
人民陪審員謝豐華
人民陪審員黃珍
裁判日期
二〇一五年二月十六日
書記員
書記員資歡
