審理法院：內(nèi)蒙古自治區(qū)高級(jí)人民法院
案 號(hào)：（2014）內(nèi)刑知終字第5號(hào)
案件類型：刑事
案 由：假冒注冊商標(biāo)罪
裁判日期：2015-06-02
審理經(jīng)過
內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市中級(jí)人民法院審理內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市人民檢察院指控被告人李某1、武某2犯假冒注冊商標(biāo)罪、非法經(jīng)營罪，被告人高某3、張某4、劉某5犯非法經(jīng)營罪一案，于2014年9月28日作出（2014）巴刑知初字第1號(hào)刑事判決。宣判后，檢察機(jī)關(guān)沒有提起抗訴，被告人李某1、武某2不服該判決，向本院提起上訴，被告人高某3、張某4、劉某5服判。本院立案受理后，依法組成合議庭，于2015年5月5日公開開庭審理了本案。內(nèi)蒙古自治區(qū)人民檢察院指派代理檢察員李慧芬、王洪玉出庭履行職務(wù)。上訴人李某1，上訴人武某2及辯護(hù)人李雪山，一審被告人高某3、張某4、劉某5參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
一審判決認(rèn)定，甘肅省酒泉希望種業(yè)有限公司于2010年3月7日成立，依法注冊了金百合人型商標(biāo)，商標(biāo)注冊有效期限從2012年2月28日至2022年2月27日，該商標(biāo)用于“瑞豐九號(hào)”西葫蘆種子等包裝袋上。該公司從未委托任何人、任何單位在該公司加工廠以外的任何地方分裝、包裝過“瑞豐九號(hào)”西葫蘆種子。2010年9月左右，被告人李某1、武某2共同出資，由李某1出面從甘肅省酒泉市農(nóng)民張某4手中購買了5噸西葫蘆散種子，2噸圓葫蘆籽。被告人李某1從北京凱順公司白記申處仿制了“瑞豐九號(hào)”西葫蘆種子包裝袋10000個(gè)、包裝桶15000個(gè)，并雇人包裝該批西葫蘆散種子。2012年以來，被告人李某1、武某2合計(jì)銷售了4640多個(gè)袋裝和桶裝的“瑞豐九號(hào)”西葫蘆種子，進(jìn)行非法經(jīng)營，牟取利益，非法經(jīng)營數(shù)額約46.4萬元。
2011年8月左右，被告人李某1伙同甘肅省金昌興合種業(yè)有限公司法定代表人張文赤（另案處理）從張某4手中購買了7噸西葫蘆散種子，每人3.5噸，每噸5萬元，各自付款。被告人李某1從白記申處仿制了“瑞豐九號(hào)”西葫蘆種子包裝桶，并雇人包裝自己購買的西葫蘆散種子。2012年以來，被告人李某1銷售該批假冒“瑞豐九號(hào)”西葫蘆種子4000多桶，非法經(jīng)營數(shù)額約40萬元。
2011年左右，被告人李某1和張文赤（另案處理）、張某4合伙在甘肅省合伙繁育向日葵種子，李某1、張文赤負(fù)責(zé)出資，張某4負(fù)責(zé)生產(chǎn)，其中李某1出資部分由李某1、武某2、高某3共同出資。2012年10月份，被告人李某1和張文赤、張某4將合伙繁育出的12噸向日葵種子平分。被告人李某1與張文赤商量，將自己的4噸向日葵種子以甘肅省金昌興合種業(yè)有限公司XH3688向日葵種子的名義銷售，得到張文赤的同意。但甘肅省金昌興合種業(yè)有限公司XH3688、XH3689向日葵種子并未經(jīng)有關(guān)部門審定通過。2013年3月份，被告人李某1、武某2、高某3平分了4噸XH3688向日葵散種子，并商量經(jīng)營該批向日葵散種子以非法牟利。2013年3月份，被告人李某1從白記申處定制了XH3688向日葵種子包裝袋2000個(gè)。被告人李某1、武某2指使武建剛等人先后在武某2家及原杭錦后旗聯(lián)合鄉(xiāng)政府大院對(duì)該批種子進(jìn)行篩選、包衣、分裝，制成XH3688向日葵種子1050袋進(jìn)行非法銷售，非法經(jīng)營數(shù)額約84萬元。
另查明，X3939向日葵種子系美國二十一世紀(jì)公司育成的品種，并授權(quán)北京金色谷雨種業(yè)科技有限公司系向日葵種子X3939在中國唯一合法的進(jìn)口商、生產(chǎn)商、銷售商，北京金色谷雨種業(yè)科技有限公司從未授權(quán)任何公司和個(gè)人對(duì)向日葵種子X3939進(jìn)行包衣和分裝。2012年10月份左右，被告人李某1、武某2、高某3合伙出資向張某4、劉某5購買了5.7噸向日葵散種子，商量將其中一部分以美國二十一世紀(jì)公司X3939向日葵種子進(jìn)行銷售，將另一部分以甘肅省金昌興合種業(yè)有限公司XH3689向日葵種子的名義銷售，以非法牟利。2013年3月份，被告人李某1從白記申處仿制、定制了X3939向日葵種子包裝袋和XH3689向日葵種子包裝袋2000個(gè)。被告人李某1、武某2指使武建剛等人先后在武某2家及原杭錦后旗聯(lián)合鄉(xiāng)政府大院對(duì)該批種子進(jìn)行篩選、包衣、分裝，制成假冒X3939向日葵種子762袋和XH3689向日葵種子346袋進(jìn)行非法銷售，非法經(jīng)營數(shù)額合計(jì)約137.82萬元。
2010年9月份左右，被告人張某4非法將購買他人的7噸西葫蘆種子以45萬元的價(jià)格銷售給被告人李某1等人。2011年8月份左右，被告人張某4非法將自己繁育的7噸西葫蘆種子以35萬元的價(jià)格銷售給被告人李某1和犯罪嫌疑人張文赤。2011年冬天，被告人張某4、李某1和犯罪嫌疑人張文赤合伙入股在甘肅省非法繁育向日葵種子。2012年10月，被告人張某4、李某1和犯罪嫌疑人張文赤將其合伙繁育出的12噸向日葵種子平分，各自將自己分得的4噸向日葵種子進(jìn)行非法經(jīng)營。其中，被告人張某4非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)20余萬元。2012年10月13日，被告人張某4將自己繁育的2.249噸向日葵種子以40萬元的價(jià)格銷售給被告人李某1等人。綜上，被告人張某4非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)140余萬元。
2012年4月左右，被告人劉某5受酒泉市宇田種子有限公司（以下簡稱宇田公司）口頭委托，為宇田公司繁育向日葵種子，后因收購價(jià)格分歧未將收獲的種子交售給宇田公司。2012年10月13日，被告人劉某5將自己受委托為宇田公司繁育出的3.55噸向日葵種子，以56.8萬元的價(jià)格非法銷售給被告人李某1等人。
2013年，X3939向日葵種子市場統(tǒng)一零售價(jià)1360元／袋。
案發(fā)后，李某1主動(dòng)向公安機(jī)關(guān)投案自首，并自愿向公安機(jī)關(guān)繳納違法所得71000元；張某4主動(dòng)向公安機(jī)關(guān)投案自首，并自愿向公安機(jī)關(guān)繳納違法所得132萬元；劉某5主動(dòng)向公安機(jī)關(guān)投案自首，并自愿向公安機(jī)關(guān)繳納違法所得56.8萬元；武某2自愿向公安機(jī)關(guān)繳納違法所得16.4萬元；高某3自愿向公安機(jī)關(guān)繳納違法所得4.5萬元。
一審法院認(rèn)為
一審法院認(rèn)為，“金百合人型”商標(biāo)依法經(jīng)國家工商行政管理總局商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊，注冊商標(biāo)所有人為甘肅省酒泉希望種業(yè)有限公司，注冊有效期從2012年2月28日至2022年2月27日，該商標(biāo)用于“瑞豐九號(hào)”西葫蘆種子等包裝袋上，商標(biāo)的核定使用商品范圍為，樹木、小麥、谷類、玉米、植物、堅(jiān)果（水果）洋蔥（新鮮蔬菜等），并在有效期內(nèi)，應(yīng)受法律保護(hù)。被告人李某1未經(jīng)甘肅省酒泉希望種業(yè)有限公司注冊商標(biāo)所有人許可，為牟取非法利益，從被告人張某4處購買了一批西葫蘆散種子，從白記申處仿制了“瑞豐九號(hào)”西葫蘆種子包裝袋、包裝桶，并雇人包裝該批西葫蘆散種子，將該批西葫蘆散種子假冒成甘肅省酒泉希望種業(yè)有限公司“瑞豐九號(hào)”西葫蘆種子進(jìn)行銷售，其非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)86.4萬元，主觀方面具有假冒他人注冊商標(biāo)的犯罪故意，客觀方面通過上述方式實(shí)施了假冒注冊商標(biāo)的行為，其行為違反了國家商標(biāo)管理制度，損害了注冊商標(biāo)所有人的合法權(quán)益和消費(fèi)者的利益，已構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第二款規(guī)定，系情節(jié)特別嚴(yán)重，依法應(yīng)予嚴(yán)懲。公訴機(jī)關(guān)指控被告人李某1犯假冒注冊商標(biāo)罪的事實(shí)清楚，證據(jù)充分，罪名成立。被告人李某1案發(fā)后，主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案，如實(shí)供述犯罪事實(shí)，屬自首，可以從輕處罰。被告人武某2與被告人李某1共同出資，由被告人李某1出面或伙同他人從被告人張某4處先后購買了西葫蘆散種子，從白記申處仿制了“瑞豐九號(hào)”西葫蘆種子包裝袋、包裝桶，并雇人包裝該批西葫蘆散種子，將該批西葫蘆散種子假冒成甘肅省酒泉希望種業(yè)有限公司“瑞豐九號(hào)”西葫蘆種子，被告人武某2在明知是被告人李某1假冒“瑞豐九號(hào)”西葫蘆的種子，自己進(jìn)行銷售，其非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)46.4萬元，與被告人李某1構(gòu)成共同犯罪，其主觀方面具有假冒他人注冊商標(biāo)的犯罪故意，客觀方面通過上述方式實(shí)施了假冒注冊商標(biāo)的行為，其行為違反了國家商標(biāo)管理制度，損害了注冊商標(biāo)所有人的合法權(quán)益和消費(fèi)者的利益，已構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第二款規(guī)定，系情節(jié)特別嚴(yán)重，依法應(yīng)予嚴(yán)懲。公訴機(jī)關(guān)指控被告人武某2犯假冒注冊商標(biāo)罪的事實(shí)清楚，證據(jù)充分，罪名成立。在實(shí)施假冒注冊商標(biāo)的共同犯罪中，被告人李某1提出犯意，指揮策劃，組織貨源、貨款、仿制包裝，起主要作用，系主犯；被告人武某2銷售假冒注冊商標(biāo)的種子，起次要作用，系從犯，應(yīng)從輕處罰。
二審答辯情況
被告人李某1的辯護(hù)人認(rèn)為，甘肅省酒泉希望種業(yè)有限公司和北京金色谷雨種業(yè)公司出具的有關(guān)種子及包裝的《鑒定意見》書中只有法人代表的簽字，并沒有鑒定資質(zhì)專業(yè)人員簽字，鑒定意見本身存在瑕疵的辯論意見，一審法院不予采納。對(duì)于辯護(hù)人提出被告人李某1有自首情節(jié)，認(rèn)罪態(tài)度好，能積極配合公安機(jī)關(guān)扣押尚未分裝和銷售的種子，且沒有給農(nóng)民造成損失，請(qǐng)求從輕處罰等辯護(hù)意見，一審法院予以采納。
關(guān)于被告人武某2的辯護(hù)人提出對(duì)起訴書指控被告人武某2犯假冒注冊商標(biāo)罪罪名不能成立的辯護(hù)意見，根據(jù)被告人武某2、李某1的供述，從二人共同出資、共同到甘肅查看沒有包裝好的散種子，在被告人李某1給其拉去的是包裝好的“瑞豐九號(hào)”種子，并在經(jīng)銷過程中李某1告訴他不能在柜臺(tái)上銷售等，證實(shí)被告人武某2對(duì)假冒“瑞豐九號(hào)”西葫蘆種子是明知的，故被告人武某2的辯護(hù)人提出對(duì)起訴書指控被告人武某2犯假冒注冊商標(biāo)罪罪名不能成立的辯護(hù)意見，一審法院不予采納。
向日葵種子X3939系美國二十一世紀(jì)公司育成的品種，并授權(quán)北京金色谷雨種業(yè)科技有限公司為向日葵種子X3939在中國唯一合法的進(jìn)口商、生產(chǎn)商、銷售商，被告人李某1、武某2、高某3共同出資，向他人購進(jìn)5.7噸向日葵散種子，一部分以美國二十一世紀(jì)公司所授權(quán)的北京金色谷雨種業(yè)科技有限公司X3939向日葵種子名義進(jìn)行銷售，另一部分以甘肅金昌興合種業(yè)有限公司XH3688、XH3689向日葵種子名義進(jìn)行銷售，三被告人非法銷售數(shù)額達(dá)221.82萬元，主觀方面具有牟取非法利益的犯罪故意，客觀方面未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營專賣物品的行為，其行為違反了國家專營的種子管理制度，從事非法經(jīng)營活動(dòng)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人李某1、武某2、高某3在實(shí)施非法經(jīng)營共同犯罪中，共同出資，共同組織包裝、共同負(fù)責(zé)銷售，屬于共同犯罪。
對(duì)被告人高某3的辯護(hù)人提出，被告人高某3作為種子經(jīng)營戶，其在追求利益最大化的不當(dāng)理念下，雖然不擇手段進(jìn)行了一些非法經(jīng)營活動(dòng)，但沒有坑農(nóng)害農(nóng)，其危害后果明顯輕微，并在案發(fā)后積極進(jìn)行退款及回收種子，積極上繳了全部非法所得，請(qǐng)求從輕處罰的辯護(hù)意見，一審法院予以采納。
被告人張某4在沒有種子生產(chǎn)許可證、種子經(jīng)營許可證，并不具有合法生產(chǎn)、經(jīng)營種子資質(zhì)的情況下，非法經(jīng)營生產(chǎn)種子，且非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)140余萬元，主觀方面具有牟取非法利益的犯罪故意，客觀方面未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營專賣物品的行為，其行為侵犯了國家限制買賣物品和經(jīng)營許可證的市場管理制度，從事非法經(jīng)營活動(dòng)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人劉某5在為宇田公司繁育種子時(shí)，因雙方在價(jià)格上產(chǎn)生矛盾，隨后將其繁育的種子非法經(jīng)營牟取利益，且非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)56.8萬元，其行為侵犯了國家限制買賣物品和經(jīng)營許可證的市場管理制度，從事非法經(jīng)營活動(dòng)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機(jī)關(guān)指控被告人張某4、劉某5犯非法經(jīng)營罪的事實(shí)清楚，證據(jù)充分，罪名成立。被告人張某4與被告人李某1、武某2、高某3屬共同犯罪。案發(fā)后，被告人張某4、劉某5主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案自首，如實(shí)供述犯罪事實(shí)，屬自首，可以從輕處罰。鑒于被告人高某3、張某4、劉某5能積極退還贓款，積極繳納罰金，有認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)，犯罪行為雖然給甘肅省酒泉希望種業(yè)有限公司、美國二十一世紀(jì)公司、甘肅金昌興合種業(yè)有限公司造成了不良的社會(huì)影響，但未給農(nóng)民造成經(jīng)濟(jì)損失，主觀惡性不深，社會(huì)危害性不大，且犯罪情節(jié)較輕，沒有再犯罪的危險(xiǎn)，宣告緩刑對(duì)其所居住社區(qū)沒有重大不良影響，對(duì)其判處緩刑不致再危害社會(huì)，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第七十二條、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第三條規(guī)定，可適用緩刑。
對(duì)被告人張某4的辯護(hù)人提出，起訴書指控張某4非法經(jīng)營罪的非法所得為140萬元，應(yīng)認(rèn)定銷售金額，并不是非法所得，本人有自首情節(jié)，案發(fā)后又積極交納罰款，請(qǐng)求從輕處罰的辯護(hù)意見，一審法院予以采納。
對(duì)被告人劉某5的辯護(hù)人提出，公訴機(jī)關(guān)指控被告人劉某5犯非法經(jīng)營罪的罪名有些牽強(qiáng)，根據(jù)《甘肅省農(nóng)作物種子條例》第三條第二款規(guī)定，向日葵在甘肅當(dāng)?shù)夭皇侵饕r(nóng)作物，故在當(dāng)?shù)厥遣恍枰a(chǎn)許可證，起訴書指控的劉某5非法所得56.8萬元應(yīng)扣除合法成本的辯護(hù)意見，因沒有法律依據(jù)，一審法院不予采納；對(duì)辯護(hù)人提出應(yīng)考慮被告人劉某5犯罪的起因，犯罪后態(tài)度較好，沒有給農(nóng)民造成危害后果，積極交納罰款，而且本人的一貫表現(xiàn)良好，請(qǐng)求從輕處罰等辯護(hù)意見，一審法院予以采納。
綜上，根據(jù)被告人李某1、武某2、高某3、張某4、劉某5的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百一十三條、第二百二十五條、第二十五條第一款、第六十七條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第七十二條、第六十四條及《最高人民法院、最高人民檢察院﹤關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋﹥》第一條，《最高人民法院、最高人民檢察院﹤關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）﹥》第四條之規(guī)定，判決：一、被告人李某1犯假冒注冊商標(biāo)罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月；被告人李某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，決定執(zhí)行有期徒刑五年，并處罰金人民幣50萬元（刑期從本判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年6月6日起至2018年6月5日止）。二、被告人武某2犯假冒注冊商標(biāo)罪，判處有期徒刑三年；被告人武某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年，決定執(zhí)行有期徒刑四年，并處罰金人民幣50萬元（刑期從本判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年5月10日起至2017年5月9日止）。三、被告人高某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣20萬元（緩刑考驗(yàn)期從判決確定之日起計(jì)算，罰金人民幣20萬元已繳納）。四、被告人張某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣20萬元（緩刑考驗(yàn)期從判決確定之日起計(jì)算，罰金人民幣20萬元已繳納）。五、被告人劉某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣10萬元（緩刑考驗(yàn)期從判決確定之日起計(jì)算，罰金人民幣10萬元已繳納）。六、公安機(jī)關(guān)扣押的種子由公安機(jī)關(guān)依法銷毀。七、對(duì)繳獲的汽車（五菱牌蒙LPP508）依法予以沒收。八、對(duì)被告人李某1、武某2、高某3、張某4、劉某5違法所得予以沒收。
宣判后，被告人李某1提出“一審判決認(rèn)定2010年9月李某1銷售4640袋（桶）“瑞豐九號(hào)”西葫蘆籽，非法經(jīng)營數(shù)額46.4萬元，2011年8月李某1銷售4000桶“瑞豐九號(hào)”西葫蘆籽，非法經(jīng)營數(shù)額40萬元于事實(shí)不符；2011年李某1與張文赤、張某4聯(lián)系出資繁育向日葵種子，經(jīng)甘肅省金昌興合種業(yè)有限公司法定代表人張文赤同意，將繁育向日葵種子冠名XH3688、XH3689出售，不屬于非法經(jīng)營；李某1制作包裝，并使用“瑞豐九號(hào)”商標(biāo)，目的是銷售種子，與非法經(jīng)營具有牽連關(guān)系，不構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪；李某1具有自首、坦白、認(rèn)罪、悔罪等從輕或減輕量刑的情節(jié)，且銷售的向日葵種子收成較好，沒有社會(huì)危害后果”的上訴理由，請(qǐng)求二審法院從輕或減輕處罰。
被告人武某2提出“武某2沒有假冒甘肅省酒泉希望種業(yè)有限公司商標(biāo)的犯罪故意，且不知道李某1擅自偽造商標(biāo)標(biāo)識(shí)的事實(shí)，武某2不構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪；一審判決對(duì)武某2量刑過重。武某2的犯罪行為社會(huì)危害后果較小，認(rèn)罪態(tài)度較好，對(duì)武某2適用緩刑不適于再危害社會(huì)”的上訴理由，請(qǐng)求二審法院改判武某2犯非法經(jīng)營罪，判處三年以下有期徒并適用緩刑。其辯護(hù)人提出“甘肅省酒泉希望種業(yè)有限公司金百合人形商標(biāo)的注冊時(shí)間是2012年2月28日，李某1定做商標(biāo)的時(shí)間是2011年3月，武某2不構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪，一審判決對(duì)武某2量刑過重”的辯護(hù)意見。
檢察機(jī)關(guān)提出“一、李某1、武某22010年9月共同出資購買5噸西葫蘆散種子，2噸圓葫蘆籽假冒甘肅省酒泉希望種業(yè)有限公司金百合人形商標(biāo)時(shí)，該商標(biāo)尚未注冊，故李某1、武某2不構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪，構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。一審判決已充分考慮李某1自首的法定情節(jié)，及配合公安機(jī)關(guān)扣押尚未銷售部分種子、未給農(nóng)民造成損失、積極退贓的酌定情節(jié)，以假冒注冊商標(biāo)罪判處有期徒刑三年六個(gè)月，以非法經(jīng)營罪判處有期徒刑五年，量刑基本適當(dāng)。但一審法院數(shù)罪并罰后決定對(duì)李某1執(zhí)行有期徒刑五年，對(duì)武某2執(zhí)行有期徒刑四年量刑偏輕。二、一審判決針對(duì)高某3、張某4、劉某5的定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。綜上，建議二審法院對(duì)李某1、武某22010年9月共同出資購買5噸西葫蘆散種子，2噸圓葫蘆籽的犯罪事實(shí)予以定罪量刑，維持一審判決針對(duì)李某1、武某2的其他犯罪事實(shí)以及對(duì)高某3、張某4、劉某5的定罪量刑”的出庭意見。
本院查明
經(jīng)審理查明，甘肅省酒泉希望種業(yè)有限公司于2010年3月7日成立，2012年2月8日經(jīng)國家工商行政管理總局商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊金百合人形商標(biāo)，核定使用范圍包括谷類、玉米、植物等。該公司將上述注冊商標(biāo)用于“瑞豐九號(hào)”西葫蘆種子等包裝袋上。
2010年9月左右，上訴人李某1、武某2共同出資，到甘肅省酒泉市，從一審被告人張某4手中購買了5噸西葫蘆散種子，2噸圓葫蘆籽。上訴人李某1從白記申處定做“瑞豐九號(hào)”西葫蘆種子包裝袋1萬個(gè)、包裝桶1.5萬個(gè)，并雇人包裝該批西葫蘆散種子。上訴人李某1、武某2在不具有種子經(jīng)營許可證的情況下，共銷售4640袋（桶）“瑞豐九號(hào)”西葫蘆種子，每袋（桶）均價(jià)100元，非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)46.4萬元。
2011年8月份左右，上訴人李某1伙同甘肅省金昌興合種業(yè)有限公司法定代表人張文赤（另案處理）從一審被告人張某4手中購買7噸西葫蘆散種子，每人3.5噸，每噸5萬元，各自付款。上訴人李某1從白記申處定做了“瑞豐九號(hào)”西葫蘆種子包裝桶，并雇人包裝西葫蘆散種子。上訴人李某1在不具有種子經(jīng)營許可證的情況下，銷售該批假冒“瑞豐九號(hào)”西葫蘆種子4000余桶，每桶均價(jià)100元，非法經(jīng)營數(shù)額為40萬元。
2011年，上訴人李某1和張文赤（另案處理）、張某4合伙繁育向日葵種子，李某1、張文赤負(fù)責(zé)出資，張某4負(fù)責(zé)生產(chǎn)。李某1出資部分的資金實(shí)際由李某1、武某2、高某3共同投入。2012年10月，李某1和張文赤、張某4將繁育出的12噸向日葵種子平分。李某1與張文赤商量，將自己分得4噸向日葵種子以甘肅金昌興合種業(yè)有限公司XH3688向日葵種子銷售，得到張文赤的同意。但甘肅省金昌興合種業(yè)有限公司XH3688、XH3689向日葵種子并未經(jīng)有關(guān)部門審定通過。2013年3月，上訴人李某1、武某2、高某3平分了上述分得的4噸XH3688向日葵散種子，在不具有種子經(jīng)營許可證的情況下，銷售進(jìn)行牟利。2013年3月，上訴人李某1從白記申處定做XH3688向日葵種子包裝袋2000個(gè)。上訴人李某1、武某2指使武建剛等人先后在武某2家及原杭錦后旗聯(lián)合鄉(xiāng)政府大院對(duì)該批種子進(jìn)行篩選、包衣、分裝，制成XH3688向日葵種子1050袋予以銷售，每袋均價(jià)800元，非法經(jīng)營數(shù)額為84萬元。
2012年10月份左右，上訴人李某1、武某2，一審被告人高某3合伙出資向一審被告人張某4、劉某5購買了5.7噸多向日葵散種子，將其中一部分以美國二十一世紀(jì)公司X3939向日葵種子進(jìn)行銷售，將另一部分以甘肅省金昌興合種業(yè)有限公司XH3689向日葵種子銷售。2013年3月，上訴人李某1從白記申處定做了X3939向日葵種子包裝袋和XH3689向日葵種子包裝袋共2000個(gè)。上訴人李某1、武某2指使武建剛等人先后在武某2家及原杭錦后旗聯(lián)合鄉(xiāng)政府大院對(duì)該批種子進(jìn)行篩選、包衣、分裝，包裝X3939向日葵種子762袋和XH3689向日葵種子346袋，X3939向日葵種子每袋1300元，XH3689向日葵種子每袋900元，予以銷售，非法經(jīng)營數(shù)額為130.20萬元。
2010年9月左右，一審被告人張某4將購買他人的7噸西葫蘆種子以45萬元的價(jià)格銷售給上訴人李某1、武某2。2011年8月份左右，一審被告人張某4將自己繁育的7噸西葫蘆種子以35萬元的價(jià)格銷售給上訴人李某1和張文赤。2011年冬天，一審被告人張某4、上訴人李某1和張文赤共同在甘肅省非法繁育向日葵種子，2012年10月，三人將繁育出的12噸向日葵種子平分，并予以銷售，一審被告人張某4非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)20余萬元。2012年10月13日，一審被告人張某4將自己繁育的2.249噸向日葵種子以40萬元的價(jià)格銷售給上訴人李某1等人。綜上，一審被告人張某4非法經(jīng)營數(shù)額為140萬元。
2012年4月左右，一審被告人劉某5受宇田公司口頭委托，為其繁育向日葵種子，后因其他事宜未將種子交售給宇田公司。2012年10月13日，一審被告人劉某5將繁育出的3.55噸向日葵種子銷售給上訴人李某1，非法經(jīng)營數(shù)額為56.8萬元。
案發(fā)后，上訴人李某1主動(dòng)向公安機(jī)關(guān)投案自首，并自愿向公安機(jī)關(guān)繳納違法所得7.1萬元；上訴人武某2自愿向公安機(jī)關(guān)繳納違法所得16.4萬元；一審被告人張某4主動(dòng)向公安機(jī)關(guān)投案自首，并自愿向公安機(jī)關(guān)繳納違法所得132萬元；一審被告人劉某5主動(dòng)向公安機(jī)關(guān)投案自首，并自愿向公安機(jī)關(guān)繳納違法所得56.8萬元；一審被告人高某3自愿向公安機(jī)關(guān)繳納違法所得4.5萬元。
認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：
一、被告人供述
1、上訴人李某1在公安機(jī)關(guān)的供述，2010年9月，張文赤給我打電話說有點(diǎn)瑞豐九號(hào)葫蘆籽看我要不要，我就和武某2商量合伙購買，武某2也同意。我和武某2去了酒泉，通過張文赤介紹認(rèn)識(shí)了張某4。我們商量購買5噸西葫蘆種子和2噸圓葫蘆種子，雇車將這7噸種子拉回放在我岳父武仁林家。我和武某2購買這些葫蘆籽時(shí)就商量好回來后做些瑞豐九號(hào)包裝袋銷售。我于2011年春天和北京的白記申定做了5000個(gè)瑞豐九號(hào)西葫蘆籽包裝桶和10000多個(gè)包裝袋。后在我岳父家包裝了5000桶和2000袋，武某2拉走了2040桶，我賣了2000桶，都是按每桶或每袋100元銷售。
2011年8月份左右，張文赤給我打電話說張某4種植的瑞豐九號(hào)西葫蘆籽長的挺好，問我要不要。我后來去了酒泉，與張文赤到張某4種植的地里看了一下，決定合伙購買7噸。后拉到張文赤興合種業(yè)公司的倉庫內(nèi)。2012年2月下旬我從白記申處定做了5000個(gè)瑞豐九號(hào)西葫蘆籽包裝桶，2012年3月白記申又給做了1萬個(gè)瑞豐九號(hào)西葫蘆籽包裝桶，我讓白記申發(fā)到張文赤的公司。后張文赤在公司用包裝桶裝入在張某4處購買的種子，我用車?yán)?000桶并予以銷售，每桶100元。
2011年冬天，張文赤說張某4有在海南三亞育出來的種子，問我是否合作。我當(dāng)時(shí)資金不足就聯(lián)系了武某2、高某3合伙，再與張文赤、張某4合作。之后在三亞市南濱農(nóng)場包了兩畝地進(jìn)行培育。2012年9月這些種子共收12噸，張文赤和張某4各分了4噸，我和武某2、高某3平分了4噸，拉回武某2家中。經(jīng)張文赤同意我做了向日葵XH3688和XH3689的包裝袋，將種子包衣分裝，具體數(shù)量高某3和武某2有記錄，武建剛也有記錄。XH3688按1000元銷售，返利300元，XH3689按1200元銷售返利300元。
2012年8月份左右，張某4來臨河找到我，說有X3939種子，問我要不要，我和武某2決定要，就去了酒泉找張某4看種子，看后決定要，我又給高某3打電話問他要不要，高某3說要1噸。張某4一共有2249公斤，我又從劉某5手上買了3550公斤，共5799公斤拉回到武某2家進(jìn)行包裝。包裝多少高某3有記錄，銷售多少武建剛有記錄。X3939每袋售價(jià)1300元。
2、上訴人武某2在公安機(jī)關(guān)的供述，2010年9月我與李某1共同出資40萬元從張某4手中購買5噸西蘆葫散種子和2噸圓葫蘆種子，我于2010年9月10日給張某4卡上打了20萬元，有事就先走了，貨回來后由李某1負(fù)責(zé)包裝，利潤二人平分，2010年至2013年一共拉過2040桶裝和15件（600袋）“瑞豐九號(hào)”西葫蘆種子。整件有按80元每袋（桶）出售的，零散的按每袋（桶）90元或100元出售。
2011年，李某1和張文赤、張某4合伙入股在甘肅省合伙繁育向日葵種子，李某1、張文赤負(fù)責(zé)出資，張某4負(fù)責(zé)生產(chǎn)，其中李某1出資部分由我和李某1、高某3共同投入。2012年10月份，李某1和張文赤、張某4將合伙繁育出的12噸向日葵種子平分。李某1與張文赤商量，將自己的4噸向日葵種子以甘肅省金昌興合種業(yè)有限公司XH3688向日葵種子的名義銷售，得到張文赤的同意。但甘肅省金昌興合種業(yè)有限公司XH3688、XH3689向日葵種子并未經(jīng)有關(guān)部門審定通過。2013年3月份，我和李某1、武某2、高某3平分了4噸XH3688向日葵散種子。李某1從白記申處定做了XH3688向日葵種子包裝袋。我和李某1讓武建剛等人先后在我家及原杭錦后旗聯(lián)合鄉(xiāng)政府大院對(duì)該批種子進(jìn)行篩選、包衣、分裝，制成XH3688向日葵種子1050袋進(jìn)行銷售，XH3688每袋按750元銷售，XH3689每袋按900元銷售。
2012年10月份左右，我和李某1、高某3合伙出資向張某4、劉某5購買了5.7噸向日葵散種子，商量將其中一部分假冒美國二十一世紀(jì)公司X3939向日葵種子進(jìn)行銷售，將另一部分以甘肅省金昌興合種業(yè)有限公司XH3689向日葵種子的名義銷售。2013年3月份，李某1從白記申處定做了X3939和XH3689向日葵種子包裝袋。我和李某1讓武建剛等人先后在武某2家及原杭錦后旗聯(lián)合鄉(xiāng)政府大院對(duì)該批種子進(jìn)行篩選、包衣、分裝，制成假冒X3939向日葵種子762袋和XH3689向日葵種子346袋并銷售，X3939按每袋1300元銷售，XH3689按每袋900元銷售。
3、一審被告人高某3在公安機(jī)關(guān)的供述，2012年李某1打電話說從甘肅弄回點(diǎn)散種子，問我要不要，我說要上一噸，我就給李某1打了25萬元貨款。李某1、武某2雇人以XH3688、XH3689、X3939包衣、分裝。2013年3月30日包裝432袋X3939。2013年3月30日包裝1050袋XH3688，330袋X3939。2013年4月30日包裝346袋XH3689。2012年4月，從李某1處按每桶100元的價(jià)格購買了600桶瑞豐九號(hào)西葫蘆籽。我按每袋1400元的價(jià)格銷售X3939，按900元至950元的價(jià)格銷售XH3688，按1400元的價(jià)格銷售XH3689。
4、一審被告人張某4在公安機(jī)關(guān)的供述，2010年9月，我通過張文赤給李某1賣了5噸瑞豐九號(hào)西葫蘆種子和2噸光板種子，5噸瑞豐九號(hào)是35萬元，2噸光板種子是10萬元，共計(jì)45萬元。2011年8月，我將自己繁育的7噸西葫蘆種子以35萬元銷售給李某1、張文赤（另案處理）。2012年10月13日我還給李某1賣過2249公斤X3939向日葵種子，他給了我40萬元。2012年4月份我和張文赤、李某1三人合伙繁育12噸XH3688，三人各分了4噸，實(shí)際花費(fèi)22萬元。
5、一審被告人劉某5在公安機(jī)關(guān)的供述，2012年4月左右，我受宇田公司口頭委托，為宇田公司繁育向日葵種子，后因收購價(jià)格分歧未將收獲的種子交給宇田公司，2012年10月13日，我將自己受托繁育出的3.55噸向日葵種子，以56.8萬元的價(jià)格銷售給李某1等人。
6、張文赤供述（另案處理），2011年11月份我和李某1合伙買了6至7噸瑞豐九號(hào)西葫蘆籽種（具體幾噸記不清楚了），我個(gè)人買了1噸無殼西葫蘆種子2012年春天，李某1用大車以配貨的形式發(fā)在我公司“瑞豐九號(hào)”鐵桶包裝一批，李某1在我公司共包裝了3000至4000桶瑞豐九號(hào)并拉走。2012年春天李某1找我說要點(diǎn)XH3689種子，在2012年5、6月份我讓李某1打在我的生產(chǎn)人員張某4賬上7萬元定金，到了冬天我給他裝了5噸XH3689葵花籽散種子，2013年3月李某1又要4噸XH3688向日葵種子，3月下旬李某1給我信用卡上打了20萬元，這2個(gè)品種的包裝袋不是我公司的包裝袋，李某1于2013年3月份給打電話說，他自己要定做包裝袋，這樣好賣，我就答應(yīng)了，這些種子是我公司培育出來的，正在審批階段，李某1一共給了我27萬元，現(xiàn)在還欠54萬元。張文赤另證實(shí)給白記申打款情況。
7、白記申供述（另案處理），從2011年初開始，一共給李某1做過三次包裝袋，2011年3月做了10000個(gè)瑞豐九號(hào)西葫蘆包裝袋，2012年初做了15000個(gè)瑞豐九號(hào)西葫蘆包裝桶，2013年做了10000個(gè)牛皮紙材質(zhì)的種子包裝袋（向日葵種子X3939、XH3688、XH3689型號(hào)），一共給我付了9萬元。
二、證人證言
1、證人武建剛的證言證實(shí)，我一共給李某1拉過四次散裝葵花籽，時(shí)間是2013年3月中旬、3月底、4月底，一共取了向日葵XH3688包裝袋1200個(gè)，X3939包裝袋200個(gè)，X3689包裝袋1800個(gè)。給我姐夫李某1在高某3家包衣并分裝，一共干了七八天，一共包裝好了XH3689種子346袋子，XH3688種子1050袋子，X3939種子762袋。X3939每袋1500元，XH3689每袋1400元，XH3688每袋900元。
2、證人劉永的證言證實(shí)，一共從李某1手中購進(jìn)X3939種子360袋，XH3688種子180袋，瑞豐九號(hào)16件（每件20桶）以及給楊龍等各農(nóng)戶銷售情況，并在此期間一共給了李某119萬元，4萬元現(xiàn)金，15萬元是匯在李某1賬上，以及銷售給包頭張邊仁等情況。
3、證人楊俊文證言證實(shí)，2013年6月6日領(lǐng)的李某1來杭后旗公安局投案自首。
4、證人徐棟證言證實(shí)，2013年為其岳父武某2銷售過瑞豐九號(hào)4件（80桶），給劉爭氣送過20件瑞豐九號(hào)西葫蘆種子。另證實(shí)2013年3月在武某2家給向日葵包衣的情況。
5、證人李占成證言證實(shí)，2013年4月左右，我來到武某2家和武東、李大平幾個(gè)給種子進(jìn)行了包衣，后又去了高某3家，我一共干了五六天，種子是李某1、武某2、高某3的，我只是給他們打工，后來他們出事了一分錢也沒有給我。
6、證人武生情、武根明、武東證實(shí)，2013年3月在武某2家、高某3家給向日葵X3939、XH3689、XH3688包衣分裝的詳細(xì)經(jīng)過。
7、證人郝亮證言證實(shí)，2013年3月從李某1手中購進(jìn)向日葵X3939種子175袋，XH3688種子45袋，XH3689種子30袋，還有100桶“瑞豐九號(hào)”西葫蘆種子。武某2一共給我送來8件西葫蘆種子的購買及銷售情況，后聽說種子出了問題，我就給臨河種子管理站報(bào)了警。
8、證人郝飛證言證實(shí)，2013年4月，李某1給我銷售了45袋向日葵XH3688種子和15袋X3939，我一袋也沒有賣，全給臨河種子站拉去了。
9、證人魏玉琴證言證實(shí)，2013年3月李某1向我借款50萬元，給我頂了一輛車，后給我拉來10包XH3689葵花籽種子。2013年5月武某2給我送6包XH3689，這些種子全賣給蘇峰了，種子款都沒有給結(jié)算。
10、證人駱培宗證言證實(shí)，2013年4月，我從武某2處購進(jìn)X3939種子37袋，款已全部付清。
11、證人段海平證實(shí)，2013年4月，我從劉永手中購進(jìn)30袋X3939種子，10袋我自己種了，20袋被我賣了，一共給了45000元。
12、證人楊龍證實(shí)，2013年4月我從劉永手中購進(jìn)90袋X3939種子，我用了68袋，其他讓公安扣了，我一共給了劉永6萬元。
13、證人孫玉林證實(shí)，2013年4月我從劉永手中購5袋X3939，一共給了7500元。打款憑證、銷售發(fā)票、營業(yè)執(zhí)照。
14、證人胡翠娥證實(shí)，2013年4月從劉永手中購進(jìn)20袋X3939向日葵種子。
15、證人高偉證實(shí)，2013年3月我從劉永手中購進(jìn)60桶瑞豐九號(hào)西葫蘆種子，并提供其營業(yè)執(zhí)照。
16、證人張玉明證實(shí)，2013年4月我從高某3處購進(jìn)X3939種子2袋，XH3688種子1袋，我自己種了。
17、證人張小平證實(shí)，2013年4月從高某3處購進(jìn)X3939種子7袋，我自己種了5袋，其他高某3的兒子收回了。
18、證人徐學(xué)亮證實(shí)，2013年4月從高某3處購進(jìn)X3939種子4袋，XH3688種子4袋，后高某3的兒子說種子出了問題就收回了。
19、證人常有文證實(shí)，2013年4月從高某3處購進(jìn)XH3688種子7袋，共給了6650元，后高某3的兒子說種子出了問題就收回了種子，把錢給我退了。
20、證人胡明證實(shí)，2013年4月從高某3處購進(jìn)X3939種子30袋，共給了41400元，后聽說高某3出事了沒有賣，給高某3退回了。
21、證人梁永明證實(shí)，2013年4月20日從高某3處購進(jìn)X3939種子2袋，XH3688種子3袋，后來種子有點(diǎn)問題，給高某3退回了。
22、證人梁永明證實(shí)，2013年4月20日從高某3處購進(jìn)X3939買了2袋，XH3688種子3袋，后來種子有點(diǎn)問題給高某3退回了。
23、證人武仁林證實(shí)，2012年1月李某1拉到我家3至4噸葫蘆籽，2013年6月18日扣押了大概有1300公斤左右，其他的李某1賣了。
24、證人范海龍、高斌證實(shí)，2013年5月我岳父高某3被公安機(jī)關(guān)抓起來了，我們就入戶把賣出去的種子收回來一部分，回收時(shí)我們直接把款退了，總共收回X3939、XH3688、XH3689種子136袋交回公安局。范海龍還證實(shí)2013年4月一共給農(nóng)民送去75袋XH3688、X3939向日葵種子。
25、證人武建平、武建娥證實(shí)，2012年春天李某1放在我家一部分西葫蘆種子，具體哪來的有多少，我不清楚。2013年4月武建剛放在我家一部分向日葵種子，具體哪來的有多少，我不清楚。
26、證人王喜榮證實(shí)，武建剛給我拉來8袋XH3688向日葵種子和12袋XH3689種子，我自己種了3袋XH3689種子，剩下的武建剛拉走了。
27、證人馮建東證實(shí)，我是臨河區(qū)種子經(jīng)營管理站的，2013年5月我們?nèi)ナ袌鰴z查時(shí)，發(fā)現(xiàn)郝飛和郝亮的門市部的X3939種子和瑞豐九號(hào)西葫蘆種子涉嫌假冒種子，后被公安局扣押了65袋X3939種子，37桶“瑞豐九號(hào)”西葫蘆種子。
28、證人陳書華、賀愛愛、何立仁、劉贊元、王兆連從劉永處購買X3939、X3688向日葵種子的數(shù)量及付款情況。
29、證人肖金煥、段海平證實(shí)，從徐東處購買XH3688的數(shù)量及付款情況。
30、證人劉爭氣證實(shí)，2012年4月從高某3、武某2門市部購進(jìn)162桶瑞豐九號(hào)西葫蘆籽，2013年4月份從武某2處購進(jìn)400桶瑞豐九號(hào)西葫蘆籽，其中391桶銷售給農(nóng)民，其它的不記的了以及付款的情況。
31、證人康海忠證言，從李某1處購瑞豐九號(hào)共計(jì)66760元。
32、證人李耀、李明德、張興、王永清、王永平、張萬生、王軍、胡志明、張子軍、楊小軍、李永貴、渠秀榮、張金貴、張有維、王永德、康招兵、張玉文、周廣榮、班榮俊、趙志國、常五、盧明、高四仁、高小順、牛秉蘭、孫建新、郭恩態(tài)、劉樹、喬玉良、李桂元、谷秀蘭、付榮德、王衛(wèi)國、賀永軍、曹永勝證實(shí)，從劉爭氣處購買瑞豐九號(hào)的情況。
33、證人武俊聰證實(shí)，2013年4月徐東給我門市部送來2件瑞豐九號(hào)，每件20桶，我銷售了21桶，銷售給大樹灣新勝五隊(duì)余大軍，收回11桶，其余的余大軍種了。
三、書證
1、北京金色谷雨種業(yè)科技有限公司的證明，證實(shí)2013年經(jīng)銷的X3939種子，在內(nèi)蒙地區(qū)唯一指定經(jīng)銷商是內(nèi)蒙古華威種業(yè)有限責(zé)任公司。內(nèi)蒙古華威種業(yè)有限責(zé)任公司證明，證實(shí)2013年銷售的美葵X3939統(tǒng)一零售價(jià)是每袋1360元。
2、酒泉希望種業(yè)有限公司證明2份，我公司于2011年至2014年授權(quán)劉軍、蔡春娥為酒泉希望種業(yè)有限公司內(nèi)蒙地區(qū)代理商，代理期間2011年至2013年，期間我公司未向內(nèi)蒙地區(qū)授權(quán)銷售過灌裝“瑞豐九號(hào)”西葫蘆種子。
3、內(nèi)蒙地區(qū)瑞豐九號(hào)代理商烏拉特前旗長勝物資綜合門市部證明，內(nèi)蒙巴盟總代理2011年至2013年期間未向李某1、武某2、高某3他們委托銷售過“瑞豐九號(hào)”種子，在內(nèi)蒙地區(qū)代理商只授權(quán)高東林一家做市場銷售，未向任何人授權(quán)做市場銷售。
4、杭錦后旗公安局經(jīng)偵大隊(duì)向巴彥淖爾檢察院情況說明稱，李某1、武某2、高某3賣給農(nóng)民的種子反映長勢及收成都挺好的。
5、李某1銷售種子明細(xì)，共計(jì)銷售給劉永、郝飛、郝亮、康海忠、魏玉琴“瑞豐九號(hào)”西葫蘆種子、X3939、XH3688、XH3689向日葵種子127.21萬元；武某2銷售種子明細(xì)，明細(xì)中表明，武某2一共銷售瑞豐九號(hào)西葫蘆種子、X3939、XH3688、XH3689向日葵種子52.731萬元；高某3銷售種子明細(xì)，共計(jì)銷售18.907萬元。
6、罰沒款專用收據(jù)，李某17.1萬元，武某216.4萬元，高某34.5萬元；張某4罰沒款收據(jù)；從李某1家中扣押800個(gè)向日葵X3939種子包裝袋；扣押清單，公安扣押瑞豐九號(hào)西葫蘆籽（桶裝）111件（每件20桶）、219桶，XH3688向日葵種子642袋（每袋2.5公斤）、36包（每包25公斤），XH3689向日葵種子26袋、31包（每包50斤），X3939向日葵種子272袋，X3939向日葵包裝袋800個(gè)。李某1、武某2、高某3包裝X3939、XH3688、XH3689向日葵種子使用場地、工具、照片共計(jì)23張。
7、被告人武某2農(nóng)作物原包裝種子經(jīng)營備案登記證、個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照，證實(shí)武某2經(jīng)營農(nóng)作物種類是原包裝農(nóng)作物種子。郝飛的營業(yè)執(zhí)照、農(nóng)作物原包裝種子經(jīng)營備案登記證；劉永營業(yè)執(zhí)照、農(nóng)作物原包裝種子經(jīng)營備案登記證書；段海平妻子李紅梅的營業(yè)執(zhí)照、農(nóng)作物原包裝種子經(jīng)營備案登記證；種子供需合同，證實(shí)于2012年10月13日、2013年10月13日李某1分別從劉某5、張某4處購買X3939種子3550公斤、2249公斤，價(jià)款分別為56.8萬元、40.4820萬元。
8、甘肅省酒泉市肅州區(qū)種子管理站證明證實(shí)，劉某5未在我站辦理種子生產(chǎn)、經(jīng)營許可證；酒泉市工商行政管理局證明證實(shí)，劉某5未在我局辦理工商設(shè)立登記手續(xù)；酒泉市工商行政管理局證明證實(shí)，張某4未在我局辦理工商設(shè)立登記手續(xù)；酒泉市宇田種子有限責(zé)任公司證明，我公司屬受托生產(chǎn)公司代繁的向日葵種子，收獲后全部交由委托方銷售，本公司不做銷售；酒泉市宇田種子有限責(zé)任公司證明一份證實(shí)，我公司未委托張某4繁育過向日葵種子；甘肅酒泉市肅州區(qū)種子管理站證明證實(shí)，張某4在我站未辦理種子生產(chǎn)、經(jīng)營許可證。
9、酒泉希望種業(yè)有限公司委托書，證明內(nèi)蒙古烏拉特前旗長勝物資綜合門市部為我公司在內(nèi)蒙古區(qū)域內(nèi)的總代理，銷售我公司籽用西葫蘆品種“瑞豐九號(hào)”，瑞豐九號(hào)在銷售過程中的特約經(jīng)銷商選定、價(jià)格維護(hù)、維權(quán)打假均由其負(fù)責(zé)，此委托為全權(quán)委托。公路汽車貨物運(yùn)輸居間合同書，證明李某1從酒泉拉回5779公斤X3939向日葵種子。
10、武某22010年9月10日給張某4打款20萬元購買種子；2012年10月12日內(nèi)蒙古農(nóng)村信用社（回單），證明高某3給李某1打款25萬元；內(nèi)蒙古農(nóng)村信用社（回單）2張，共計(jì)15萬元。李某1、武某2給張某4取、匯款憑證共計(jì)10筆；劉某5罰沒收據(jù)56.8萬元；酒泉市宇田種子有限責(zé)任公司生產(chǎn)報(bào)表一份，證實(shí)酒泉市宇田有限責(zé)任公司委托農(nóng)戶培育種子，劉某5種植種子的面積是62畝，公司營業(yè)執(zhí)照以及與李某1打款憑證7張。
四、鑒定意見
1、酒泉希望種業(yè)有限公司鑒定意見兩份、證明一份、商標(biāo)注冊證及希望種業(yè)的一系列資質(zhì)，證實(shí)公安機(jī)關(guān)委托鑒定的“瑞豐九號(hào)”桶裝及袋裝西葫蘆種子非本公司生產(chǎn)的產(chǎn)品，本公司從未委托任何人和單位在其公司加工廠以外進(jìn)行分裝過“瑞豐九號(hào)”西葫蘆種子。
2、北京金色谷雨種業(yè)科技有限公司鑒定意見兩份、證明一份、商標(biāo)注冊證，商標(biāo)注冊有效期限從2012年2月28日至2022年2月27日。希望種業(yè)的一系列資質(zhì)，證實(shí)公安機(jī)關(guān)扣押并委托鑒定的X3939向日葵種子包裝袋為假冒，同時(shí)也證實(shí)了該X3939向日葵種子為假種子。北京金色谷雨種業(yè)科技有限公司和美國二十一世紀(jì)種業(yè)公司從未委托任何公司和個(gè)人對(duì)向日葵X3939的種子進(jìn)行包衣和分裝，也未授權(quán)任何公司和個(gè)人使用帶有SEEDS2000的標(biāo)識(shí)的包裝袋。
3、鑒定報(bào)告書2份，內(nèi)容為瑞豐九號(hào)籽用西葫蘆是酒泉希望種業(yè)有限公司于2006年育成的雜交一代品種，在內(nèi)蒙古幾年的推廣銷售中得到廣大消費(fèi)者充分認(rèn)可和一致好評(píng)。經(jīng)我公司鑒定，你局查獲的的瑞豐九號(hào)產(chǎn)品包裝上沒有生產(chǎn)日期，防偽標(biāo)簽上電話明顯不一樣，我公司2013年的包裝商標(biāo)圖案下方的地址是網(wǎng)址，而對(duì)方卻使用的是郵箱地址，我公司外箱上的包裝全稱是“酒泉希望種業(yè)有限公司”，對(duì)方的為“酒泉希望有限公司”，綜上你局查獲的瑞豐九號(hào)種子不是我公司生產(chǎn)的產(chǎn)品，是仿冒酒泉希望種業(yè)有限公司的瑞豐九號(hào)包裝。
五、視聽資料
一審當(dāng)庭出示的假瑞豐九號(hào)西葫蘆種子包裝桶、假種子及照片，XH3688向日葵種子及包裝袋，假X3939向日葵種子及假種子、XH3689向日葵種子及包裝袋，制假設(shè)備及照片。
上列證據(jù)經(jīng)一審法院、本院庭審舉證、質(zhì)證，查明屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，一、關(guān)于上訴人李某1、武某22010年9月共同出資，購買5噸西葫蘆散種子，2噸圓葫蘆籽的犯罪事實(shí)以及2011年8月李某1伙同張文赤購買7噸西葫蘆散種子的犯罪事實(shí)如何定罪的問題。
假冒注冊商標(biāo)罪是指未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的行為。本案中，涉案商標(biāo)為甘肅省酒泉希望種業(yè)有限公司所有的金百合人型圖案，使用在“瑞豐九號(hào)”西葫蘆種子包裝袋上，注冊時(shí)間自2012年2月28日起受法律保護(hù)。上訴人李某1、武某22010年9月共同出資，購買5噸西葫蘆散種子，2噸圓葫蘆籽，定做附有上述商標(biāo)包裝袋的時(shí)間以及將包裝袋與種子分包的時(shí)間均發(fā)生在2011年，即涉案商標(biāo)注冊之前，故針對(duì)此起犯罪事實(shí)，上訴人李某1、武某2不構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪，一審判決上訴人李某1、武某2犯假冒注冊商標(biāo)罪屬定罪錯(cuò)誤。上訴人李某1，上訴人武某2及辯護(hù)人提出不構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪的上訴理由，檢察機(jī)關(guān)提出上訴人李某1、武某2不構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪的檢察意見均成立。
《中華人民共和國種子法》第二十六條第一款規(guī)定“種子經(jīng)營實(shí)行許可制度。種子經(jīng)營者必須先取得種子經(jīng)營許可證后，方可憑種子經(jīng)營許可證向工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理或者變更營業(yè)執(zhí)照”?！吨腥A人民共和國刑法》第二百二十五條規(guī)定“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的……”。本案中，上訴人李某1、武某22010年9月共同出資，購買5噸西葫蘆散種子，2噸圓葫蘆籽的犯罪事實(shí)因上訴人李某1、武某2在不具有種子經(jīng)營許可證的情況下，經(jīng)營法律規(guī)定專營、專賣的物品，擾亂市場秩序，故構(gòu)成非法經(jīng)營罪。2011年8月上訴人李某1同張文赤向張某4購買7噸西葫蘆散種子，上訴人李某1在不具有種子經(jīng)營許可證的情況下，經(jīng)營法律規(guī)定專營、專賣的物品，擾亂市場秩序，為了實(shí)現(xiàn)非法經(jīng)營種子予以銷售的目的，采取假冒他人注冊商標(biāo)使用附有涉案注冊商標(biāo)的包裝袋分包種子的犯罪手段，故對(duì)上訴人李某1應(yīng)按非法經(jīng)營罪予以定罪。
二、關(guān)于上訴人李某1、武某2非法經(jīng)營數(shù)額如何計(jì)算，及全案如何量刑的問題。
上訴人李某1提出的一審判決對(duì)非法經(jīng)營數(shù)額認(rèn)定錯(cuò)誤的上訴理由不能成立。經(jīng)庭審核實(shí)，上訴人李某1當(dāng)庭表示一審判決認(rèn)定銷售數(shù)量正確，只是有部分銷售款尚未收回。經(jīng)審查，一審判決認(rèn)定上訴人李某1針對(duì)上述兩起犯罪事實(shí)的非法經(jīng)營數(shù)額為86.4萬元證據(jù)確鑿，上訴人李某1是否取得銷售款不影響其非法經(jīng)營數(shù)額的認(rèn)定。上訴人李某1提出經(jīng)張文赤同意以甘肅省金昌興合種業(yè)有限公司的名義銷售XH3688向日葵種子不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的上訴理由不能成立。經(jīng)審查，上訴人李某1在不具有種子經(jīng)營許可證的情況下，自行繁育種子，印制包裝袋，并親自銷售XH3688向日葵種子1050袋事實(shí)清楚，至于以誰的名義銷售不影響其非法經(jīng)營罪的構(gòu)成。上訴人李某1、武某2提出一審判決量刑過重的上訴理由不能成立。經(jīng)審查，一審法院在量刑時(shí)已充分考慮上訴人李某1、武某2法定和酌定從輕或減輕處罰的情節(jié)。上訴人武某2提出其具有種子經(jīng)營許可證，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。經(jīng)審查，上訴人武某2具有農(nóng)作物原包裝種子經(jīng)營備案登記證，經(jīng)營種類為原包裝農(nóng)作物種子，上訴人武某2銷售自行包裝的種子，與上述農(nóng)作物原包裝種子經(jīng)營備案登記證種類不符。一審法院認(rèn)定上訴人李某1因犯假冒注冊商標(biāo)罪，非法經(jīng)營數(shù)額86.4萬元，判處有期徒刑三年六個(gè)月，犯非法經(jīng)營罪，非法經(jīng)營數(shù)額214.20萬元，判處有期徒刑五年，數(shù)罪并罰執(zhí)行有期徒刑五年。現(xiàn)上訴人李某1雖不構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪，但非法經(jīng)營數(shù)額86.4萬元部分仍構(gòu)成非法經(jīng)營罪，因非法經(jīng)營罪的非法經(jīng)營數(shù)額增加到300.60萬元，屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，故針對(duì)一審法院認(rèn)定上訴人李某1犯非法經(jīng)營罪，判決有期徒刑五年的量刑部分本院不予調(diào)整。一審法院認(rèn)定上訴人武某2犯假冒注冊商標(biāo)罪，非法經(jīng)營數(shù)額46.4萬元，判處有期徒刑三年，犯非法經(jīng)營罪，非法經(jīng)營數(shù)額214.20萬元，判處有期徒刑四年，數(shù)罪并罰執(zhí)行有期徒刑四年。現(xiàn)上訴人武某2雖不構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪，但非法經(jīng)營數(shù)額46.4萬元仍構(gòu)成非法經(jīng)營罪，雖不再適用數(shù)罪并罰，但因非法經(jīng)營罪的非法經(jīng)營數(shù)額增加到260.60萬元，屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，故針對(duì)一審法院認(rèn)定上訴人武某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年的量刑部分本院不予調(diào)整。
三、關(guān)于一審判決對(duì)一審被告人高某3、張某4、劉某5的定罪量刑是否適當(dāng)?shù)膯栴}。
一審判決對(duì)一審被告人高某3、張某4、劉某5犯非法經(jīng)營罪的犯罪事實(shí)認(rèn)定清楚，證據(jù)確實(shí)充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，應(yīng)予維持。
檢察機(jī)關(guān)提出一審判決對(duì)上訴人李某1、武某2共同犯假冒注冊商標(biāo)罪部分定罪錯(cuò)誤，法定和酌定從輕或減輕處罰情節(jié)一審法院已考慮，建議維持一審判決針對(duì)李某1、武某2的其他犯罪事實(shí)以及對(duì)高某3、張某4、劉某5的定罪量刑的出庭意見成立，本院予以支持。針對(duì)檢察機(jī)關(guān)提出一審判決對(duì)上訴人李某1、武某2數(shù)罪并罰量刑偏輕的出庭意見，因上訴人李某1、武某2數(shù)罪情形已不存在，且檢察機(jī)關(guān)并未對(duì)一審判決提出抗訴，故對(duì)該項(xiàng)出庭意見本院不予支持。針對(duì)檢察機(jī)關(guān)提出的上訴人李某1、武某2構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪依據(jù)不足，故對(duì)該項(xiàng)出庭意見本院不予支持。
綜上，一審判決認(rèn)定上訴人李某1、武某2，一審被告人高某3、張某4、劉某5的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，但認(rèn)定上訴人李某1、武某2犯假冒注冊商標(biāo)罪屬適用法律錯(cuò)誤，本院予以糾正，其余部分定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。審判程序合法。依照《中華人民共和國刑法》第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第六十四條、第六十七條第一款、第七十二條、第二百二十五條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項(xiàng)，《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國刑事訴訟法﹥的解釋》第三百二十五條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市中級(jí)人民法院（2014）巴刑知初字第1號(hào)刑事判決第三項(xiàng)、第四項(xiàng)、第五項(xiàng)、第七項(xiàng)、第八項(xiàng)，即：被告人高某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣20萬元（緩刑考驗(yàn)期從判決確定之日起計(jì)算，罰金人民幣20萬元已繳納）；被告人張某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣20萬元（緩刑考驗(yàn)期從判決確定之日起計(jì)算，罰金人民幣20萬元已繳納）；被告人劉某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣10萬元（緩刑考驗(yàn)期從判決確定之日起計(jì)算，罰金人民幣10萬元已繳納）；對(duì)繳獲的汽車（五菱牌蒙LPP508）依法予以沒收；對(duì)被告人李某1、武某2、高某3、張某4、劉某5違法所得予以沒收。
二、撤銷內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市中級(jí)人民法院（2014）巴刑知初字第1號(hào)刑事判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第六項(xiàng)，即：被告人李某1犯假冒注冊商標(biāo)罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月；被告人李某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，決定執(zhí)行有期徒刑五年，并處罰金人民幣50萬元（刑期從本判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年6月6日起至2018年6月5日止）；被告人武某2犯假冒注冊商標(biāo)罪，判處有期徒刑三年；被告人武某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年，決定執(zhí)行有期徒刑四年，并處罰金人民幣50萬元（刑期從本判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年5月10日起至2017年5月9日止）；公安機(jī)關(guān)扣押的種子由公安機(jī)關(guān)依法銷毀。
三、上訴人李某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣50萬元（刑期從本判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年6月6日起至2018年6月5日止）。
四、上訴人武某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣50萬元（刑期從本判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年5月10日起至2017年5月9日止）。
五、公安機(jī)關(guān)扣押的瑞豐九號(hào)西葫蘆籽（桶裝）111件（每件20桶）、219桶，XH3688向日葵種子642袋（每袋2.5公斤）、36包（每包25公斤），XH3689向日葵種子26袋、31包（每包50斤），X3939向日葵種子272袋，X3939向日葵包裝袋800個(gè)依法予以沒收。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長王麗英
審判員關(guān)曉東
代理審判員徐雷
裁判日期
二〇一五年六月二日
書記員
書記員張艷
