審理法院：江門市新會區(qū)人民法院
案 號：（2017）粵0705刑初638號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2018-07-20
審理經(jīng)過
江門市新會區(qū)人民檢察院以新檢公刑訴〔2017〕612號起訴書指控被告人吳某1、吳某2、吳某3、夏某4、禤某5、禤某6、禤某7、雞某8、池某9、陳某10、鄺某11犯非法經(jīng)營罪，于2017年11月17日向本院提起公訴。本院依法適用普通程序，組成合議庭，分別于2018年1月25日、同年6月1日及同年7月20日公開開庭審理了本案。江門市新會區(qū)人民檢察院指派檢察員司徒杰武出庭支持公訴，被告人吳某1及其辯護人劉存權(quán)，被告人吳某2及其辯護人羅純鋼，被告人吳某3及其辯護人吳禮軍，被告人夏某4及其辯護人阮宏興，被告人禤某5及其辯護人張烈勤，被告人禤某6及其辯護人陳榮健，被告人禤某7及其辯護人顏艷，被告人雞某8及其辯護人何仕強，被告人池某9及其辯護人李英姿，被告人陳某10及其辯護人呂煒泉，被告人鄺某11及其辯護人曾德軍到庭參加訴訟。本案延期審理二次。現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
江門市新會區(qū)人民檢察院指控：被告人吳某1于2017年2月份開始向廣西“老班”非法購買無標志外國卷煙、中國關(guān)稅未付卷煙、專供出口卷煙、境外生產(chǎn)卷煙向他人銷售。為便于經(jīng)營，被告人吳某1租賃江門市新會區(qū)會城西甲工業(yè)區(qū)第四小區(qū)泗丫船廠第二車間、天馬五村海田新村243號屋前的倉庫儲存上述類型香煙。2017年4月19日，廣西“老班”委托夏某4等七人分四輛車為被告人吳某1運輸上述類型香煙前往新會，雙方在新會區(qū)碧桂園路段接應(yīng)，后被告人吳某1、吳某2以及吳某3分別駕駛其中3輛車前往被告人吳某1位于西甲的倉庫卸貨。后公安人員在上述兩個倉庫、碧桂園二區(qū)一街的粵Ｊ×××××號小汽車、西甲倉庫內(nèi)的粵Ｇ×××××號五菱面包車以及文華路段的粵Ｊ×××××號五菱面包車共繳獲被告人吳某1的無標志外國卷煙、中國關(guān)稅未付卷煙、境外生產(chǎn)卷煙合計238.7萬支。計被告人吳某1非法經(jīng)營數(shù)額為1364098.58元。
被告人吳某2、吳某3分別于2017年春節(jié)后、清明后，幫助被告人吳某1非法經(jīng)營上述類型香煙。二人負責幫助其接貨、運貨及送貨，其中被告人吳某2還以自己名義為其租賃送貨車輛及存貨倉庫。2017年4月19日，被告人吳某1帶領(lǐng)被告人吳某2、吳某3與被告人夏某4等人接應(yīng)，后三人分別駕駛白色福特小車、褐色五菱面包車、粵Ｇ×××××號五菱面包車前往被告人吳某1位于西甲的倉庫卸貨。卸貨中，公安人員抓獲三人并從被告人吳某1的兩個倉庫、碧桂園二區(qū)一街的粵Ｊ×××××號小汽車、西甲倉庫內(nèi)的粵Ｇ×××××號五菱面包車內(nèi)共繳獲無標志外國卷煙、中國關(guān)稅未付卷煙、境外生產(chǎn)卷煙合計187.7萬支。計被告人吳某2、吳某3幫助他人非法經(jīng)營的數(shù)額為1076344.58元。
2017年4月19日，被告人夏某4、禤某5、禤某6、禤某7、雞某8五人受他人雇傭，幫助他人從廣西防城港市將違法香煙運往江門市新會區(qū)，其中被告人夏某4駕駛先導(dǎo)車，既負責運輸違法香煙，也負責在路上指揮路線、控制車距車速、置換車牌等工作以便幫助四車逃避檢查，且還負責到達時與被告人吳某1的聯(lián)系工作；被告人禤某5、禤某6駕駛第二輛褐色五菱面包車，負責運輸該車上的違法香煙；被告人禤某7駕駛第三輛車粵Ｇ×××××號五菱面包車，負責運輸該車上的違法香煙以及代收4萬元貨款；被告人雞某8駕駛第四輛車粵Ｊ×××××號五菱面包車，負責運輸該車上的違法香煙以及到達時聯(lián)系被告人吳某1。后經(jīng)取證，核實被告人夏某4幫助他人非法經(jīng)營無標志外國卷煙、中國關(guān)稅未付卷煙、境外生產(chǎn)卷煙達139萬支，計幫助他人非法經(jīng)營數(shù)額為871986元；被告人禤某5、禤某6幫助他人非法經(jīng)營境外生產(chǎn)卷煙達30萬支，計幫助他人非法經(jīng)營數(shù)額為199170元；被告人禤某7幫助他人非法經(jīng)營無標志外國卷煙達46萬支，計幫助他人非法經(jīng)營數(shù)額為305394元；被告人雞某8幫助他人非法經(jīng)營無標志外國卷煙、中國關(guān)稅未付卷煙、境外生產(chǎn)卷煙達51萬支，計幫助他人非法經(jīng)營數(shù)額為287754元。
被告人池某9于2016年4月份開始在中山市小欖鎮(zhèn)文西街三巷10號首層經(jīng)營惠百誠酒類商行。經(jīng)營期間，被告人池某9從他人處非法購買無標志外國卷煙、專供出口卷煙、境外生產(chǎn)卷煙向他人銷售。被告人池某9還租賃中山市小欖鎮(zhèn)財源路43號和東區(qū)文西街一巷10號便于進貨時儲存上述類型的香煙。后公安人員在上述商店、兩個倉庫內(nèi)繳獲上述類型香煙68.38萬支。計被告人池某9非法經(jīng)營數(shù)額為426270.46元。
被告人陳某10于2011年7月份開始在江門市新會區(qū)大鰲鎮(zhèn)經(jīng)營鴻韻商店。被告人陳某10于2017年1月份開始從吳某1處非法購買無標志外國卷煙、專供出口卷煙、境外生產(chǎn)卷煙向他人銷售。后公安人員在其位于本區(qū)三江鎮(zhèn)臨步第二村87號的住宅內(nèi)繳獲上述類型香煙24.32萬支。計被告人陳某10非法經(jīng)營數(shù)額為151702.24元。
被告人鄺某11在臺山市臺城茂林市場第28卡鋪經(jīng)營芳香商店。被告人鄺某11于2016年12月份開始從“吳仔”和吳某1處非法購買無標志外國卷煙、專供出口卷煙、境外生產(chǎn)卷煙向他人銷售。后公安人員在上述商店等部位繳獲上述類型香煙，并繳獲被告人鄺某11的一批銷售單據(jù)。經(jīng)核查，被告人鄺某11非法經(jīng)營上述類型香煙達70.94萬支。計被告人鄺某11非法經(jīng)營數(shù)額193973元。
就上述指控，公訴機關(guān)提供了被告人吳某1、吳某2、吳某3、夏某4、禤某5、禤某6、禤某7、雞某8、池某9、陳某10、鄺某11的供述與辯解,證人顏某2成、宋某1等人的證言，現(xiàn)場勘查筆錄，辨認筆錄及照片，鑒定意見，書證等予以證明。認為被告人吳某1、吳某2、吳某3、夏某4、禤某5、禤某6、禤某7、雞某8、池某9、陳某10、鄺某11的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
被告人吳某1當庭自愿認罪，對公訴機關(guān)指控的罪名無異議，但認為公訴機關(guān)指控的犯罪數(shù)額過高。
一審答辯情況
被告人吳某1的辯護人劉存權(quán)辯護稱：一、起訴書指控的被告人吳某1涉案的香煙在交易的過程中被截獲，還沒有銷售出去，屬于非法經(jīng)營罪未遂，應(yīng)從輕、減輕處罰。首先，非法經(jīng)營在主觀上是以謀利為目的，生產(chǎn)、購買、儲存、運輸?shù)纫幌盗薪?jīng)營行為的最終落腳點都是為了銷售并獲取利益，只有銷售出去了才是犯罪的完成。本案被繳獲的香煙，整個交易行為是在偵查機關(guān)控制下進行的，且涉案香煙全部被偵查機關(guān)當場繳獲，其并沒有流入社會，本案的香煙還只是在運輸交易過程中，因此應(yīng)屬于犯罪未遂。其次，作為與非法經(jīng)營罪同樣行為方式的犯罪，生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪及銷售假冒注冊商標的商品罪，這兩個罪名，相關(guān)的司法解釋是明確規(guī)定了存在犯罪未遂形態(tài)的，如果非法經(jīng)營罪沒有未遂，那么同樣行為方式的犯罪則可能被認定為不同犯罪形態(tài)，破壞了刑法的統(tǒng)一性。另外，從中國裁判文書網(wǎng)公布的案例來看，新會法院也存在很多判例，認定香煙沒有銷售出去的行為是犯罪未遂的，這方面的判例庭后提交給合議庭參考，為避免同案同法院不同判決，也懇請認定為犯罪未遂，從輕、減輕處罰。二、從本案事實和情節(jié)看，被告人吳某1主觀惡意性不大，犯罪原因很大程度上是對無證經(jīng)營煙草行為的刑事違法性產(chǎn)生錯誤認識，不是明知犯罪而為之。被告人一直以為交付的是走私的香煙，只要是真煙，不是假煙，就只是一般的違法行為，最多也只是罰款就行了，其并不知道已經(jīng)觸犯了刑事，這使其產(chǎn)生錯誤的認識，其法律意識淡薄，辯護人認為，這跟明知是犯罪還要積極追求犯罪結(jié)果的其他犯罪行為，主觀犯意上是有所區(qū)別的。被告人吳某1由于家境貧寒，迫于生計，其角色相當于賺點運輸中介費，其并不知道在無許可證情況下銷售真煙也會構(gòu)成犯罪，更不知道自己的行為會產(chǎn)生危害社會的結(jié)果，刑事違法性產(chǎn)生錯誤的認識。懇請法庭能從輕、減輕處罰。三、本案指控的被告人吳某1涉案的香煙，都被公安機關(guān)收繳了，沒有流入社會，未產(chǎn)生社會危害性，犯罪情節(jié)相對輕微，社會危害不大。首先，其銷售的都是真煙，對消費者沒有任何傷害，真煙并無造成直接的社會危害后果。其次，本案涉案煙草的整個運輸交易的過程都是在公安機關(guān)嚴密的監(jiān)控下進行的，均沒有流入社會就被公安機關(guān)收繳了，沒有直接對社會造成危害。這與將香煙銷售出去的行為，無論是從主觀惡性，還是從社會危害性，都具有本質(zhì)的區(qū)別。另外，由于其賣的是真煙，成本本身也是很高的，其所能獲得的利潤是非常低的，除去成本，其實際賺到的也不多，謀取的利益也要比銷售假煙少得多，情節(jié)顯著輕微，社會危害不大。四、被告人吳某1只是打工的，真正的老板是阿姐，其屬于從犯，應(yīng)當從輕、減輕處罰。本案事實上真正的老板是一名叫阿姐的，吳某1一直都是幫阿姐打工的，然后再由吳某1自己私底下再聘請了吳某2和吳某3，而且吳某1一個人根本沒有能力籌集幾十萬一次性買這么多的貨，事實上，真正的主犯是同案的阿姐，吳某1只是老板阿姐的替死鬼，被告人吳某1現(xiàn)已經(jīng)提供了阿姐具體的特征，在公安機關(guān)沒有抓獲核實之前，不應(yīng)當直接認定吳某1為主犯。五、起訴書指控的涉案價值136萬多元過高，應(yīng)當以交易的實際價值50萬左右為準，且文華路段的粵Ｊ×××××號車上的煙草并非吳某1的，也應(yīng)當扣減這部分的價值287754元。該價格鑒定的標準已經(jīng)包括了各方面的成本、人工和稅收等等，鑒定價格明顯過高，本案實際交易的價值低于五十萬元，相差過大，應(yīng)以被告人吳某1交易的實際價值計算。而且公訴機關(guān)并無充分的證據(jù)證明有關(guān)文華路段的粵Ｊ×××××車上查獲的煙草是屬于吳某1的，存疑有利于被告人的原則也應(yīng)當予以扣減。六、被告人吳某1案發(fā)前一貫表現(xiàn)良好，沒有違法犯罪前科，是初犯、偶犯，主觀惡意性不大，具有較強的可改造性。被告人此次是第一次犯罪，未受過刑事處罰，也沒有前科劣跡，應(yīng)當認定為初犯。因此在量刑時應(yīng)有別于有前科劣跡的人予以從輕處罰。同時此次犯罪是由于其法律意識淡薄受老板阿姐的引誘影響而介入該案實施犯罪的，因而是偶犯。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》第19條、對于較輕犯罪的初犯、偶犯，應(yīng)當綜合考慮其犯罪的動機、手段、情節(jié)、后果和犯罪時的主觀狀態(tài)，酌情予以從寬處罰。七、被告人吳某1到案后認罪態(tài)度較好，能如實供述，且自愿認罪。首先，能如實坦白的交代自己的罪行，被告人到案后，積極配合，主動交代案件的全部經(jīng)過，如實供述了自己的全部罪行，其供述的所有犯罪經(jīng)過和起訴書指控的所有事實也是基本一致的，但是公訴機關(guān)在起訴書中沒有對吳某1認定為如實供述，認罪態(tài)度好，辯護人認為是不公平的。其次，被告人認罪態(tài)度較好，自愿認罪。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、司法部關(guān)于適用普通程序?qū)徖怼氨桓嫒苏J罪案件”的若干意見（試行）》第九條的規(guī)定，“人民法院對自愿認罪的被告人，酌情予以從輕處罰?！卑?、被告人吳某1愿意積極繳納法院判處罰金。吳某1愿意想辦法籌錢繳納罰金，因此懇請法庭在判決前開具罰金單，在量刑時考慮吳某1愿意積極交納法院判處罰金這一情節(jié)，予以酌情從輕處罰。九、關(guān)于量刑方面。根據(jù)廣東省級人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》實施細則的規(guī)定：對于未遂犯，可以比照既遂減少基準刑的50%以下。對于從犯，可以減少基準刑的20%-50%，如實供述自己罪行的，可以減少基準刑的20%以下；對于當庭自愿認罪的，可以減少基準刑的10%以下。本案被告人完全符合該司法解釋的從輕量刑的意見，被告人從被刑事拘留起至今已在看守所關(guān)押了近十個月的時間，其本人已經(jīng)受到了比較深刻的法治教育，其沒有人身危險性，對其適用緩刑不會產(chǎn)生社會危害性，結(jié)合以上從輕情節(jié)，建議判處有期徒刑三年以下并適用緩刑。
被告人吳某2當庭自愿認罪，但其對公訴機關(guān)指控的走私香煙數(shù)量和金額均有異議，其曾聽被告人吳某1說一條香煙的價格約為人民幣40元，其只是開了一輛裝有走私香煙的車。
被告人吳某2的辯護人羅純鋼辯護稱：一、公訴機關(guān)認定吳某1等人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪辯護人認為定性錯誤，吳某1等人的行為應(yīng)屬于掩飾、隱瞞犯罪所得罪的行為。根據(jù)偵查機關(guān)查獲的卷煙，經(jīng)過廣東省質(zhì)量監(jiān)督煙草檢驗站的檢驗報告顯示吳某1等人涉案卷煙均為“無標志外國卷煙”“中國關(guān)稅未付”和“境外生產(chǎn)卷煙”類型。另外結(jié)合2017年5月11日江門市煙草局出具的說明認為以上三種類型的卷煙均屬于走私卷煙和其他非合法渠道流入國內(nèi)市場的進口卷煙。由此可見，吳某1等人涉案的卷煙應(yīng)是他人走私的卷煙，根據(jù)《刑法》第三百一十二條規(guī)定，吳某1等人的行為應(yīng)認定為掩飾隱瞞犯罪所得罪進行定罪量刑。二、退一步，吳某2等人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，吳某2也具有如下法定或酌定減輕、從輕情節(jié)。（一）被告人吳某2具有以下法定減輕或從輕情節(jié)1?被告人吳某2在非法經(jīng)營案中屬于從犯。根據(jù)被告人吳某1迅問筆錄中反映“是我叫吳某2幫手開車，每月3000元工資，沒有提成”“我叫他們（指吳某2）怎么做就怎么作”“購貨、賣貨都是我聯(lián)系的，貨款也是我支付的”；吳某2的訊問筆錄中也反映“我每月3000元工資，包吃包住”“這些香煙是吳某1負責聯(lián)系購買的”“批發(fā)賣給誰是吳某1聯(lián)系決定的”；吳某3訊問筆錄中也反映“我和吳某2都是幫吳某1老板運輸走私煙的”“吳某1負責聯(lián)系購買，我和吳某2只負責接貨和送貨”。從以上供述中可以證明，被告人吳某2是屬于受雇傭、受指使的，涉案卷煙的購買與銷售也與被告人吳某2無關(guān)，因此，吳某2的行為屬于輔助性的行為，根據(jù)《刑法》第二十七條規(guī)定，認定為從犯的，應(yīng)當從輕或減輕處罰。2?被告人吳某2的行為屬于犯罪未遂，依法應(yīng)當從輕或減輕處罰。根據(jù)偵查機關(guān)出具《抓獲經(jīng)過》中反映公安機關(guān)在新會區(qū)會城西甲倉庫當場抓獲了吳某2等三人并扣留了涉案卷煙。根據(jù)《刑法》第二十三條規(guī)定，吳某2等三人由于自己意志以外的原因未能實現(xiàn)自己的目的，涉案卷煙也沒有流入市場擾亂經(jīng)濟秩序，構(gòu)成了犯罪未遂，根據(jù)本條法律規(guī)定對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。3?公訴人認定吳某2幫助他人非法經(jīng)營的數(shù)額為107萬多元錯誤。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條明確了計算非法經(jīng)營數(shù)額的計算優(yōu)先按照被告人的銷售或購買價格進行計算，根據(jù)正二卷吳某1第一次訊問筆錄第5頁中供述指出偵查機關(guān)查獲的送貨單中明確記錄了各種香煙的出售單價，單價均在50至60元之間；正二卷第190頁偵查機關(guān)從粵Ｇ×××××車上扣留的“收款收據(jù)”中也記載了硬南洋72×1770的字樣，說明硬南洋單價為72元；第二卷184頁和195頁偵查機關(guān)從陳某10處扣押的單據(jù)中也有顯示硬南洋50元一條單價，另外，也記載有其他卷煙的單價。也就是說本案涉案卷煙均可以查清被告人卷煙銷售與購買單價，根本無須進行評估。況且，被告人吳某1的供述明確指出2017年4月19日從廣西人處購買的價格為16萬元，已支付了4萬元，被告人夏某4的供述也與吳某1的供述一致。因此，不能以涉案卷煙評估定價作為非法經(jīng)營的數(shù)額，而且公訴機關(guān)提供的評估單價也極不合理，不論卷煙種類一律以132.78元作為單價計算。吳某2直接參與的涉案卷煙僅為粵Ｇ×××××車輛上的卷煙。被告人吳某2在本案中受雇參與本案的，是從犯，其應(yīng)只對其直接參與部分承擔責任。根據(jù)吳某1、吳某2和吳某3的供述反映，案發(fā)當天，被告人吳某2根據(jù)吳某1的指令駕駛粵gk56t3車輛，將車輛上的卷煙運送至西甲倉庫，其他車輛由吳某1和吳某3負責。另外，停放在碧桂園附近的粵Ｊ×××××車輛根據(jù)吳某1的供述，是其之前購買的在天馬倉庫打包后放在車上的，被告人吳某2也沒有參與這些卷煙的任何運作，因此，吳某2不應(yīng)對粵Ｊ×××××車輛上的卷煙承擔責任。綜上，吳某2實際參與非法經(jīng)營的卷煙為粵gk56t3車輛上的2300條硬南洋，根據(jù)購買或銷售單價為50元/條*2300條=115000元或者72元/條*2300條=165600元。（二）被告人吳某2具有以下酌定減輕或從輕情節(jié)。1、被告人吳某2未受到過其他行政處罰或刑事處罰，一貫表現(xiàn)良好，文化水平低僅為初中學(xué)歷，法律意識淡薄，才走上犯罪道路，系初犯、偶犯，應(yīng)給予從輕處罰。2被告人吳某2認罪態(tài)度好，其能坦白交代犯罪事實，積極配合偵查人員指證自己及他人的犯罪行為，應(yīng)給予其酌情從輕減輕處罰。（3）被告人吳某2年紀尚輕，具很高的可塑造性，經(jīng)過這一次教訓(xùn)，被告人多次在辯護人會見時表示非常后悔自己的魯莽行為，也多次表示自己以后要好好做人，不再觸犯法律。辯護人認為被告人經(jīng)過這一次事件已深深認識到自己行為的嚴重性，也認識到遵守法律的重要性。法院應(yīng)該考慮被告人這一真誠的認錯態(tài)度，給予被告人從輕處罰。（4）被告人家屬及被告人都表示愿意預(yù)繳罰金，也可見被告人認罪態(tài)度良好，以及悔罪的表現(xiàn)。綜合以上所述希望法庭能給予吳某2判決緩刑。
被告人吳某3當庭自愿認罪，對公訴機關(guān)指控的犯罪事實和罪名均無異議。
被告人吳某3的辯護人吳禮軍辯護稱：一、被告人吳某3在共同犯罪中起次要、輔助作用，是從犯，依法應(yīng)當從輕或減輕處罰。被告人吳某3只是領(lǐng)取固定工資，幫忙運輸，并沒有參與組織、策劃、銷售及利潤分成，完全聽取吳某1的指揮，是被動的實施行為，只是起次要作用的實行犯。依據(jù)我國《刑法》第二十七條第一款、第二款規(guī)定，公訴機關(guān)也認為被告人吳某3在本案中是從犯，所以辯護人認為，被告人吳某3構(gòu)成從犯，應(yīng)當從輕或者減輕處罰。二、被告人吳某3在本案非法經(jīng)營活動中，犯罪未遂，可以依法從輕或者減輕處罰。公安機關(guān)抓獲本案被告人吳某3是在倉庫里抓獲的，即是吳某3運輸涉案香煙到倉庫時被抓獲，涉嫌非法經(jīng)營的香煙均沒流入社會，還沒有出現(xiàn)擾亂市場秩序的后果。就本案而言，盡管被告人吳某3非法經(jīng)營的行為客觀上會擾亂市場秩序，但其目的卻在于獲取非法利益，可以說獲取非法利益才是非法經(jīng)營的目的，而要獲取非法利益，就必須要發(fā)生商品流通和交易。無論是生產(chǎn)和購買，還是儲存和運輸，其歸根結(jié)底都是為買賣所作的準備行為，只有到實際出售并且行為完成方能產(chǎn)生社會危害后果。所以，本案被告人吳某3由于意志以外的原因未能完成買賣行為，是未遂。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二十三條規(guī)定，法庭可以比照既遂犯對本案被告人吳某3從輕或者減輕處罰。三、被告人吳某3從偵查到審判期間，都如實供述、真誠悔過，認罪態(tài)度好，具有悔罪表現(xiàn)，可依法酌情從輕處罰。被告人吳某3在整個案件過程，從偵查、到審查起訴、再到審判階段，整個過程中認罪的態(tài)度非常好，能夠如實供述自己的罪行的，自始至終都以誠懇的態(tài)度積極配合調(diào)查，如實陳述，真誠悔過，既不反復(fù)，也沒狡辯，更沒有避重就輕、隱瞞事實，在庭審過程，也積極配合公訴人、法官的詢問，并自愿認罪，說明被告人吳某3的悔罪在主觀方面是非常積極的。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》的立法精神，對罪犯是懲罰與教育并存的，是坦白從寬的，既然被告人吳某3能夠坦白，那么希望法庭予以被告人吳某3從寬處罰；根據(jù)《最高人民法院最高人民檢察院司法部關(guān)于適用普通程序?qū)徖怼氨桓嫒苏J罪案件”的若干意見（試行）》第九條及《中華人民共和國刑法》第六十七條第三款的規(guī)定如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生的，可以減輕處罰?！苯Y(jié)合本案，希望法庭對被告人吳某3從輕處罰。四、被告人吳某3系初犯，偶犯，可依法酌情從輕處罰。五、被告人吳某3主觀惡性不大，法律意識淡薄。被告人吳某3文化水平低，法律意識淡薄，沒有意識到幫忙運輸香煙也會構(gòu)成犯罪，而且參與非法經(jīng)營的時間非常短暫（2017年4月3日為吳某1打工，2017年4月19日被抓）?，F(xiàn)被告人吳某3也非常后悔，為自己的無知付出了慘重的代價，本想外出打工賺錢回家結(jié)婚，結(jié)果由于法律意識淡薄，觸犯了法律，希望法庭念在被告人吳某3年少無知，法律意識淡薄，主觀惡性不大的情況下，酌情從輕處罰。六、起訴書指控被告人吳某3幫助他人非法經(jīng)營的數(shù)額為1076344.58元是錯誤的。起訴書中指控：2017年4月19日，被告人吳某1帶領(lǐng)被告人吳某2、吳某3與被告人夏某4等人接應(yīng)，后三人分別駕駛白色福特小車、褐色五菱面包車、粵Ｇ×××××號五菱面包車前往被告人吳某1位于西甲的倉庫卸貨。卸貨中，公安人員抓獲三人并從被告人吳某1的兩個倉庫、碧桂園二區(qū)一街的粵Ｊ×××××號小汽車、西甲倉庫內(nèi)的粵Ｇ×××××號五菱面包車內(nèi)共繳獲無標志外觀卷煙、中國關(guān)稅未付卷煙、境外生產(chǎn)卷煙合計187.7萬支。計被告人吳某2、吳某3幫助他人非法經(jīng)營的數(shù)額為1076344.58元。辯護人認為，起訴書中指控上述事實是錯誤的。通過閱讀卷宗材料及庭審得知，被告人吳某3涉嫌駕駛運輸香煙的車輛是粵Ｊ×××××，是本案被告人禤某5、禤某6駕駛的，而禤某5、禤某6被指控的非法經(jīng)營的數(shù)額為199170元。在本案中，被告人吳某3被認定是從犯，那么被告人吳某3只需對自己幫忙運輸?shù)臄?shù)量負責，而不對其他走私煙的數(shù)量負責，而且倉庫的香煙與被告人吳某3無關(guān)，被告人吳某3是2017年4月3日為被告人吳某1打工，不能排除是2017年4月3日前被告人吳某1存放的。所以，起訴書指控被告人吳某3涉嫌非法經(jīng)營的數(shù)額為1076344.58元是錯誤的，被告人吳某3涉嫌非法經(jīng)營的數(shù)額應(yīng)當為199170元。七、建議法庭對被告人吳某3適用緩刑。綜上所述，辯護人認為被告人吳某3是從犯，認罪態(tài)度好，具有悔罪表現(xiàn)，系初犯、偶犯，主觀惡性不深。希望法院能夠從寬處罰被告人吳某3，綜觀本案的事實和經(jīng)過，本案的被告人吳創(chuàng)符合緩刑條件。辯護人建議對被告人吳某3判處一年以下有期徒刑并適用緩刑。
被告人夏某4當庭自愿認罪，對公訴機關(guān)指控的犯罪事實和罪名均無異議。其在庭審中供認其在運輸前知道運輸?shù)氖窍銦?，并猜測是非法的香煙。
被告人夏某4的辯護人阮宏興辯護稱：第一、對起訴書指控被告人夏某4構(gòu)成非法經(jīng)營罪沒有異議。第二、對起訴金額有異議，被告人夏某4的起訴金額的單價應(yīng)當以送貨單金額為準，數(shù)量為12箱。第三、被告人夏某4屬于如實供述自己的罪行，可以從輕處罰。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》的理解與適用，認定是否如實供述主要犯罪事實的基本標準，是已交代的犯罪事實與未交代的犯罪事實的危害程度，并規(guī)定了區(qū)分犯罪情節(jié)與犯罪數(shù)額兩個具體標準，即如實交代的犯罪情節(jié)重于未交代的犯罪情節(jié)，或者如實交代的犯罪數(shù)額多于未交代的犯罪數(shù)額，一般應(yīng)認定為如實供述自己的主要犯罪事實。被告人夏某4已經(jīng)如實供述了本次犯罪事實，本次犯罪數(shù)量為卷煙12箱，且有其他三臺車陪同，其危害程度及犯罪情節(jié)明顯重于公訴機關(guān)認為未交代的犯罪，況且公訴機關(guān)認為的未交代犯罪除了被告人陳述并沒有其他證據(jù)佐證，也沒有在本案處理，未經(jīng)核實的情節(jié)不應(yīng)在本案中進行考慮。因此，被告人夏某4屬于如實供述自己的罪行，可以從輕處罰。第四、其他三臺車的犯罪金額與被告人夏某4無關(guān)，不應(yīng)計算入被告人夏某4的犯罪金額內(nèi)。1、其他三臺車的報酬為2400元或2500元，而被告人夏某4的報酬是2000元，并沒有獲得比其他犯罪嫌疑人明顯額外多的報酬，而且其他人是否能夠?qū)⒇浳锼瓦_目的地并不影響被告人夏某4收取報酬，因此被告人夏某4只是一般的司機，與其他人無異，并不存在上下級關(guān)系。2、本案四臺車實際上是四臺獨立的運輸車，并非休戚相關(guān)、缺一不可，他們只是抱團取暖，相互照應(yīng)。公訴機關(guān)認定被告人夏某4駕駛的車輛是先導(dǎo)車，負責路上指揮線路、控制車距車速、置換車牌等工作以便幫助四車逃避檢查，因此需要承擔四臺車的責任，但從本案事實可以看出：（1）如果先導(dǎo)車具有幫助逃避檢查的作用，那么押后的最后一臺車也是預(yù)防放哨、擺脫跟蹤的關(guān)鍵車輛，作用與先導(dǎo)車同樣重要；（2）庭審過程中，其他被告人均承認車上有對講機，均可以在對講機中與其他車輛進行交流，如果其中一臺車遇到檢查時會通過對講機通知其他車輛，四臺車是相互照應(yīng)、互相協(xié)助的；（3）換車牌和路線是“老板”早已計劃好的，并非由被告人夏某4安排。假車牌已經(jīng)早就放在車上，更換地點是在廣西與廣東交接的邊境，由于被告人夏某4的車輛排第一，其必然是第一臺更換車牌的車輛，而在其更換車牌后肯定會告訴后面的車輛，而第二臺車更換車牌后同樣會在對講機中進行反饋以提示第三、第四臺車輛，由于更換車牌的方法及地點早已安排好，并不存在被告人夏某4負責置換車牌的情況，五被告人只是相互之間的聊天、提醒，并非誰指揮誰；同樣，線路是固定的，因為五被告人是收取報酬的司機，路費油費均由五被告人自行承擔，沒有具體的線路或者目的地是不可能商量報酬的事情，既然已經(jīng)商量好一趟來回兩千元左右，那么肯定是早已知道線路或者目的地，在扣減路費油費后仍有利潤才會欣然接受，因此，并非由被告人夏某4安排線路。（4）本次為交易犯罪，收取贓款才是本次犯罪交易的關(guān)鍵。本案收取贓款的是被告人禤某7駕駛的第三臺車，收取的是四臺車的全部贓款，囊括了全部人，因此第三臺車才是在本案中起到至關(guān)重要的作用，但是公訴機關(guān)卻不認為其需要承擔四臺車的責任，由此可知公訴機關(guān)是認為四臺車之間是相互獨立的。因此，由于五被告人（夏某4、禤某5、禤某6、禤某7、雞某8）明知道他們的行為屬于犯罪，全部人均會想盡辦法、統(tǒng)一行動，如果任何一臺車發(fā)現(xiàn)有問題都會通過對講機通知其他車輛逃避，而被告人夏某4只是碰巧排在第一臺車，如果是其他人排在第一臺車結(jié)果都是一樣的，也會在對講機中聊天、在換了車牌后也會跟其他車輛說，以上并非犯罪行為，只是犯罪分子在犯罪過程中的正常交流，是為了抱團取暖、相互照應(yīng)的條件反射。況且，五被告人報酬一樣、各人早已知道線路及換車牌、每臺車均有對講機、均在本次犯罪中起到作用，不能因為被告人夏某4排第一就認定其承擔四臺車的責任。第五、被告人夏某4具有以下法定、酌定的從輕減輕情節(jié)：1、被告人夏某4自愿認罪，認罪態(tài)度好，有明顯的悔罪表現(xiàn)，且自愿繳納罰金。案發(fā)后被告人能夠如實地向司法機關(guān)交代自己的犯罪行為，自始至終都以誠懇的態(tài)度積極配合調(diào)查，如實陳述，真誠悔過，自愿認罪，說明被告人已經(jīng)認識到犯罪行為的危害性，有改過自新的良好愿望，認罪態(tài)度較好。這一誠懇的悔罪表現(xiàn)，應(yīng)當?shù)玫椒ㄍサ拇_認，并作為酌情從輕處罰的事實根據(jù)。根據(jù)《關(guān)于適用普通程序?qū)徖怼氨桓嫒苏J罪案件”的若干意見》的有關(guān)規(guī)定，人民法院對自愿認罪的被告人，可以酌情予以從輕處罰。2、被告人夏某4屬于初犯、從犯、偶犯，并不知道其行為屬于犯罪，其主觀惡性和社會危害性都相對較小。3、被告人夏某4屬于犯罪未遂，涉案卷煙沒有流入社會，社會危害不大，且被告人需要照顧年邁的父母，是家里的主要經(jīng)濟來源，整個家庭都需要被告人賺錢維持，為了維護家庭穩(wěn)定，請從輕處理。綜上所述，辯護人認為：被告人夏某4在案發(fā)后，如實供述罪行，自愿認罪、積極配合調(diào)查，是初犯、從犯、偶犯，其主觀惡性和社會危害性較小，因此，辯護人懇請法院對被告人夏某4判處緩刑，給其改過自新、重新做人的機會。
被告人禤某5雖當庭表示自愿認罪，但辯解其不知道運輸?shù)氖亲咚交蚍欠ǖ南銦煟涫潜还踩藛T抓獲后才知道運輸?shù)氖欠欠ㄏ銦煛?/p>
被告人禤某5的辯護人張烈勤辯護稱：一、對于公訴機關(guān)指控禤某5構(gòu)成非法經(jīng)營罪不持異議，但辯護人認為，公訴機關(guān)指控其非法經(jīng)營的數(shù)額缺乏證據(jù)支持。1、根據(jù)吳某1、吳某2、吳某3以及夏某4等人（司機身份）的供述，在2017年4月19日，吳某1等三人在新會碧桂園路段與夏某4等人交接，將原夏某4、禤某7、禤某5等人駕駛的三輛車開往新會區(qū)西甲的倉庫進行卸貨。根據(jù)公安機關(guān)對西甲倉庫的現(xiàn)場勘查（詳見新公刑勘20170340號現(xiàn)場勘驗筆錄），位于西甲倉庫的南側(cè)停放的褐色面包車，其車內(nèi)搜到了禤某5本人所有的車輛桂Ｐ×××××號的車牌，也即是說該車就是禤某5所有的車輛，但車內(nèi)當時是空車。也即是說，公訴機關(guān)指控禤某5非法經(jīng)營的數(shù)額并非基于車內(nèi)當時扣押的香煙。2、根據(jù)公訴機關(guān)在庭審的回應(yīng)，起訴書所認定禤某5非法經(jīng)營的數(shù)額199170元是基于其自身陳述運輸香煙的件數(shù)以及吳某3個人的供述。但是該兩人都是估計，沒有任何的證據(jù)可以證明，且對于車上所卸貨下來的香煙究竟是何種牌子、是否為滿箱狀態(tài)，本案至今沒有任何資料可以證明以及有相應(yīng)的材料可以作證公訴機關(guān)的指控。也即是說，公訴機關(guān)所指控禤某5非法經(jīng)營的數(shù)額純粹是基于口供，缺乏實質(zhì)證據(jù)。3、根據(jù)吳某1于2017年4月19日所作的第一次筆錄，其提到在西甲倉庫內(nèi)還有一部分是屬于其通過廣州老板陳購買所剩下的香煙。也即是說，在西甲倉庫內(nèi)，除了車內(nèi)遺留的香煙外，在現(xiàn)場扣押的香煙，并非全部都是通過本案被告夏某4、禤某5等人運輸所得來的。倉庫內(nèi)現(xiàn)場扣押的香煙不能作為認定禤某5非法經(jīng)營數(shù)額的依據(jù)。4、根據(jù)禤某5本人的供述，其自認所運輸?shù)南銦熓恰昂萌兆印币约啊凹t梅”兩種牌子。在西甲倉庫內(nèi)所搜到的上述兩種牌子的香煙，分別有950條（好日子）、1000條（紅梅）。但是即使現(xiàn)場搜到的這兩種香煙，也不足以證明是通過禤某5運輸所得到的，也不能夠合理排除可能是夏某4所運輸?shù)脕淼摹８鼮橹匾氖?，?jīng)廣東省江門市煙草專賣局出具的證明，這兩種的香煙屬于境外生產(chǎn)的卷煙，根據(jù)廣東煙草商業(yè)系統(tǒng)在銷卷煙價格目錄里面，并沒有這兩種香煙所對應(yīng)的批發(fā)價對照。即使是參照市面上同類型的牌子，上述兩種香煙合共貨值遠遠低于公訴機關(guān)所指控的199170元。二、被告人禤某5具有法定從輕或減輕處罰的量刑情節(jié)：1、非法經(jīng)營罪是情節(jié)犯，即是指情節(jié)嚴重貨值惡劣為犯罪成立要件的犯罪。對于禤某5非法經(jīng)營數(shù)額、數(shù)量、次數(shù)、違法所得數(shù)額以及非法經(jīng)營的物品質(zhì)量都是認定犯罪行為情節(jié)及量刑的重要標準。根據(jù)本案現(xiàn)有的證據(jù)，被告禤某5從廣西將境外生產(chǎn)的香煙運往新會一次，數(shù)額不足12萬元，其本人的違法所得大概是500元至600元，而香煙經(jīng)檢驗是屬于真品，并非偽劣的假煙。被告禤某5的犯罪情節(jié)較輕，法院應(yīng)當綜合考慮予以從輕處罰。2、被告禤某5文化水平低，屬于初犯，在本次犯罪行為當中，屬于從犯，起次要的角色，只是為了賺取快錢而充當司機，社會危害性較低，根據(jù)《刑法》第二十七條第二款之規(guī)定，依法應(yīng)當從輕或減輕處罰。3、被告歸案后如實供述自己的犯罪事實，現(xiàn)當庭認罪，悔罪態(tài)度良好，已經(jīng)充分認識到自身的錯誤，愿意對自己的犯罪行為承擔法律責任，重犯的機會低。根據(jù)《刑法》第六十七條第三款、《最高人民法院、最高人民檢察院、司法部關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砉V案件的若干意見》第九條的規(guī)定，法院應(yīng)予以從輕處罰。綜上所述，辯護人懇請法院充分考慮禤某5在本案中的犯罪情節(jié)，以及全面審查公訴機關(guān)所指控其非法經(jīng)營的數(shù)額的相關(guān)證據(jù)材料，對其予以從輕及減輕處罰。
被告人禤某6當庭自愿認罪，對公訴機關(guān)指控的犯罪事實和罪名均無異議。
被告人禤某6的辯護人陳榮健辯護稱：一、禤某6屬非法經(jīng)營罪未遂。（1）非法經(jīng)營罪中非法經(jīng)營行為是包括收購、運輸、銷售等一系列行為的復(fù)合行為，其核心在于銷售。煙草專賣制度的核心也在于控制“賣”，如非法煙草制品尚處于生產(chǎn)、運輸途中，其只是對煙草專賣制度造成一種可能的潛在威脅，只有當其進入交易和銷售環(huán)節(jié)，才會對煙草專賣制度造成實質(zhì)上的危害。將違法運輸卷煙后果與違法生產(chǎn)、銷售卷煙所造成的后果等量齊觀、不作區(qū)分，難以做到罪責刑相一致。（2）根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題解釋》第二條的規(guī)定，行為人收購偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品尚未銷售，但貨值金額達到有關(guān)數(shù)額標準的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。而非法經(jīng)營偽劣卷煙案件中也存在收購、運輸問題，收購、運輸行為不單獨作為既遂標準，在社會危害性更小的非法經(jīng)營真煙案件中不應(yīng)以收購、運輸?shù)膶嵤┱J定既遂。在同樣未銷售的情況下，出現(xiàn)收購運輸假煙是未遂，而收購真煙是既遂的明顯不合理結(jié)果，有違法律適用中“舉重以明輕”的原則。（3）而在本案當中，禤某6受雇于他人將卷煙從廣西防城港運輸?shù)綇V東江門新會，禤某6運輸?shù)南銦熚翠N售即被查獲，其犯罪行為由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。依法應(yīng)比對既遂從輕處罰。二、禤某6非法經(jīng)營香煙未流入市場，不足以擾亂市場秩序，而且所查獲香煙的數(shù)量是199170元，僅僅是情節(jié)嚴重，對比夏某4（871986元）、禤某7（305394元）、雞某8（287754元）等人的少，也沒有達到《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》認定的“情節(jié)特別嚴重”：（一）非法經(jīng)營數(shù)額在二十五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的；三、起訴書指控是按車輛的排序來排名的，這在量刑上是不恰當?shù)?，在庭審時夏某4本人也承認了，后面二、三、四輛車是自由安排的，因此在量刑時是不能按車輛排序，而應(yīng)當按涉案人員的涉案金額來量刑的。四、禤某6在本案當中是從犯，禤某6在本案當中，只是處于副駕的位置，而且是聽從正駕禤某5的安排和指揮，所得的報酬也不多，僅僅是500元，并且還沒有領(lǐng)到。五、禤某6歸案后如實供述自己的罪行，并且當庭認罪。依法可從輕處罰。六、禤某6是初犯，偶犯，以前沒有受過任何犯罪記錄。因此懇請法院考慮從輕判決。七、禤某6本人及其家屬自愿交納罰金。綜上，本辯護人認為禤某6當庭認罪，但禤某6在本案當中是犯罪未遂，而且是從犯，初犯，因此建議法院綜合上面情節(jié)對禤某6判處緩刑或有期徒刑十個月，以讓他早日為改過自新。
被告人禤某7當庭自愿認罪，對公訴機關(guān)指控的犯罪事實和罪名均無異議。
被告人禤某7的辯護人顏艷辯護稱，被告人禤某7是文盲，沒有犯罪前科，法律意識淡薄，其只是作為司機開車找點生活費，犯罪的社會危險性小，屬于初犯，請法院量刑時減輕處罰。被告人家庭困難，生活壓力大，請求法院以教育為主，給予被告人改過自新，重新做人的機會，被告人自愿預(yù)繳罰金。
被告人雞某8當庭自愿認罪，對公訴機關(guān)指控的犯罪事實和罪名均無異議。
被告人雞某8的辯護人何仕強辯護稱：對檢察機關(guān)指控被告人雞某8涉嫌非法經(jīng)營罪的定性沒有異議，但對被告人雞某8的作案行為，應(yīng)當減輕處罰。理由如下：一、在本案共同作案中，被告人雞某8的作案情節(jié)明顯較輕，僅起次要、輔助作用，是從犯，對其應(yīng)當減輕處罰。1、案發(fā)時，被告人雞某8是受他人雇傭而幫助他人從廣西防城港市將違法香煙運往江門市新會區(qū)的。2、作案時被告人雞某8駕駛的車輛（粵Ｊ×××××號五菱面包車）是雇主提供的。3、被告人雞某8受他人雇傭幫助他人將香煙從廣西運往江門市新會區(qū)，但案發(fā)前雇主并未告知其所運輸?shù)南銦熓沁`法香煙，其作案時并不清楚運輸?shù)南銦熅褪沁`法香煙，直至歸案后其才清楚知道所運輸?shù)南銦熓沁`法香煙的。可見，主觀上，被告人雞某8作案并非是直接故意，而是間接故意。4、被告人雞某8參與本案作案得益是微小的。雞某8幫助他人將違法香煙從廣西防城港市運到江門市新會區(qū)只有一次，其實際得益也僅有人民幣500元。綜上，被告人雞某8作案情節(jié)明顯較輕，在共同作案中僅起次要、輔助的作用，其主觀惡性較少、社會危害性也較小。二、案發(fā)后，被告人雞某8如實交代了自己的有關(guān)作案行為。今天在法庭上被告人又能認罪，認罪態(tài)度好，確有悔罪表現(xiàn)。依法可以對被告人雞某8予以從輕處罰。三、被告人雞某8是初犯。在本案發(fā)生前，被告人沒有實施其它違法犯罪行為。四、被告人雞某8愿意交納罰金，其家屬亦表示愿意協(xié)助其交納罰金。綜上所述，被告人雞某8的作案情節(jié)相對較輕，在共同作案中僅起次要的作用，是從犯，又是初犯，且被告人雞某8在案發(fā)后確有悔罪表現(xiàn)，自愿認罪。懇請法庭予以考慮對被告人雞某8減輕處罰，給其一次改過自新的機會。
被告人池某9當庭自愿認罪，對公訴機關(guān)指控的犯罪事實和罪名均無異議。
被告人池某9的辯護人李英姿辯護稱：對被告人是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪或成立何種犯罪有不同意見：第一，從犯罪要件來分析，被告人池某9未同時滿足非法經(jīng)營罪成立的五個要件。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款的規(guī)定，可以看出，非法經(jīng)營煙草專賣品的行為需要同時滿足上述五個要件才能以非法經(jīng)營罪定罪處罰。要件一：違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)；要件二：未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可；要件三：無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明；要件四：非法經(jīng)營煙草專賣品；要件五：情節(jié)嚴重的。公訴人書證中，廣東省中山市煙草專賣局證明，王某依法持有中山市煙草專賣局依法核發(fā)的煙草專賣零售許可證，許可證號為442000103392，發(fā)證日期為2016年12月27日，有效期限至2020年12月31日，該零售許可證目前仍然有效。而惠百誠酒類商行登記法人為被告人池某9的外甥女王某，但實際經(jīng)營者是池某9，有相關(guān)的證人證言證實。既然惠百誠酒類商行的實際經(jīng)營者是池某9，可以視為池某9是持有零售許可證來經(jīng)營該商行的。由此看，本案被告人池某9不滿足上述規(guī)定的要件三無煙草專賣零售許可證，其是有證經(jīng)營，因此，其行為沒有完全滿足《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款認定為犯非法經(jīng)營罪的全部要件，故被告人池某9是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，是值得商榷的。對于這一觀點，辯護人提交(2016)冀0108刑初378號判決書以供參考。第二，退一步講，即便被告人池某9構(gòu)成非法經(jīng)營罪，也是犯罪未遂。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第23條的規(guī)定，犯罪是否得逞是認定犯罪既遂與未遂的標準。非法經(jīng)營的目的是販賣卷煙謀利，但販賣目的并未實現(xiàn)，被告人已被公安機關(guān)逮捕，故不能認定其犯罪已得逞，也就難以認定其為犯罪既遂。刑法對于非法經(jīng)營行為的內(nèi)涵及外延未作明確規(guī)定，結(jié)合非法經(jīng)營罪的罪狀描述，非法經(jīng)營罪中的非法經(jīng)營行為應(yīng)是一個包括收購、運輸、銷售等一系列行為的復(fù)合行為，其核心在于銷售。具體到本案，煙草專賣制度的核心在于控制“賣”，如非法煙草制品尚未進入流通階段，其只是對煙草專賣制度造成了一種可能的潛在威脅，只有當其進入交易和銷售環(huán)節(jié)，才會對煙草專賣制度造成實質(zhì)上的危害。從《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條的規(guī)定來看，煙草類非法經(jīng)營案中有犯罪未遂形態(tài)的存在。根據(jù)該條規(guī)定，偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品尚未銷售，但貨值金額達到有關(guān)數(shù)額標準的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。既然在這類案件中尚未銷售以未遂定罪處罰，反而在社會危害性更小的非法經(jīng)營真煙的案件中不問是否銷售而徑直認定既遂，在同樣未銷售的情況下，顯然就會出現(xiàn)賣假煙是未遂，而賣真煙是既遂的不合理結(jié)果，明顯有違法律適用中“舉重以明輕”之原則，難以做到罪、責、刑相一致。因此，辯護人認為，公安機關(guān)在池某9租賃的倉庫搜查出來的卷煙均未銷售，是因外在因素導(dǎo)致的犯罪不能，應(yīng)當認定為犯罪未遂。第三，認定被告人池某9的犯罪數(shù)額過高，應(yīng)以零售價格銷售單為準。根據(jù)《解釋》第4條的規(guī)定。本案中，被告人持證經(jīng)營煙草，能夠查清其日常銷售的價格，應(yīng)當以其銷售的價格計算非法經(jīng)營數(shù)額，不應(yīng)直接按照廣東省質(zhì)量監(jiān)督煙草檢驗站出具的鑒定報告的價格計算。第四，被告人池某9不成立吳某1等人非法經(jīng)營罪的共犯。在起訴書中檢察院指控被告人池某9是從他人處非法購買外國卷煙、專供出口卷煙、境外生產(chǎn)卷煙向他人銷售的，而沒有如其他被告人般指控池某9是從吳某1處進貨。吳某1等人也否認與被告人有所關(guān)聯(lián)，均表示不認識池某9。由此可見，公安機關(guān)和煙草部門在被告人池某9經(jīng)營的商行及兩個倉庫查獲的走私煙或者跨地區(qū)經(jīng)營的煙，并非從吳某1等人處進貨的。本案沒有任何證據(jù)證明被告人池某9與吳某1等人是共同犯罪。雖被告人無法提供卷煙在當?shù)責煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進貨的有效憑證，也無法說明其卷煙的合法來源，但并不代表池某9與本案有所關(guān)聯(lián)。雙方并無進行買賣交易，池某9也沒有為接貨運送提供任何幫助，更沒有證據(jù)表明池某9與吳某1等人曾經(jīng)有所接觸，故池某9不知道也沒有合理理由知道吳某1等人所實施的非法經(jīng)營事實。按照共同犯罪理論，要求各共犯之間具有共同的犯罪故意，通過對案情和現(xiàn)有證據(jù)的分析，辯護人認為，被告人池某9與吳某1等人非法經(jīng)營煙草買賣的行為并無直接利害關(guān)系，雙方并無共同犯罪的故意，更不存在共同犯罪的行為，故被告人池某9不可能與吳某1等人成立非法經(jīng)營罪的共犯。此觀點，公訴人也是認可的。第五，被告人池某9行為性質(zhì)不嚴重、社會危害性較小。就本案來看，被告人池某9的非法銷售香煙的行為社會危害性是相當小的。首先，經(jīng)廣東省質(zhì)量監(jiān)督檢驗站鑒定，涉案煙卷均為真品卷煙，即被告人的銷售行為并無導(dǎo)致他人人身損害的可能。其次，被告人也沒有惡意抬高市場價格，也是按照市場價格標價，并沒有造成煙草市場混亂或不正當競爭。此外，被告人在偵查機關(guān)對本案的事實情況訊問時，能夠主動交代案件事實，積極配合態(tài)度較好，且自愿繳納罰金，有明顯的悔罪表現(xiàn)，具備坦白情節(jié)。綜合考量本案情節(jié)，被告人池某9所實施的行為屬于非暴力行為，社會危險性較小，也沒有造成嚴重后果，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》第十六條的規(guī)定，按照我國刑罰懲罰與教育相結(jié)合的方針，寬嚴相濟刑事政策，懇請法院對被告人寬大處理，建議適用緩刑，以達到感化教育的效果。綜上所述，本案中池某9不完全滿足構(gòu)成非法經(jīng)營罪的要件，懇請合議庭認真研究，根據(jù)客觀事實和法律證據(jù)，依法判決宣告檢察院指控罪名不成立。鑒于被告人池某9有明顯的悔罪表現(xiàn)，愿繳納罰金，且身體狀況不佳，年紀比較大，在拘留期間均要服用心臟病藥物，為了切實維護被告人的合法權(quán)益，懇請法庭對其從輕處理。
被告人陳某10當庭自愿認罪，對公訴機關(guān)指控的犯罪事實和罪名均無異議。
被告人陳某10的辯護人呂煒泉辯護稱：對公訴機關(guān)指控被告人實施非法經(jīng)營的犯罪行為沒有異議，但認為被告人具有從輕、減輕處罰的情節(jié)。一、被告人陳某10非法經(jīng)營數(shù)額不大，請求人民法院在二年以下有期徒刑的幅度內(nèi)確定量刑起點。根據(jù)《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條的規(guī)定，在本案中，鑒定報告鑒定被告人陳某10非法經(jīng)營數(shù)額為151702.24元，雖已達到“情節(jié)嚴重”，但仍屬于“情節(jié)嚴重”中數(shù)額較小的情況。懇請人民法院在量刑時充分考慮該情況，對被告人陳某10在二年以下有期徒刑的范圍內(nèi)量刑。二、被告人陳某10未銷售涉案走私香煙即被公安機關(guān)查獲，應(yīng)當屬于犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。非法經(jīng)營罪在主觀上是以謀取非法利益為目的，生產(chǎn)、購買、存儲、運輸?shù)纫幌盗薪?jīng)營行為的最終落腳點都是為了銷售并獲取利益，因此，只有進行了銷售才是犯罪的既遂。本案中，被告人陳某10從被告人吳某1處購買走私煙后，一直存放在三江某臨步村的家中，沒有進行銷售就被公安機關(guān)查獲。根據(jù)《中華人民共和國刑法》的相關(guān)規(guī)定，被告人陳某10因意志以外的原因而未得逞的，應(yīng)當認定為犯罪未遂，對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。三、被告人陳某10是初犯、偶犯，主觀惡性不大，沒有造成惡劣的社會危險性。被告人經(jīng)營香煙生意已有六七年之久，一直是奉公守法的好公民，自食其力，并無犯罪的意圖與動機。只是在吳某1聯(lián)系后，得知銷售走私煙有利可圖才分別于2017年1月和2月購買了兩次走私煙，可見被告人陳某10系初犯、主觀惡性不大。且走私香煙并未流入市場，并未引起嚴重后果。根據(jù)寬嚴相濟的刑事政策，可以考慮對被告人從輕處罰。四、被告人陳某10如實供述自己的罪行，且悔罪態(tài)度好，依法可以從輕處罰。被告人陳某10歸案后對自己的犯罪行為供認不諱，在公安機關(guān)的多次詢問中，均如實供述，前后一致，符合《中華人民共和國刑法》第六十七條第三款之規(guī)定，應(yīng)當認定為雖不具備自首情節(jié)，但如實供述自己的罪行，可以對被告人陳某10從輕處罰。在庭審中，被告人陳某10自愿認罪，如實回答公訴機關(guān)和審判長的提問，對自己的罪行也表示深深的自責和懺悔，并且愿意在家屬的配合下交納罰金，其具有較好的認罪、悔罪態(tài)度，希望合議庭在量刑時予以從輕處罰。綜上所述，懇請合議庭在對被告人陳某10量刑時，本著刑法懲罰和教育相結(jié)合的立法精神，對辯護人的上述意見予以考慮，對被告人陳某10從輕、減輕處罰，判處一年以下有期徒刑并適用緩刑，讓其在社會上改過自新。
被告人鄺某11當庭自愿認罪，對公訴機關(guān)指控的犯罪事實和罪名均無異議，并承認公安機關(guān)扣押的銷售單據(jù)均是真實的。
被告人鄺某11的辯護人曾德軍辯護稱：一、被告人鄺某11不是適格的犯罪主體，不符合犯罪構(gòu)成的主體要件。《刑法》第二百二十五條和《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款的規(guī)定。本案被告人鄺某11在其芳香商店經(jīng)營煙草零售業(yè)務(wù)時，一直持有合法的、有效的《煙草專賣零售許可證》，偵查機關(guān)在被告人經(jīng)營的芳香商店現(xiàn)場查獲的、以及留存銷售單所記載的進口煙，均是準備或者已經(jīng)零售給他人、以及虛構(gòu)零售給他人的真品卷煙，只是未按煙草專賣管理的相關(guān)規(guī)定從零售許可證注明的煙草批發(fā)經(jīng)銷單位或渠道進貨，屬于“非渠道煙”（俗稱“外碼煙”）。這種做法只是違反相關(guān)行政管理規(guī)定，并不屬于《刑法》第二百二十五條和上述司法解釋所規(guī)定的無國家頒發(fā)經(jīng)營許可證的情形。刑法和司法解釋的規(guī)定是：領(lǐng)有國家許可證的經(jīng)營戶（者）不能成為非法經(jīng)營罪的主體。雖然在案發(fā)時，被告人的零售許可證已經(jīng)過戶到其子李某2名下，但實際經(jīng)營者仍然是被告人。這一點，案卷的所有證據(jù)，如其丈夫、兒子以及員工娟等的證言，以及該零售證的地址、現(xiàn)場等，均可證明被告人是實際經(jīng)營者。只是考慮到自己年事已高、身體多病，正考慮將這一生意轉(zhuǎn)交給其子接手經(jīng)營，因而提前辦理了零售證的變更手續(xù)。又因為2015年4月24日修訂《中華人民共和國煙草專賣法》刪除了原第二十九條和第三十四條，取消了特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證的核發(fā)，所以國家煙草專賣局于2016年2月15日發(fā)出《關(guān)于取消特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證審批有關(guān)事項的通知》（國某專[2016]31號）要求：“一、按照《煙草專賣法》原第二十九條規(guī)定核發(fā)的特種證，有效期屆滿后不再延續(xù)。二、從事《煙草專賣法》原第二十九條規(guī)定的煙草專賣品經(jīng)營業(yè)務(wù)的，不再領(lǐng)取特種證，經(jīng)營活動應(yīng)遵守相關(guān)法律、法規(guī)及國家局文件要求?！笨梢娞胤N煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證制度最終廢除，被告人以現(xiàn)有的零售許可證完全有資格零售進口煙。事實上，此一“特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證”也與被告人的煙草零售經(jīng)營者無關(guān)；而且根據(jù)《煙草專賣許可證管理辦法》第二十九條規(guī)定：“取得煙草專賣零售許可證的公民、法人或者其他組織，可以依法從事國產(chǎn)或者外國卷煙的零售業(yè)務(wù)，并在煙草專賣零售許可證標明的當?shù)責煵菖l(fā)企業(yè)進貨”。被告人只需領(lǐng)取零售證，即有資格零售進口煙，無需另行領(lǐng)取和辦理關(guān)于零售進口煙的許可證。又依據(jù)《煙草專賣許可證管理辦法》第四十四條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織未領(lǐng)取煙草專賣許可證擅自從事煙草專賣品生產(chǎn)經(jīng)營活動的，煙草專賣行政主管部門應(yīng)當依法查處。構(gòu)成犯罪的，依法移送司法機關(guān)追究刑事責任”，只有未領(lǐng)取許可證的經(jīng)營者才可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。綜上，本案被告人完全不具備構(gòu)成非法經(jīng)營罪的主體條件。二、起訴書對被告人經(jīng)營數(shù)額的認定錯誤。起訴書指控被告人的經(jīng)營數(shù)額由兩部分組成，一部分是經(jīng)評估的貨值55348.50元，一部分是銷售單反映的總銷售額222107.10元。對于前一部分，應(yīng)當扣除吳某1指控銷售給被告人的送貨單金額23950元，因為該送貨單僅為吳某1單方制作和記載，缺乏被告人的確認和簽名，被告人對此也沒有印象、無法記起，因此該送貨單不能作為認定被告人犯罪事實的依據(jù)。對于后一部分，涉及所有銷售單記載的零售進口煙全部金額，但該批銷售單不能真實反映被告人的零售規(guī)模，因為當時被告人正準備轉(zhuǎn)讓該店鋪經(jīng)營權(quán)，從而通過電腦制作銷售單的方式、故意將銷售額做大，以期高價轉(zhuǎn)讓，因此銷售單反映的金額存在被告人虛假銷售的部分。另外，這些銷售單中約有10萬元以上的金額未經(jīng)下家核實；還有一部分銷售單反映的金額，雖經(jīng)下家確認，但這些下家卻在偵查人員出示從被告人處扣押銷售單的情況下進行的確認，該確認明顯違背人類記憶基本規(guī)律，也不能直接作為認定犯罪金額的證據(jù)。綜合上述兩方面理由，起訴書對被告人犯罪金額的認定存在重大錯誤，實際金額遠遠低于起訴書認定的金額。
本院查明
經(jīng)審理查明:
一、被告人吳某1于2017年2月份開始向廣西“老班”（另案處理）非法購買無標志外國卷煙、中國關(guān)稅未付卷煙、專供出口卷煙、境外生產(chǎn)卷煙向他人銷售。為便于經(jīng)營，被告人吳某1將上述類型非法卷煙儲存于江門市新會區(qū)會城天馬五村海田新村243號屋前的倉庫（下稱“天馬倉庫”）以及以被告人吳某2名義租賃的位于江門市新會區(qū)西甲工業(yè)區(qū)第四小區(qū)泗丫船廠第二車間（下稱“西甲倉庫”）內(nèi)。2017年4月19日，被告人吳某1再次向廣西“老班”購買非法卷煙，由被告人夏某4、禤某5、禤某6、禤某7、雞某8分四輛汽車先后從廣西壯族自治區(qū)防城港市出發(fā)，運輸非法卷煙到江門市新會區(qū)給被告人吳某1。被告人夏某4、禤某5、禤某6、禤某7駕駛的車輛到達新會區(qū)后，與被告人吳某1、吳某2、吳某3在江門市新會區(qū)會城文華路段交接，由被告人吳某1駕駛原由被告人夏某4駕駛的福特牌白色小型轎車（套牌為粵Ｇ×××××號）、由被告人吳某2駕駛原由被告人禤某7駕駛的五菱牌棕色小型普通客車（套牌為粵Ｇ×××××號）、由被告人吳某3駕駛原由被告人禤某5、禤某6駕駛的五菱牌棕色小型普通客車（套牌為粵Ｊ×××××號）前往西甲倉庫卸貨。后到達的被告人雞某8則駕駛五菱牌棕色小型普通客車（套牌為粵Ｊ×××××號）在江門市新會區(qū)會城文華路段等待向被告人吳某1交付非法卷煙。卸貨期間，公安人員抓獲上述被告人，并在西甲倉庫、天馬倉庫、西甲倉庫內(nèi)的五菱牌棕色小型普通客車（套牌為粵Ｇ×××××號）、新會碧桂園二區(qū)一街的粵Ｊ×××××號牌五菱牌輕型廂式貨車以及被告人雞某8駕駛的五菱牌棕色小型普通客車（套牌為粵Ｊ×××××號）中，繳獲無標志外國卷煙、中國關(guān)稅未付卷煙、境外生產(chǎn)卷煙一批。其中，在新會碧桂園二區(qū)一街繳獲粵Ｊ×××××號牌五菱牌輕型廂式貨車上的香煙是被告人吳某1準備向外地下家銷售的非法卷煙。經(jīng)清點、鑒別及價值估算，西甲倉庫繳獲的無標志外國卷煙、中國關(guān)稅未付卷煙、境外生產(chǎn)卷煙共89.72萬支，價值人民幣588873.08元；天馬倉庫繳獲的無標志外國卷煙共11萬支，價值人民幣73029元；五菱牌棕色小型普通客車（套牌為粵Ｇ×××××號）中繳獲的無標志外國卷煙共46萬支，價值人民幣305394元；粵Ｊ×××××號牌五菱牌輕型廂式貨車中繳獲無標志外國卷煙、中國關(guān)稅未付卷煙、境外生產(chǎn)卷煙共40.98萬支，按實際清點非法卷煙數(shù)量以單據(jù)單價為標準計算的金額為人民幣109048.5元；被告人雞某8駕駛的五菱牌棕色小型普通客車（套牌為粵Ｊ×××××號）中繳獲的無標志外國卷煙、中國關(guān)稅未付卷煙、境外生產(chǎn)卷煙共51萬支，價值人民幣287754元。計被告人吳某1非法經(jīng)營的非法卷煙數(shù)量為238.7萬支，犯罪數(shù)額為人民幣1364098.58元。
被告人吳某2、吳某3分別于2017年春節(jié)后、清明節(jié)后受雇于被告人吳某1從事非法經(jīng)營上述類型非法卷煙，負責接貨、運貨及送貨。其中被告人吳某2還以自己的名義幫助被告人吳某1租賃送貨的車輛及存貨的西甲倉庫，并出借其銀行賬戶供被告人吳某1用作非法經(jīng)營非法卷煙之用。2017年4月19日，被告人吳某1帶領(lǐng)被告人吳某2、吳某3與被告人夏某4等人接應(yīng)，接收上述類型非法卷煙，后被告人吳某1、吳某2、吳某3分別駕駛上述車輛到西甲倉庫卸貨。卸貨期間，公安人員抓獲上述被告人，并在西甲倉庫、天馬倉庫、西甲倉庫內(nèi)的五菱牌棕色小型普通客車（套牌為粵Ｇ×××××號）、新會碧桂園二區(qū)一街的粵Ｊ×××××號牌五菱牌輕型廂式貨車中，繳獲無標志外國卷煙、中國關(guān)稅未付卷煙、境外生產(chǎn)卷煙一批。計被告人吳某2、吳某3非法經(jīng)營的非法卷煙數(shù)量為187.7萬支，犯罪數(shù)額為人民幣1076344.58元。
2017年4月19日，被告人夏某4、禤某5、禤某6、禤某7、雞某8五人受他人雇傭，將非法卷煙從廣西防城港市運輸?shù)綇V東省江門市新會區(qū)，并交付給買家被告人吳某1。其中被告人夏某4駕駛福特牌白色小型轎車（套牌為粵Ｇ×××××號）為先導(dǎo)車，既負責運輸非法卷煙，也負責在路上通過對講機指揮路線、更換車牌、控制各車的車距車速等工作以便幫助四車逃避檢查，還負責到達時與被告人吳某1的聯(lián)系工作；被告人禤某5、禤某6駕駛第二輛五菱牌棕色小型普通客車（套牌為粵Ｊ×××××號），負責運輸該車上的非法卷煙；被告人禤某7駕駛第三輛五菱牌棕色小型普通客車（套牌為粵Ｇ×××××號），負責運輸該車上的非法卷煙以及代收被告人吳某1支付的人民幣40000元非法卷煙貨款；被告人雞某8駕駛第四輛五菱牌棕色小型普通客車（套牌為粵Ｊ×××××號），負責運輸該車上的非法卷煙以及到達時聯(lián)系被告人吳某1。經(jīng)調(diào)查取證、價值估算，被告人夏某4非法經(jīng)營無標志外國卷煙、中國關(guān)稅未付卷煙、境外生產(chǎn)卷煙的數(shù)量合計為139萬支，犯罪數(shù)額為人民幣871986元；被告人禤某5、禤某6非法經(jīng)營境外生產(chǎn)卷煙的數(shù)量為30萬支，犯罪數(shù)額為人民幣199170元；被告人禤某7非法經(jīng)營無標志外國卷煙數(shù)量為46萬支，犯罪數(shù)額為人民幣305394元；被告人雞某8非法經(jīng)營無標志外國卷煙、中國關(guān)稅未付卷煙、境外生產(chǎn)卷煙數(shù)量為51萬支，犯罪數(shù)額為人民幣287754元。
認定上述犯罪事實有如下證據(jù)證實：
（一）物證、書證
（1）抓獲經(jīng)過、協(xié)助抓捕過程的說明、破案經(jīng)過，證實本案被告人被抓獲的經(jīng)過及破案情況。
（2）扣押決定書、扣押清單、扣押筆錄及照片，暫時扣留、凍結(jié)財物收據(jù)、現(xiàn)金交款單及隨案移送清單，證實偵查機關(guān)扣押涉案非法卷煙、汽車、汽車假牌、KENWOOD對講機、贓款40000元等相關(guān)財物。
（3）搜查證、搜查筆錄，證實公安機關(guān)對西甲倉庫、天馬倉庫、涉案車輛及對涉案被告人人身進行搜查的情況。
（4）違法犯罪經(jīng)歷情況查詢證明，證實各被告人無犯罪前科。
（5）常住人口基本信息，證實被告人吳某1、吳某2、吳某3、夏某4、禤某5、禤某6、禤某7、雞某8的身份信息。
（6）結(jié)算單、運（銷）貨單及記賬單，證實被告人吳某1向他人銷售非法卷煙的情況，并證實公安機關(guān)在粵Ｊ×××××號牌五菱牌輕型廂式貨車中繳獲運（銷）貨單一份，反映該車輛上的非法卷煙的銷售單價及總價。
（7）手機通訊錄照片，貨運單，證實向被告人吳某1購買非法卷煙的下家，以及其托運非法卷煙的情況。
（8）手機通話記錄照片，證實被告人雞某8通過手機聯(lián)系被告人吳某1的情況。
（9）租賃合同，證實被告人吳某2以其自己的名義向證人譚某租賃西甲倉庫，租賃期限自2017年2月10日起至2020年2月10日止。
（10）汽車租賃合同、機動車登記證、個體工商戶營業(yè)執(zhí)照，證實被告人吳某2以其自己的名義向周轉(zhuǎn)愛經(jīng)營的江海區(qū)壹陸捌租車行租賃了粵Ｃ×××××號牌小型普通客車。
（11）運送卷煙車輛說明、行駛證、車輛登記信息及車輛照片，證實涉案用于運輸非法卷煙車輛的車架碼、車牌號、機動車所有人等相關(guān)信息、假套牌情況及外觀。
（12）關(guān)于尚未歸案人員情況說明，證實“阿姐”“老班”“南蛇”尚未歸案。
（13）吳某1天馬倉庫查證情況說明，證實公安機關(guān)未能聯(lián)系房屋所有人及李某3行核實倉庫租賃情況。
（14）被告人吳某2名下農(nóng)業(yè)銀行賬戶明細，證實被告人吳某2出借其名下賬戶供被告人吳某1非法經(jīng)營使用。
（15）廣東省江門市煙草專賣局證明，證實被告人吳某1在江門地區(qū)未依法持有《煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證》及《煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證》，其曾持有的《煙草專賣零售許可證》于2016年4月14日被江門市新會區(qū)煙草專賣局依法注銷。被告人吳某2、吳某3、夏某4、禤某5、禤某6、禤某7、雞某8在江門地區(qū)未依法持有《煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證》《煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證》《煙草專賣零售許可證》，也沒有因非法經(jīng)營卷煙行為被江門地區(qū)煙草部門行政處罰過的記錄。
（16）說明，證實本案扣押的涉案卷煙的包裝規(guī)格。
（17）關(guān)于走私卷煙和其他非合法渠道流入國內(nèi)市場的進口卷煙認定的說明，證實涉案被扣押的無標志外國卷煙、中國關(guān)稅未付卷煙、專供出口卷煙、境外生產(chǎn)卷煙均系非法進口卷煙。
（18）廣東省江門市煙草專賣局出具的說明，證實南洋兄弟煙草股份有限公司生產(chǎn)的紅雙喜（軟）等卷煙箱包、條包、盒包上印有“由中國某草總公司專賣”字樣，均為合法進口的外國卷煙，而硬盒包裝紅雙喜等均無“由中國某草總公司專賣”字樣的卷煙，屬于走私卷煙或通過非法渠道進入國內(nèi)市場的卷煙。
（19）廣東煙草商業(yè)系統(tǒng)在銷卷煙（雪茄煙）價格目錄，證實廣東省煙草商業(yè)系統(tǒng)目前在銷卷煙（雪茄煙）情況以及建議零售價。
（20）調(diào)取證據(jù)通知書、銀行交易明細賬，證實被告人吳某2及吳某中國農(nóng)業(yè)銀行賬戶交易情況。
（二）證人證言
（1）證人顏某1的證言稱，2017年4月19日凌晨3時許，被告人禤某7打電話給其，稱有工作找其，叫其跟車一起走，幫他把車開回來防城港。其答應(yīng)后，被告人禤某7就在當天5時許駕駛一輛5座的小車來接其，當時車上裝了一些貨物。被告人禤某7搭載其到新會區(qū)后，就叫其坐在車上等，大約10分鐘后，其就被公安機關(guān)傳喚了。
經(jīng)辨認，其辨認出被告人禤某7。
（2）證人宋某2的證言稱，被告人雞某8是其表姐夫。其跟隨被告人雞某8運送兩次卷煙到新會，第一次是清明節(jié)的前幾天，第二次是本案這一次。2017年4月19日3時許，被告人雞某8就打電話給其，叫其一起出車，讓其去接他。其就開著電動車去雞某8的家樓下接他，接到之后就直接去到水營村。到了之后，雞某8就直接從村里面的一戶家里取車，并直接從兜里取出車鑰匙，讓其上車出發(fā)了。后來其二人按照對講機的話走村路上去到高速口，在上高速口之前對講頻繁一些，上了高速就沒那么多了，其只能聽懂一些地名，其余好多都聽不清楚。全程都不是其開車，其只是換車牌的時候幫忙，還有加油的時候幫忙，打電話也不是其。其二人是4時10分許從水營村出發(fā)，上了高速之后，就一路上過來廣東江門新會了。途中也是加過一次油，在湛江官渡服務(wù)區(qū)，后來開了不知道多少個小時車來到新會，來到新會就已經(jīng)是中午了。在新會下了高速之后，雞某8就直接去到那個交貨的地方等，然后用手機打電話給這邊的老板接貨。雞某8打了兩次電話，兩次都被掛掉了。然后其二人就在路邊一起等，后來就被抓獲了。這一次其就看到其他一起來的車，其與另外兩個不認識的防城港人坐在草坪上，還有四人坐在一臺白色面包車上抽煙，其知道他們也是來送煙的。
經(jīng)辨認，其辨認出被告人雞某8，并辨認出被告人夏某4、禤某5、禤某6、禤某7及證人顏某1都是本次一起運送卷煙到新會的人。另外，其辨認出運送的卷煙、車輛、假車牌以及被公安人員抓獲的地點。
（3）證人譚某的證言稱，涉案西甲倉庫是其以月租金2200元出租給被告人吳某2，租賃期限自2017年2月10日起至2020年2月10日止。
經(jīng)辨認，其辨認出租賃其倉庫的男子是被告人吳某2。
（4）證人楊某的證言稱，被告人吳某2于2017年4月10日向江海區(qū)壹陸捌租車行租賃了粵Ｃ×××××號牌小型普通客車，每月租金為3500元。
經(jīng)辨認，其辨認出租車的男子是被告人吳某2，另辨認出被告人吳某1曾到過該租車行租車。
（三）被告人供述和辯解
（1）被告人吳某1的供述和辯解，其知道從廣西防城港“老班”以及廣州“陳老板”處購買的香煙是進口香煙，其明知販賣進口香煙、走私香煙是違法的，但為了掙錢，所以從事這項活動。案發(fā)前天，是其打電話向廣西的老板訂貨的，廣西的老板自稱是“老班”，電話是185××××3740。其手機通訊錄中的“班主任”就是“老班”的電話。這次其訂了80箱進口香煙，每箱50條，品牌就是“南洋雙喜”、“愛喜”、“紅梅春”和“吉祥好日子”幾個品牌。本來這批貨在昨天晚上到貨的，但是因為路上出了點問題，延誤到今早才到新會。早上約9時許，送貨的司機就用號碼188××××7081（夏某4）、187××××8176（雞某8）打電話給其，說貨很快到了。其在電話跟運貨的司機說好在新會碧桂園的柏麗郡那條路交接。因為之前有過交易，所以對方一聽就大概知道位置，到了司機打電話給其，其就過去。當時對方開了三輛車運貨過來，兩輛是五菱面包車，一輛白色的小汽車。三輛車的后座位都拆掉的，每輛車上都放有幾副車牌，估計都是掛假牌專門運煙的。其和吳某2、吳某3三人開輛車牌號是粵C開頭，數(shù)字為913號的車過去與司機們在路邊交接貨。見面后其和吳某2、吳某3分別接過他們裝有貨的三輛車，將其三人原來駕駛的粵C號牌車輛交給司機們，讓他們在碧桂園附近等，然后其三人將裝有貨的三輛車開去西甲倉庫卸貨。一般卸完貨其三人就將車開回接貨那邊換回車，但這一次其三人在卸貨的時候被抓了，所以沒能換回車，被抓的時候其三人原來駕駛的粵C號牌車輛就由廣西送貨過來的司機坐著。當時其三人在卸貨的是“南洋雙喜”、“愛喜”、“紅梅春”和“吉祥好日子”幾個品牌的進口香煙。這些香煙是從廣西防城港運過來的。倉庫原來大概還有“萬某”、“罐裝南洋”、“二代白某1”、“南洋雙喜”、“愛喜”這些品牌香煙。西甲倉庫、天馬倉庫、粵Ｊ×××××號汽車以及未卸貨的車里的走私香煙均是其的存貨。其中，粵Ｊ×××××號汽車上的貨有送貨單，上面有銷售價。該車上的25箱走私卷煙是上次交易剩下的貨，其與被告人吳某2、吳某3一起打包好放在車上，準備發(fā)貨到沈陽一個客戶，送貨單都寫好了，但還貨沒發(fā)出去。另外還有一小部分貨在西甲倉庫。該客戶綽號“老九”，電話是131××××8335、186××××7591。經(jīng)其辨認編號為5396554的運（銷）貨單，地址是沈陽，日期是4月19日。送貨單記載有1.孔雀（阿詩瑪）200條，單價58元/條；2.新蘭（愛喜）400條，單價49元/條；3.小銀（愛喜）250條，單價48.5元/條；4.小黑（愛喜）250條，單價58元/條；5.金愛（愛喜）350條，單價54元/條；6.大黑（愛喜）150條，單價58元/條；7.合詩（阿詩瑪）200條，單價54元/條；8.軟詩（阿詩瑪）200條，單價51.5元/條；9.金詩（阿詩瑪）50條，單價51.5元/條?？們r款是109100元。該運（銷）貨單的數(shù)量與公安機關(guān)扣押清點的數(shù)量差了1條阿詩瑪卷煙，其同意以公安機關(guān)扣押清點的數(shù)量為準。其每次從廣西“老班”那里拿貨的價錢不固定，所以給客戶的價錢也不定的，客戶先提出想要購買的進口煙品種，其倉庫里有現(xiàn)貨的，就報個價給客戶，然后客戶再確定購買的數(shù)量。最后其與吳某2、吳某3去倉庫將煙打包，然后通過粵Ｃ×××××號牌的汽車去送貨。其與被告人吳某2、吳某3是同村的老鄉(xiāng)，從小就認識。因為去年工人走了，老板叫其招人，所以今年過年回老家，其就叫吳某2過來幫手開車，每月3000元工資。吳某3也是其今年清明節(jié)回老家，見到他沒有工作，就叫他有空下來江門玩。清明過后，吳某3才過來，來這里還不到一個月。另外吳某2、吳某3沒有提成。二人就是負責接貨，拉貨，搬貨，送貨。購買和銷售都是其聯(lián)系的。2017年4月2日，其哥哥吳某賬號為62×××16的農(nóng)業(yè)銀行賬戶曾經(jīng)有256200元轉(zhuǎn)入轉(zhuǎn)出，該筆款項是四川的客戶購買非渠道煙的煙款。其中有十多萬轉(zhuǎn)給廣西防城港“老班”提供的賬戶，是之前其向他購買進口煙的欠款；余下是十多萬其叫吳某轉(zhuǎn)給吳某2，然后叫吳某2提現(xiàn)交給其了。其有兩個倉庫，西甲倉庫是以吳某2的名字租的，天馬的倉庫是李某3行租的，這兩個倉庫都是其使用，都是用來存放進口煙的。西甲倉庫用來卸貨，而天馬的倉庫是用來打包的。打包就是在原來香煙的外包裝再加一層包裝，讓別人看不出來是香煙，打包是客戶要求的。其三人先從西甲倉庫運到天馬倉庫，在該倉庫打包后才運出去。如果不要求打包，其三人就直接從西甲倉庫運給客戶。其叫吳某2、吳某3怎么做，他們就怎么做。其曾經(jīng)教吳某2和吳某3在天馬倉庫如何打包，也帶過他們?nèi)ニ拓?。其每次收貨的單?jù)都不會簽名確認，因為其認為這是行規(guī)，因為其從事這些是違法的，簽名的單據(jù)可能會留下證據(jù)。被告人夏某4曾三次向其運送走私卷煙，被告人雞某8曾兩次向其運輸走私卷煙。
經(jīng)辨認，其辨認出被告人吳某2、吳某3、夏某4、禤某5、禤某6、禤某7、雞某8、陳某10、鄺某11，并辨認出其哥哥吳某，證人宋某2?！鞍啄?”是符某、“阿某1”是池某2。另外其辨認出西甲倉庫、天馬倉庫、粵Ｊ×××××號牌五菱牌輕型廂式貨車及相關(guān)的非法卷煙。
（2）被告人吳某2的供述和辯解，2017年4月19日11時許，其在新會碧桂園柏麗郡二區(qū)一街11座603出租屋處，被告人吳某1叫其與吳某3一起出去，其就駕駛粵Ｃ×××××號牌面包車和吳某1、吳某3一起出去。其三人出了小區(qū)門口轉(zhuǎn)右?guī)装倜椎纛^，將車停在路邊的停車位，然后其三人下車，分別由其開一輛裝有香煙的粵G牌五菱小面包車、吳某3開另一輛裝有香煙的粵J牌五菱小面包車、吳某1開一輛裝有香煙的白色小車，其三人一起將香煙運到西甲村的倉庫卸貨，卸貨過程中，其三人被公安人員抓獲，并被檢查。其不知道吳某1是向誰購買這些香煙的，但知道對方是廣西的，因為其三人接手這三輛裝有香煙的汽車時，對方的司機都是廣西的。參與運輸香煙和卸貨的一共有三次，第一次是在2017年春節(jié)后清明前的某一天，共有兩小面包車，每車有40多件一共有90件左右的香煙，但其不記得是什么牌子的香煙。第二次是2017年清明后的某一天有一小面包車40多件香煙，其也忘記了是什么牌子的香煙。第三次是案發(fā)當天的三車香煙，其中兩車是小面包車、一車是小汽車，一共有110件香煙左右。其只知道其駕駛的那輛小面包車裝有46件南洋雙喜香煙，其不知道其他兩車是什么牌子的香煙。其出借其名義的農(nóng)業(yè)銀行賬戶供吳某1使用，并以其名義租賃粵Ｃ×××××號牌面包車、西甲倉庫供吳某1使用。吳某1還有一個存儲香煙的倉庫在新會天馬。其不清楚是何人租賃的。2017年清明后的某一天，吳某1帶其和吳某3到天馬倉庫打掃衛(wèi)生，其才知道天馬有這個倉庫。其記得在其三人打掃完天馬倉庫后的某一天，吳某1叫其和吳某3用粵Ｃ×××××面包車從西甲的倉庫運了十幾件“愛喜”牌香煙放到天馬倉庫。日常香煙的買賣都是吳某1聯(lián)系的，其與吳某3都是幫被告人吳某1接送貨的，其和吳某3每月工資為3000元，吳某1是他們二人的頭目。其知道無證經(jīng)營香煙是違法的，也曾想過吳某1是經(jīng)營不合法的香煙。吳某3是2017年清明節(jié)后才開始幫助吳某1做香煙買賣。
經(jīng)辨認，其辨認出被告人吳某1、吳某3，并辨認出與吳某1一起做香煙生意的池某2，吳某1的哥哥吳某，另辨認出證人宋某2、顏某1。其辨認出西甲倉庫、五菱牌棕色小型普通客車（套牌為粵Ｇ×××××號）及相關(guān)的非法卷煙，指認出其提供給被告人吳某1使用的農(nóng)業(yè)銀行賬戶明細。
（3）被告人吳某3的供述和辯解，其與被告人吳某2都是幫被告人吳某1運輸走私煙的。其是在2017年4月3日開始到新會幫吳某1老板運輸走私煙。吳某1電話聯(lián)系其時說他是做走私煙的，叫其過來幫他運送，每月工資是3800元至4000元。其到新會與吳某1碰面后四、五天，吳某1和吳某2就帶其認識會城的路和西甲倉庫、天馬倉庫，并教其如何接貨、送貨等。平時是吳某1負責聯(lián)系下家購買，其和吳某2只負責接貨和運送給下家。但吳某1安排其與吳某2送走私煙給下家時，其與吳某2也幫手收貨款，收到貨款后交回給吳某1的。其三人將走私的香煙存放過兩次在天馬倉庫，其分別與吳某1、吳某2存放過，第一次是2017年4月16日，其與吳某2將西甲倉庫13箱走私香煙運輸?shù)教祚R倉庫存放。第二次是同月18日，其與吳某1將西甲倉庫13箱走私香煙運輸?shù)教祚R倉庫存放。同月19日10時許，吳某1叫其與吳某2一起去接貨，由吳某2駕駛粵C尾號為913號的面包到碧桂園大門轉(zhuǎn)右那條路，其在車上看到當時有三輛車停放在路邊。吳某1在車上對其說：“車就停在那里，車上裝滿了煙，你一下開一輛過去倉庫卸貨就可以了，車鑰匙就車上。”其就上了一輛五菱牌粵Ｊ×××××號牌的小面包車，直接駕駛到西甲倉庫。到了西甲倉庫后，其用鑰匙開了倉庫的門，把車直接開進倉庫，停放在倉庫最里面。這時吳某1開著車跟在后面也來到倉庫，把車倒進倉庫后，吳某2駕車到后也是把車倒進倉庫的。其駕駛的那輛車是停在倉庫最里面，吳某1開的那輛車就停在倉庫正對門口位置，吳某2開的那輛車停在倉庫門口右邊的位置。車輛停好后，其就把倉庫門關(guān)上，但沒有鎖上，此后其三人就一起卸其駕駛的那輛車和吳某1駕駛的那輛車的貨。其駕駛的那輛車分別有紅梅牌香煙和好日子牌香煙，紅梅牌香煙約有15箱，好日子牌香煙約有15箱，紅梅牌香煙和好日子牌香煙每一箱都是有50條，每條是10包裝。大約有30箱左右的香煙。吳某1駕駛的那輛車的貨也就放在其駕駛輛車旁邊，卸完兩輛車的貨后。吳某1要先離開，其就把倉庫門打開。剛把門打開的時候，煙草局和公安民警就攔在門口，然后進來把其三人控制住，當著其三人的面清點倉庫的貨。
經(jīng)辨認，其辨認出被告人吳某1、吳某2。被告人陳某10是其與被告人吳某1在新會碧桂園送貨的男子。另外，其辨認出案發(fā)當天其駕駛的五菱牌棕色小型普通客車（套牌為粵Ｊ×××××號）及相關(guān)非法卷煙。
（4）被告人夏某4的供述和辯解，其于2017年3月的某一天，經(jīng)過朋友介紹認識了一名叫“南蛇”的男子，“南蛇”撥打其181××××5938的手機，以2000元的報酬要求其從廣西防城港市運輸6箱硬盒紅雙喜牌走私香煙到江門市，并從“南蛇”處獲得一臺黑色諾基亞手機。其到達江門市新會區(qū)后，就向“南蛇”匯報，“南蛇”要求其用黑色諾基亞手機聯(lián)系“阿某2”，其與“阿某2”約定在新會碧桂園附近路段接應(yīng)。兩人見面后，“阿某2”直接開走其駕駛的車輛，一個多小時后，“阿某2”將車輛開回來，其發(fā)現(xiàn)車上的走私煙不見了，其就開原車返回廣西防城港市了。同年4月18日，“南蛇”又打電話給其，叫其幫他運輸走私香煙到江門，報酬跟上次一樣是2000元，其就答應(yīng)了?！澳仙摺庇诖稳樟璩坑纸衅渌嗽诜莱歉凼袃?nèi)與其見面，要求其在19日凌晨4時在防城港高速公路大寺收費站等，并交給其兩臺手機，其中一臺是黑色諾基亞牌手機，號碼是188××××7081，另一臺是藍色飛利浦牌手機，號碼是182××××4862。其于是在4時去到大寺收費站，這次除了白色福特小汽車外，還有一部褐色的五菱牌小型面包車，車上坐著姓雞男子和另一名不知道名字的男子，其不知道五菱面包車上裝了多少走私香煙。之后由其負責開福特小汽車，其上車后查看了一下，發(fā)現(xiàn)車上已裝有12箱硬盒紅雙喜牌香煙。原先駕駛白色福特小汽車的男子給其2000元，并且對其說這次“南蛇”要求其把對講機拿上，負責做先導(dǎo)車，開在最前面，如果發(fā)現(xiàn)有交警或者煙草局的人來查車時，就要及時通知后面的車迅速逃跑，并且每一輛要保持幾分鐘車程的距離，防止被警察全部抓獲把走私香煙收繳了。其明白后就自己一人開著白色福特車上了高速公路，在行車的過程中其在對講機中聽到今天一共有四輛車到廣東，除其駕駛的車輛外還有三輛褐色的五菱面包車。其四輛車一前一后行駛著，當行駛到茂名地區(qū)，其就按照“南蛇”的吩咐，更換了一次車牌一直到了當天11時許，其四輛車就駛出龍灣高速出口。其打電話給“南蛇”，“南蛇”要求其用黑色諾基亞手機打存在手機里的“阿某2”的電話135××××7084。之后，其與“阿某2”聯(lián)系，“阿某2”就告訴其如何走。其按照指示駕駛車輛到了新會碧桂園附近的一個公園的旁邊，看到“阿某2”和兩名男子開著一輛白色面包車來到，這時后面兩臺車陸續(xù)來到，“阿某2”交給其中一個姓禤的一大疊人民幣貨款，之后“阿某2”和那兩名男子就每人開一輛裝有香煙的車開去卸貨了。其和第三輛車的司機就坐上“阿某2”留在該處的面包車上坐著等，過了一會，姓雞的司機也駕駛著一輛車來到，之后其幾人就被公安人員抓獲了。其與雞某8是在2016年7月在家鄉(xiāng)打麻將時通過朋友介紹認識的，之后也一起喝過酒，其知道雞某8平時是幫人開車的。其不知道是何人介紹雞某8參與此次運輸走私香煙的。
經(jīng)辨認，其辨認出被告人吳某1、吳某2、吳某3、雞某8、禤某5、禤某6、禤某7，其中吳某1是案發(fā)當天開走其駕駛的福特牌汽車的男子，吳某2、吳某3分別開走棕色五菱牌汽車，禤某7是收錢的人。另外，其辨認出證人宋某2、顏某1，而池某2是其第一次到碧桂園接應(yīng)其的男子。此外，其辨認出其駕駛的福特牌白色小型轎車（套牌為粵Ｇ×××××號）及運輸?shù)姆欠ň頍煛?/p>
（5）被告人禤某5的供述和辯解，其曾5次運輸走私香煙到廣東省江門市新會區(qū)，其平時運貨的時候，是由一個上線聯(lián)系其，告知其有什么貨運到什么地方，問其去不去。如果其答應(yīng)的話，那么對方就會拿起車輛的鑰匙，由上線駕駛其車輛去裝香煙，不會讓其知道香煙的存放地點。當上線裝滿一輛車后，就會將其的車輛開回來，停放在指定的地點讓其拿。其拿車的時候，對方會立即給其運費，其收了運費后就會按照上線提供給其的地點去送貨。到達后，上線就會安排人在目的地與其接頭，接頭后，對方會單獨開走其的車輛卸貨，不會讓其知道卸貨的地點，對方卸貨完畢后會將車輛開回來給其，其的任務(wù)就完成了。其每一次到新會都可以獲得2400元，扣除1000元左右的油費和路橋費，再與請的跟車司機平分，其一次到手大概600元左右。被告人禤某6就是其請的跟車司機，共跟其車運輸過3次。案發(fā)前一天的晚上，其上線打電話對其說，有一批煙要出貨到廣東省江門市新會區(qū)，問其做不做。其說做，于是就在2017年4月19日0時許將其的五菱面包車交給其的上線，然后其上線就開其車輛去裝貨。一個小時后，其上線就把走私香煙裝滿其的面包車里面，其的面包車除了第一排座位以外，其余地方都是塞滿了香煙，那些香煙都是紅梅和好日子兩個牌子，約三十多箱。其的上線裝完貨后就將面包車開到防城區(qū)冷凍廠附近將車交給其，當時被告人禤某6也在場。其上線將車交給其后就叫其在原地等，說有一輛車會先走，讓其聽對講機，對講機叫走，其才走。當時其上線還給了其2400元，其拿到錢后就將其中1000元交給禤某6拿著，自己拿了1400元用來加油和給路費，剩下的錢加上禤某6手上的錢完事后一起再平分。其和禤某6在車上等了一陣子后，對講機就讓其兩人往廣東方向行駛，要求其跟著先導(dǎo)車走，但要保持20公里左右的距離，當時從冷凍廠出發(fā)是其負責開車，到了廣東省后是禤某6負責開車。車上的對講機不是固定由一人使用，有時是其使用，有時是禤某6使用。在高速公路行駛期間，為防止被公安機關(guān)追查，其在北海和茂名段高速公路上換過2次車牌，到了當天11時許，其到達廣東省江門市新會區(qū)碧桂園旁邊的公園，在公園旁邊停車時，其才發(fā)現(xiàn)其駕駛的車輛是走第二的，走第一帶路的是一輛白色小轎車。這一次共有四輛車來廣東省江門市新會區(qū)，其中三輛五菱面包車和一輛小轎車，其幾人事先是沒有約定的，是其的上線幫其裝貨后，其聽對講機時才知道有四輛車要到新會。其不知道別人運送的香煙牌子，其只知道自己運送的香煙牌子。具體來了多少人其沒有注意，其來到碧桂園中央公園后就下車找?guī)?，當時其交代禤某6幫其處理接頭的事，當去廁所回來，其的車輛已經(jīng)被人開走了。過了一會，公安人員就將其抓獲了。其自己購買了一輛灰色的柳州五菱面包車用來運輸走私煙，其那輛小面包車的車牌號碼是桂Ｐ×××××，車輛登記人是其本人。其運送走私香煙的時候，不用自己的車牌的，會將桂Ｐ×××××車牌拆下來，裝上其它號碼車牌，那樣公安人員就不會查到其身上。其有三副假車牌。不過車牌號碼其不記得，現(xiàn)在放在其的面包車上面。其的面包車在其被抓獲之前交給了新會的接頭人，接頭人將其的面包車開去卸貨了，其不知道在哪卸貨，所以不知道其的面包車現(xiàn)在何處。
庭審中，被告人禤某5辯解其在運輸前既不知道運輸?shù)氖亲咚骄頍?，也不知道是非法卷煙，其是在被公安人員抓獲時才知道運輸?shù)氖欠欠ň頍煛?/p>
經(jīng)辨認，其辨認出被告人吳某1、吳某2、夏某4、禤某6、雞某8、禤某7，其中吳某1是開走1號車的男子，夏某4是開車帶頭的男子，另外其辨認出證人宋某2、顏某1。
（6）被告人禤某6的供述和辯解，2017年4月18日晚上22時許，其接到被告人禤某5的電話，他問其：“做不做工？”其當時就明白他是問去不去運輸走私香煙，其答應(yīng)了禤某5。次日凌晨3時許禤某5打電話說準備開始運輸走私香煙了，叫其在防城區(qū)一個冷凍廠那里等他。掛了電話后，其就從家里步行到冷凍廠，一會兒后禤某5也步行到了，然后禤某5就進去開了一輛沒有車牌的五菱面包車，出來后他就叫其上車。在車上其問禤某5這些走私香煙運到哪里，禤某5稱這些走私香煙運到廣東，具體哪里沒有說。然后禤某5給了其一疊錢，叫其先拿著，但沒有說用途。其看見車后排有塊布蓋著走私香煙，又看到主駕和副駕的中間存放東西的格子里面放有一臺對講機，對講機那頭有一名男子用防城港話說：“二號車可以出發(fā)”，然后其和禤某5就駕駛汽車出發(fā)了，其二人開車來到大寺收費站，禤某5就用對講機問：“要不要裝上車牌？”對講機那頭的男子說：“要?！倍P某5就找了個地方停車，叫其下車裝車牌，并告訴其車牌在副駕駛的墊子下面，其掀起墊子看到墊子下面有2副車牌，其就隨手拿了一副車牌，將車牌裝好上車。之后，其二人駕駛汽車通過收費站上了高速公路，并按照對講機男子的指示開車。在途中根據(jù)對講機的指示，其分別在北海和粵桂交界的路段兩次下車更換車牌，這兩次換的都是粵字開頭的車牌，但其不記得具體號碼了。后來快到廣東江門的時候，禤某5說他困了，所以就換其來開車，在江門新會的高速出口下高速之后，其二人就問前面那輛先頭車怎樣走，其就根據(jù)先頭車說的路徑來到新會碧桂園中央公園旁邊，之后其和禤某5就下車坐在公園的草地上等人家來接貨。對講機那邊的男子就是駕駛先頭車的男子，也就是被告人夏某4。其從對講機里聽出來一共是四輛車。在高速公路上的時候，對講機里的男子指示每輛車要保持一定的距離。因為其運輸?shù)氖亲咚较銦煟獪蕚鋷赘避嚺朴脕砀鼡Q，所以其要經(jīng)常換車牌，逃避警察偵查，但其不知道車牌的真?zhèn)?。其二人下車等了十多分鐘，就有一個白色衣服的男子走過來。此時夏某4從停在旁邊的一輛白色福特小車上下來，叫其把車鑰匙給那個白色衣服的男子，之后白色衣服的男子就將其二人開來的車開走了，其二人就繼續(xù)在原地等。后來又來了一輛五菱面包車，那輛面包車的司機下車之后就坐上停在附近的一輛白色商務(wù)車上，這時又有一名男子開走了輛五菱面包車。過了大約十幾分鐘，又來一輛五菱面包車，這輛五菱面包車停在該處等，但還沒人來接車其幾人就被公安人員抓獲了。第一輛白色福特小車是夏某4駕駛的，第二輛是其和禤某5負責駕駛的，第三輛是禤某7和一名其不認識的男子負責駕駛的，第四輛是雞某8和一名其不認識的男子駕駛的。其和夏某4、禤某7、雞某8都認識的。在路上其從對講機里面就聽出他們的聲音了，來到新會那個公園旁邊時也看到他們了。其不知道走私香煙的利潤是多少，也不清楚上線給禤某5多少報酬。其原來是做房地產(chǎn)銷售的，現(xiàn)在樓盤賣完了。防城港那邊很多做走私香煙的，而禤某5就是做運輸走私香煙的生意，因為做走私香煙運輸來錢快，其那邊的生活水平不高，在外面一般的打工崗位一個月工資才一千多元，平時運輸一次走私香煙默認的行規(guī)是500元，只要運輸幾次，就頂了一個月工資了。案發(fā)前約一周，其將其名下桂Ｐ×××××號牌的五菱牌棕色小型普通客車租給被告人雞某8，日租金為300元。其不知道雞某8租用汽車的用途，其在案發(fā)后到達新會才知道雞某8使用其車輛運載香煙。
經(jīng)辨認，其辨認出被告人吳某1、吳某2、吳某3、夏某4、禤某5、禤某7、雞某8。其中被告人吳某1、吳某2、吳某3均是新會接應(yīng)的男子；吳某3開走原由其與被告人禤某5駕駛的汽車；夏某4是開車帶頭的“阿彬”。另外其辨認出證人宋某2、顏某1。此外，其辨認出其與被告人禤某5駕駛的五菱牌棕色小型普通客車（套牌為粵Ｊ×××××號）以及相關(guān)的非法卷煙。
（7）被告人禤某7的供述和辯解，2017年4月上旬的一天，一個自稱是“阿三”的朋友，綽號稱“弟哥”的男子打電話給其，問其想不想掙錢，幫他運一些走私香煙過來廣東省江門市，給予其2500元報酬，其就同意了。后來“弟哥”就約其在廣西防城港市見面，見面時一名男子將一臺藍色諾基亞牌手機交給其，然后該男子就叫其等電話開工。同月19日凌晨，“弟哥”通過那臺藍色諾基亞手機叫其去送貨，其就打電話給顏某1，然后與顏某1上了一輛停放在其家門口的黑色小汽車上。開車的是一名男子，其不認識，他在車上對其說：“一會我送你們上高速，你下車等一輛五菱宏光小汽車，你與其進行交接就行了，對方會將2500元交給你的”。那名開黑色小汽車的男子將其和顏某1送到廣西防城港的高速收費站，領(lǐng)取收費卡后再向前開了幾百米停下來叫其和顏某1下車等，之后該男子就獨自駕車離開了。其和顏某1等了10分鐘左右就有一輛褐色的五菱宏光小汽車停在其二人面前，開車的是一名其不認識的男子，他叫其上車上，并交給其一條汽車匙和2500元現(xiàn)金，還對其說假的車牌和對講機的位置，然后要求其按對講機的指令做就行了。該男子要求其到新會后幫老板代收貨款，回來廣西后交給老板，當時其也同意了。該男子離開后，其與顏某1上了該輛五菱宏光小汽車上。當時其上車后就看了一下，看到車的后排座位全部拆卸，上面有遮蓋香煙的黑布，但有些被拆散成一條條的香煙露在黑布之外，其知道黑布下面遮蓋的也是香煙，可以看出是一箱箱的形狀。其沒有見過那些香煙，也沒有吸過，不知道那些香煙是什么牌子，只知道車上的香煙在正常的市場上是沒有得賣的，應(yīng)該是屬于走私香煙。其按照理解是不能在中國銷售的進口香煙，或是在正常的銷售煙草市場沒有見過的香煙。另外一副藍色的汽車車牌放在副駕駛室靠近儀表臺左邊的角落里，并有一臺黑色的對講機放在換擋桿旁邊的放置水杯的杯槽上面。這時對講機傳出其駕駛的這輛車是3號車。此后對講機就先后傳出1號車出發(fā)、2號車出發(fā)、3號車出發(fā)、4號車出發(fā)的指令。其聽到3號車要出發(fā)，就開車前往新會。當其駕駛的五菱宏光汽車開出不久，對講機又傳出要求4輛車報出當前的車速，并要求4名開車司機相互之間多點聯(lián)系。此后其就開車出了廣西的高速口往廣東方向入口駛?cè)ィ兄琳拷范?，對講機內(nèi)傳出要求3號車更換車牌的指令，其就將五菱宏光小汽車停在路邊，下車后更換了假車牌就繼續(xù)上路往新會方向行駛。直到在龍灣收費站下了高速后，對講機內(nèi)便傳出要求各司機從新會的那條路走，然后就來到新會的一個比較大的公園之內(nèi)。到達公園后，其見到二個與其同姓禤的同村男子，其就將車停下來。其看到前來接貨的人就拿走原先車上的手機及五菱宏光的備用車匙等物品后下了車，對講機就留在車上。對方來接貨的男子就開走了那輛五菱宏光小汽車，其與其他司機就在那輛藍色面包車上休息，此時一名叫“阿彬”的司機就在面包車拿出4萬元并對其講：“這是4萬元，你拿回去交給老板?！逼浣舆^4捆100元面額的人民幣放進其藍色布掛包，準備回到廣西防城港之后交給“弟哥”再轉(zhuǎn)交給老板。此后，雞某8駕駛的4號車到達目的地，但還未有人來接貨就被公安人員抓了。與其一起前來新會的顏某1沒有參與運輸，他就是坐在車上沒有做過什么事情。
經(jīng)辨認，其辨認出被告人夏某4、禤某5、禤某6、雞某8，并辨認出證人宋某2、顏某1。另外其辨認出其駕駛的五菱牌棕色小型普通客車（套牌為粵Ｇ×××××號）。
（8）被告人雞某8的供述和辯解，2017年4月19日3時許，當時其在廣西防城港家里睡覺，“阿弟”就打電話給其講，“等一下要出車運輸香煙到廣東?！逼渚徒衅浔淼芩文?一起出車，一起步行到廣西防城港市防城區(qū)東興舊路口。到達時，已經(jīng)有人將五菱宏光面包車開過來，車上也裝滿香煙了。其看到還有另外二輛車五菱宏光也是裝滿香煙，由其他人開車過廣東。出發(fā)的時候，“彬哥”開白色先導(dǎo)車先行，后打電話給三輛車司機，其幾個司機再分別開車跟著行走，一共四輛汽車到廣東江門市新會區(qū)。出發(fā)的時候，“彬哥”用對講機對其幾個司機說車牌已放在副駕駛的腳下位置，之后他會通過對講機呼叫其幾個司機換車牌。開車期間，其與宋某2輪流駕駛車輛，并聽從“彬哥”指揮，其幾個司機駕車的路線、換車牌、送貨等一切情況都是聽“彬哥”安排，之后，其與宋某2一直駕車到廣東省江門市龍灣出口下了高速公路，由“彬哥”駕駛的先導(dǎo)車帶其他車輛到新會碧桂園的路邊停車。后其使用紅色手機182××××4865打了買主電話135××××7084，通知買主過來碧桂園路邊接貨。此后其幾人將車開到新會碧桂園的路邊處等，約等了十分鐘左右，其幾人就被公安人員抓獲了。其本次共運了51箱香煙來新會的。分別有軟南洋紅雙喜750條、硬南洋紅雙喜400條、ESSE（硬BLACK）450條、ESSE（硬miniBLACK中國關(guān)稅未付中文警語版）500條、ESSE（硬MINISILVER關(guān)稅未付版）350條、紅塔山（硬經(jīng)典1956授權(quán)警語版）100條，計2550條。每次運輸香煙，上線會給其和宋某22500元，除去路費、加油費等開支，其和宋某2運輸香煙一次每人可得到500元左右的報酬。案發(fā)時，其知道其駕駛的車輛是被告人禤某6所有，但其不知道禤某6是否知道其駕駛他的車輛，在前往新會的途中，其也沒有告知禤某6其駕駛他的車輛。
庭審中，被告人雞某8辯解其在運輸前不知道是運輸走私卷煙，其上了車后感覺不對勁，在開車的途中發(fā)現(xiàn)用對講機并叫其開快點，其就感覺是在運輸走私香煙。其駕駛的車輛是老板交給其的，其看了一下行駛證知道車輛登記在被告人禤某6的名下。
（四）鑒定意見
卷煙、雪茄煙鑒別檢驗報告，涉案煙草專賣品價格證明，查處走私卷煙分類明細表，證實經(jīng)清點、鑒別及價值估算：1.西甲倉庫繳獲的無標志外國卷煙、中國關(guān)稅未付卷煙、境外生產(chǎn)卷煙共89.72萬支，價值人民幣588873.08元；
2.天馬倉庫繳獲的無標志外國卷煙共11萬支，價值人民幣73029元；
3.禤某7、吳某2駕駛的五菱牌棕色小型普通客車（套牌為粵Ｇ×××××號）中繳獲的無標志外國卷煙共46萬支，價值人民幣305394元；
4.粵Ｊ×××××號牌五菱牌輕型廂式貨車中繳獲無標志外國卷煙、中國關(guān)稅未付卷煙、境外生產(chǎn)卷煙共40.98萬支，價值人民幣272066.22元；
5.被告人雞某8駕駛的五菱牌棕色小型普通客車（套牌為粵Ｊ×××××號）中繳獲的無標志外國卷煙、中國關(guān)稅未付卷煙、境外生產(chǎn)卷煙共51萬支，價值人民幣287754元。
（五）勘驗、檢查筆錄
現(xiàn)場勘驗檢查工作記錄及照片，證實涉案西甲倉庫現(xiàn)場及被扣押車輛、非法卷煙等物品情況。
二、被告人池某9借用王某的名義租賃中山市小欖鎮(zhèn)東區(qū)文西街三巷10號首層，并以王某的名義于2014年12月22日起經(jīng)營中山市小欖鎮(zhèn)惠百誠酒類商行（店外標示商號為“杰誠商行”）。經(jīng)營期間，被告人池某9從非法渠道購進無標志外國卷煙、專供出口卷煙、境外生產(chǎn)卷煙欲向他人銷售，并將上述類型的非法卷煙存放在上述商行、中山市小欖鎮(zhèn)財源路43號的倉庫及中山市小欖鎮(zhèn)東區(qū)文西街一巷10號的倉庫。后公安人員在上述商行、兩倉庫內(nèi)繳獲上述類型的非法卷煙。經(jīng)清點、鑒別及價值估算，2017年4月19日在上述商行繳獲的無標志外國卷煙、境外生產(chǎn)卷煙共4.64萬支，價值人民幣30804.96元；同年5月16日在上述商行繳獲的無標志外國卷煙、境外生產(chǎn)卷煙、專供出口卷煙共21.74萬支，價值人民幣126794.5元；在中山市小欖鎮(zhèn)財源路43號倉庫中繳獲的無標志外國卷煙、境外生產(chǎn)卷煙、專供出口卷煙34萬支，價值人民幣215559元；在中山市小欖鎮(zhèn)東區(qū)文西街一巷10號倉庫中繳獲的無標志外國卷煙、境外生產(chǎn)卷煙共8萬支，價值人民幣53112元。計被告人池某9非法經(jīng)營的非法卷煙數(shù)量為68.38萬支，犯罪數(shù)額為人民幣426270.46元。
認定上述犯罪事實有如下證據(jù)證實：
（一）書證、物證
（1）抓獲經(jīng)過，破案經(jīng)過，證實被告人池某9被抓獲的經(jīng)過以及本案的破案情況。
（2）搜查證，搜查筆錄及搜查倉庫照片，扣押非法卷煙照片，扣押物品清單，證實公安人員對被告人池某9實際經(jīng)營的商行、倉庫進行搜查以及扣押的情況，并經(jīng)被告人池某9辨認。
（3）中山市小欖鎮(zhèn)惠百誠酒類商行煙草專賣零售許可證，營業(yè)執(zhí)照，租賃合同，土地使用權(quán)證，證實中山市小欖鎮(zhèn)惠百誠酒類商行相關(guān)證件以及租賃情況。
（4）人口信息資料，證實被告人池某9的身份信息。
（5）違法犯罪經(jīng)歷情況查詢證明，證實被告人池某9無犯罪前科。
（6）關(guān)于偵查杰誠商行存放卷煙倉庫過程的說明，證實煙草部門根據(jù)線索對中山市小欖鎮(zhèn)惠百誠酒類商行及倉庫（店外標示商號為“杰誠商行”）進行偵查的過程。
（7）廣東省江門市煙草專賣局證明，廣東省中山市煙草專賣局證明，證實王某是中山市小欖鎮(zhèn)惠百誠酒類商行的經(jīng)營者，持有中山市煙草專賣局于2016年12月27日核發(fā)的煙草專賣零售許可證，有效期至2020年12月31日，該商行曾于2016年7月21日因為違法經(jīng)營卷煙，受到行政處罰。另證實被告人池某9曾經(jīng)營中山市小欖鎮(zhèn)昌和進日用百貨商行，持有中山市煙草專賣局于2013年5月10日核發(fā)的煙草專賣零售許可證，有效期至2016年12月31日，2015年12月23日被注銷。該商行曾于2015年9月21日因為違法經(jīng)營卷煙，受到行政處罰。
（8）說明，證實本案扣押的涉案卷煙的包裝規(guī)格。
（9）關(guān)于走私卷煙和其他非合法渠道流入國內(nèi)市場的進口卷煙認定的說明，證實涉案被扣押的無標志外國卷煙、中國關(guān)稅未付卷煙、專供出口卷煙、境外生產(chǎn)卷煙均系非法進口卷煙。
（10）廣東省江門市煙草專賣局出具的說明，證實南洋兄弟煙草股份有限公司生產(chǎn)的紅雙喜（軟）等卷煙箱包、條包、盒包上印有“由中國某草總公司專賣”字樣，均為合法進口的外國卷煙，而硬盒包裝紅雙喜等均無“由中國某草總公司專賣”字樣的卷煙，屬于走私卷煙或通過非法渠道進入國內(nèi)市場的卷煙。
（11）廣東煙草商業(yè)系統(tǒng)在銷卷煙（雪茄煙）價格目錄，證實廣東省煙草商業(yè)系統(tǒng)目前在銷卷煙（雪茄煙）情況以及建議零售價。
（二）證人證言
（1）證人池某1的證言稱，其是被告人池某9的弟弟，中山市小欖杰誠商行的營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營者是王某，但是由池某9實際經(jīng)營，其記得杰誠商行是在2016年4月才開始經(jīng)營，該商行存放卷煙的倉庫應(yīng)該是池某9租賃的。2017年4月19日，公安和煙草部門的人員對杰誠商行進行檢查，并收繳了一批走私卷煙。其因為池某9被抓獲，王某回老家結(jié)婚，其才過來幫忙看店的。
經(jīng)辨認，其辨認出被告人池某9，另辨認出池某2。其指認2017年5月16日搜查和扣押到的卷煙是池某9所有。
（2）證人陳某1的證言稱，其是2016年年底經(jīng)親屬介紹到杰誠商行上班的，該商行的經(jīng)營者是王某，老板是被告人池某9，其主要負責倉管，有客戶過來訂貨的時候其負責交貨給客戶，其不知道走私卷煙從何而來，也不知道儲存走私卷煙的倉庫是誰租的，但每月租金是由王某負責支付。
經(jīng)辨認，其辨認出被告人池某9，另辨認出池某2。
（3）證人池某2的證言稱，被告人池某9是其父親。其從事非法經(jīng)營走私卷煙，池某9與其是分開做沒有關(guān)聯(lián)的。其向被告人吳某1購買的走私卷煙多數(shù)是銷售給池某9，貨送到池某9的杰誠商行附近河邊的一間倉庫里。池某9是以現(xiàn)金方式給其結(jié)算的。
經(jīng)辨認，其辨認出被告人吳某1、吳某2、池某9。
（4）證人王某的證言稱，被告人池某9是其舅舅，其于2013年到池某9經(jīng)營的中山市小欖鎮(zhèn)東成路9號的杰誠商行幫手。2014年池某9打算在中山市小欖鎮(zhèn)東區(qū)文西街三巷10號經(jīng)營多一間商行，就用其的名義經(jīng)營了惠百誠商行，煙草證件都是其的名下，但實際經(jīng)營者是池某9?；莅僬\商行是以其名義租賃的，但實際也是池某9租的，其只負責在店鋪內(nèi)賣貨，其記得曾銷售過南洋雙喜走私卷煙，但不記得具體數(shù)量了。池某9負責進貨。
（三）被告人供述
被告人池某9的供述、辯解，其于2006年開始在中山市永寧東城路9號那里經(jīng)營杰誠商行，2016年年頭，其就搬到中山市小欖鎮(zhèn)東區(qū)日用品市場對面的位置，即公安人員查獲的地點。該商店于2015年左右在工商登記申請營業(yè)執(zhí)照，商號為惠百誠酒類商行。2013年左右，其已經(jīng)注銷杰誠商行，因此其經(jīng)營的商行不是杰誠商行，而是惠百誠酒類商行，實際經(jīng)營者是其本人。該商行以其外甥女王某的名義租賃，每月租金2200元。該商行的營業(yè)執(zhí)照、煙草證都是以王某的名字登記。在其倉庫和店鋪內(nèi)搜查出的走私煙都是路過的人賣給其的，其買了之后打算以惠百誠酒類商行的名義賣出去。其知道賣走私煙是違法犯罪，因為其做銷售香煙很多年了，正品香煙是從煙草公司拿貨的，而走私煙是國內(nèi)不生產(chǎn)，是外國生產(chǎn)的香煙流到國內(nèi)，其知道走私煙有南洋雙喜、萬某等。其只能賣正品香煙，而走私煙是不能在國內(nèi)銷售的。其賣這些違法犯罪的香煙也是因為現(xiàn)在香煙的生意越來越難做，競爭激烈，賺不到錢，而賣走私煙生意更好，更容易賺錢。其大概買了9萬元走私煙。整條賣大概賺8毛，而零售賣賺的更多，但是其沒有零售賣過。其購買走私卷煙回來后，有一部分放在惠百誠商行內(nèi)的一間房內(nèi)。其被抓獲時，公安人員可能沒有發(fā)現(xiàn)該間房，所以沒有查到該間房內(nèi)的走私卷煙。其在其弟弟池某1指認走私卷煙的相片上，辨認出照片中的卷煙是其向過路人那里購買回來的。其弟弟池某1只是幫手看看店鋪，不關(guān)他的事?？垩呵鍐尉幪枮镹O.0000215和NO.000216復(fù)印件其已看過，那些就是放在惠百誠酒類商行里的一間房內(nèi)的走私卷煙，其予以確認。中山市小欖鎮(zhèn)東區(qū)文西街一巷10號倉庫是其用來藏煙的，照片上的走私卷煙也是其向過路人那里購買回來的。因為走私卷煙會被煙草等部門檢查的，其購買回來的走私卷煙都不放到店鋪擺放，所以其租倉庫來放走私卷煙的。其是在2017年3月份以一名工人“小弟”的名義租賃的，租金1300元。中山市小欖鎮(zhèn)財源路43號倉庫是其用來存放卷煙的，被查扣的走私卷煙其已辨認確認過。房東知道其經(jīng)營惠百誠酒類商行，房東都是每個月來店鋪找其收取現(xiàn)金租金500元的。
（四）鑒定意見
卷煙、雪茄煙鑒別檢驗報告，涉案煙草專賣品價格證明，查處走私卷煙分類明細表，證實經(jīng)清點、鑒別及價值估算：1.2017年4月19日在上述商行繳獲的無標志外國卷煙、境外生產(chǎn)卷煙共4.64萬支，價值人民幣30804.96元；
2.同年5月16日在上述商行繳獲的無標志外國卷煙、境外生產(chǎn)卷煙、專供出口卷煙共21.74萬支，價值人民幣126794.5元；
3.在中山市小欖鎮(zhèn)財源路43號倉庫中繳獲的無標志外國卷煙、境外生產(chǎn)卷煙、專供出口卷煙34萬支，價值人民幣215559元；
4.在中山市小欖鎮(zhèn)東區(qū)文西街一巷10號倉庫中繳獲的無標志外國卷煙、境外生產(chǎn)卷煙共8萬支，價值人民幣53112元。
三、被告人陳某10于2017年1月份起向被告人吳某1非法購進無標志外國卷煙、專供出口卷煙、境外生產(chǎn)卷煙一批欲在其借用他人名義經(jīng)營的新會區(qū)睦洲鴻韻商店向他人銷售，并將上述類型的非法卷煙存放在其位于江門市新會區(qū)三江鎮(zhèn)臨步第二村87號住宅中。后公安人員在其上述住宅中繳獲上述類型非法卷煙。經(jīng)清點、鑒別及價值估算，上述繳獲的非法類型卷煙共24.32萬支，價值人民幣151702.24元。
上述事實，被告人陳某10及其辯護人呂煒泉在開庭審理過程中亦無異議，并有公訴機關(guān)提供抓獲經(jīng)過，破案經(jīng)過，搜查證，搜查筆錄，扣押決定書，扣押清單，扣押筆錄及照片，扣押非法卷煙照片，單據(jù)統(tǒng)計表，送貨單，人口信息資料，協(xié)議書，違法犯罪經(jīng)歷情況查詢證明，江門市新會區(qū)煙草專賣局證明，廣東省江門市煙草專賣局證明，說明，關(guān)于走私卷煙和其他非合法渠道流入國內(nèi)市場的進口卷煙認定的說明，證人林某1、林某2的證言，被告人陳某10的供述、辯解，卷煙、雪茄煙鑒別檢驗報告，涉案煙草專賣品價格證明，查處走私卷煙分類明細表等證據(jù)證實，足以認定。
四、被告人鄺某11于2016年12月份起向“吳仔”（另案處理）和被告人吳某1非法購買無標志外國卷煙、專供出口卷煙、境外生產(chǎn)卷煙一批，并在其兒子李某2經(jīng)營的臺山市臺城芳香商店中向他人銷售62.5萬支，銷售價格為138624.5元。后公安人員在上述商店、臺山市臺城茂林市場第29卡鋪倉庫、北樂村42號地下倉庫中繳獲上述類型非法卷煙及銷售單據(jù)一批。經(jīng)清點、鑒別及價值估算，上述繳獲的各類型非法卷煙共8.44萬支，價值人民幣55348.5元。計被告人鄺某11非法經(jīng)營的非法卷煙數(shù)量為70.94萬支，犯罪數(shù)額為人民幣193973元。
認定上述犯罪事實有如下證據(jù)證實：
（一）書證、物證
（1）抓獲經(jīng)過，破案經(jīng)過，證實被告人鄺某11被抓獲以及本案破案的情況。
（2）搜查證，搜查筆錄，扣押清單及發(fā)還物品清單，證實公安機關(guān)對涉案商店、倉庫進行搜查、扣押非法卷煙的情況。還證實，被告人鄺某11拒絕在被扣押的銷售單據(jù)上辨認簽名。
（3）銷售統(tǒng)計表及銷售單據(jù)，證實鄺某11向他人銷售非法卷煙的情況。
（4）關(guān)于偵查發(fā)現(xiàn)鄺某11儲存卷煙倉庫過程的說明，證實煙草部門根據(jù)前期偵查情況，發(fā)現(xiàn)有走私煙從新會運輸?shù)脚_山市臺城茂林市場第28卡鋪的臺山市臺城芳香商店，并對運輸存儲走私煙情況進行記錄。
（5）人口信息資料，證實被告人鄺某11的身份信息。
（6）違法犯罪經(jīng)歷情況查詢證明，證實被告人鄺某11無犯罪前科。
（7）調(diào)取證據(jù)通知書、調(diào)取證據(jù)清單、銀行賬戶交易明細賬，證實李某2、鄺某11銀行賬戶交易明細情況。
（8）廣東省江門市煙草專賣局出具的說明，證實南洋兄弟煙草股份有限公司生產(chǎn)的紅雙喜（軟）等卷煙箱包、條包、盒包上印有“由中國某草總公司專賣”字樣，均為合法進口的外國卷煙，而硬盒包裝紅雙喜等均無“由中國某草總公司專賣”字樣的卷煙，屬于走私卷煙或通過非法渠道進入國內(nèi)市場的卷煙。
（9）廣東煙草商業(yè)系統(tǒng)在銷卷煙（雪茄煙）價格目錄，證實廣東省煙草商業(yè)系統(tǒng)目前在銷卷煙（雪茄煙）情況以及建議零售價。
（10）廣東省江門市煙草專賣局證明，證實臺山市臺城芳香商店的經(jīng)營者是李某2，持有廣東省臺山市煙草專賣局依法核發(fā)的《煙草專賣零售許可證》，發(fā)證日期：2016年6月22日，有效期限至2020年12月30日，經(jīng)營場所：臺山市臺城茂林市場第28卡鋪。另李炯光于2016年7月26日、同年12月22日因違法經(jīng)營卷煙被廣東省臺山市煙草專賣局查處并處罰。另證實被告人鄺某11曾經(jīng)營臺山市臺城鎮(zhèn)芳香商店，經(jīng)營場所：臺山市臺城茂林市場28號，其曾持有《煙草專賣零售許可證》該證于2016年6月23日被注銷。
（11）說明，證實本案扣押的涉案卷煙的包裝規(guī)格。
（12）關(guān)于走私卷煙和其他非合法渠道流入國內(nèi)市場的進口卷煙認定的說明，證實涉案被扣押的無標志外國卷煙、中國關(guān)稅未付卷煙、專供出口卷煙、境外生產(chǎn)卷煙均系非法進口卷煙。
（13）租賃鋪位合同書，證實被告人鄺某11向臺山市臺城街道合新社區(qū)居民委員會租賃臺山市茂林市場第28-29卡鋪，以及向臺山市臺城街道辦事處城西村茂林經(jīng)濟合作社租賃。
（14）臺山市臺城街道辦事處城西村茂林經(jīng)濟合作社出具的證明及被告人鄺某11的說明，證實被告人鄺某11租賃北樂村的倉庫地址為北樂村42號。
（15）個體戶機讀檔案登記資料，證實臺山市臺城茂林市場第28卡鋪的個體工商戶臺山市臺城芳香商店的經(jīng)營者是李某2。
（二）證人證言
（1）證人陳某2的證言，證實涉案商店的實際經(jīng)營者是被告人鄺某11，營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營者是鄺某11的兒子李某2。該商店的進出貨均是鄺某11經(jīng)手和聯(lián)系的。該商店既有銷售從煙草公司進貨的卷煙，也有銷售不是從煙草公司進貨的卷煙。該商店有三處存放卷煙的倉庫，一個是在店后門左邊一樓第一間，一個是在店后門對面樓的一樓樓梯左邊一間房間，還有一個倉庫是在店后門對面樓的后面一條街的樓房一樓右邊的房子；
（2）證人李某1的證言，證實涉案商店的實際經(jīng)營者是被告人鄺某11，營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營者是其與鄺某11的兒子李某2；
（3）證人劉某的證言及辨認筆錄，證實公安機關(guān)扣押鄺某11的“銅鼓橋頭”的銷售單據(jù)是其和鄺某11的交易卷煙的單據(jù)，其與鄺某11交易單據(jù)中“合南、南洋（矸）、矸龍鳳、9克南、矸南洋（紀念版）”等都是南洋卷煙，并證實這些不包括國內(nèi)可銷售的那6種南洋卷煙。其辨認出被告人鄺某11。
（4）證人鄧某的證言及辨認筆錄，證實公安機關(guān)扣押鄺某11的“銅鼓龍新”的銷售單據(jù)是其和鄺某11的實際煙草交易單據(jù)，其與鄺某11交易單據(jù)中“合南、南洋（矸）、矸龍鳳、9克南、矸南洋（紀念版）”等都是南洋卷煙，并證實這些不包括國內(nèi)可銷售的那6種南洋卷煙。其辨認出芳姨是被告人鄺某11。
（5）證人葉某的證言及辨認筆錄，證實公安機關(guān)扣押鄺某11的“銅鼓家和”的銷售單據(jù)是其和鄺某11的實際煙草交易單據(jù)，其與鄺某11交易單據(jù)中“合南、軟南、南洋（矸）、矸龍鳳、9克南、12克南、矸南洋（紀念版）”等都是南洋卷煙，并證實這些不包括國內(nèi)可銷售的那6種南洋卷煙。其辨認出芳香商店的老板娘是被告人鄺某11。
（6）證人朱某的證言及辨認筆錄，證實公安機關(guān)扣押鄺某11的“海宴國強”的銷售單據(jù)是其和鄺某11的實際煙草交易單據(jù)，其與鄺某11交易單據(jù)中“合南、軟南、12克南”等都是南洋卷煙，并證實這些不包括國內(nèi)可銷售的那6種南洋卷煙。其辨認出被告人鄺某11。
（7）證人阮某的證言及辨認筆錄，證實公安機關(guān)扣押鄺某11的“大同副批仲”的銷售單據(jù)就是其和鄺某11的實際煙草交易單據(jù)；指證自己與鄺某11交易單據(jù)中“合南、軟南、12克南”等都是南洋卷煙，并證實這些不包括國內(nèi)可銷售的那6種南洋卷煙。其辨認出“芳姑”是被告人鄺某11。
（三）被告人供述
被告人鄺某11的供述、辯解，其是在臺山市臺城街道茂林市場第28卡鋪經(jīng)營臺山市臺城芳香商店，主要經(jīng)營項目是銷售香煙，一般是以一條香煙為單位賣出去，該商店的登記經(jīng)營者是其兒子李某2，但其才是實際經(jīng)營者，平時進貨出貨都是其操作的。其有賣國產(chǎn)煙和進口煙，進口煙是指不能在中國內(nèi)銷售的外國香煙，俗稱叫“走私煙”，走私煙就是中國大陸專門供給大陸以外的地方售賣的，很多都寫著專供出口的煙，但被人走私回大陸售賣的煙。一種就是外國或者大陸以外的煙本來是要通過中國某草公司專賣的，但又通過非法的途徑走私進來售賣的煙。其知道這些外碼煙是不準在本地賣，走私煙也是不準賣的，其行為是違法了。其有向“吳仔”“阿某3”那里購進走私煙，但在公安人員扣押的單據(jù)和筆記本中，其沒有找他們送走私煙給其的送貨單據(jù)?？垩旱哪切﹩螕?jù)和筆記本記錄的是其送貨給一些客戶或是從煙草公司進貨的單據(jù)?！鞍⒛?”或“吳仔”給其送貨時都是隨手寫的單據(jù)，不是正規(guī)的機打單據(jù)。其一般在入貨后就很快扔掉了。其沒有統(tǒng)計過銷售了多少走私煙，也不清楚銷售走私煙的金額。其是在近期向“阿某3”“吳仔”進貨的，進貨的數(shù)量不多，每次進貨走私煙的數(shù)量大約是二十條，進貨后不是那么好賣就放在倉庫里面。具體數(shù)量其講不出來，不過從其倉庫里面搜出來的走私煙都是從“阿某3”“吳仔”那里進貨的，因為近期有一些客戶向其訂了上述被扣押的走私煙，所以其才在倉庫里面存放了那么多的走私煙。如果那些客戶早點來提貨的話，其的倉庫里面也沒有走私煙了。其供述2017年4月從吳某1、吳某2處購過兩次貨，第一次的時間不記得了，第二次是2017年4月16日日間，吳某2打電話問其需要什么煙，其就把所需要的煙告訴他們。大概到了晚上21時，吳某2和另外一個不認識的人開著一輛面包車到其的商店后門，之后他們就在芳香商店內(nèi)卸貨、清點。經(jīng)點算大概有一萬多元，其以現(xiàn)金的方式支付給吳某2，吳某2點算好錢后就駕車離開了。偵查階段，被告人鄺某11辯解公安機關(guān)扣押的銷售單據(jù)是其為了提高營業(yè)額偽造的，目的是想給有意承接其商店的人看，并非真實。在本案庭審中，被告人鄺某11供認公安機關(guān)扣押的銷售單據(jù)均是真實的。
經(jīng)辨認，其辨認出“阿某2”是被告人吳某1，“阿某3”是被告人吳某2以及被扣押的非法卷煙。
（四）鑒定意見
卷煙、雪茄煙鑒別檢驗報告，涉案煙草專賣品價格證明，查處走私卷煙分類明細表，證實公安人員繳獲被告人鄺某11的非法卷煙一批。經(jīng)清點、鑒別及價值估算，上述繳獲的非法類型卷煙共8.44萬支，價值人民幣55348.5元。
（五）電子數(shù)據(jù)
電子證物檢查工作記錄，證實公安人員對繳獲的臺式電腦進行檢驗的情況。
對于被告人、辯護人的辯解、辯護意見及相關(guān)問題，評析如下：
一、關(guān)于被告人吳某1、吳某2、吳某3所犯罪名的認定問題。被告人吳某2的辯護人羅純鋼提出被告人吳某1、吳某2、吳某3的行為屬于掩飾、隱瞞犯罪所得罪。經(jīng)查，我國對卷煙實行專賣制度。國家對進口外國卷煙實行高關(guān)稅政策，以限制其消費量，并禁止企業(yè)、事業(yè)單位和機關(guān)、團體或者個人走私卷煙或非法收購、運輸、郵寄、販賣、窩藏走私卷煙。被告人吳某1向他人非法購買無標志外國卷煙、中國關(guān)稅未付卷煙、專供出口卷煙、境外生產(chǎn)卷煙向他人銷售，被告人吳某2、吳某3予以協(xié)助。上述三被告人的行為違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，非法經(jīng)營煙草專賣品，擾亂市場秩序，依照“罪刑法定”原則，上述被告人應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處。辯護人羅純鋼的上述辯護意見于法無據(jù)，不予采納。
二、關(guān)于本案非法卷煙的鑒別檢驗報告、價格證明、鑒定意見通知書應(yīng)否采納的問題。偵查機關(guān)在本案偵查階段未及時告知部分被告人涉案卷煙的鑒別檢驗、價值估算結(jié)果，相關(guān)辯護人對此提出異議，并認為侵犯被告人的申訴權(quán)利。本案審理階段中，偵查機關(guān)對上述行為予以糾正，相關(guān)被告人及辯護人在本案審理階段和庭審質(zhì)證階段中，也依法對上述證據(jù)進行質(zhì)證、辯證，未發(fā)現(xiàn)上述鑒別檢驗報告、價格證明、鑒定意見通知書存在非法證據(jù)應(yīng)當予以排除的情形。故偵查機關(guān)在本案偵查階段未及時告知相關(guān)被告人涉案卷煙的鑒別檢驗、價值估算結(jié)果，并未嚴重影響本案公正審理，屬于非實質(zhì)性瑕疵。上述證據(jù)能客觀反映案件事實，本院依法予以采信。
三、關(guān)于被告人吳某1、吳某2、吳某3的犯罪數(shù)額認定的問題。被告人吳某1、吳某2對公訴機關(guān)指控的犯罪數(shù)額均有異議。被告人吳某1的辯護人劉存權(quán)提出指控被告人吳某1的犯罪數(shù)額過高，應(yīng)按實際價值50萬元左右為準，并扣除文華路段的粵Ｊ×××××號牌車上價值287754元的卷煙。被告人吳某2的辯護人羅純鋼提出被告人吳某2的犯罪數(shù)額應(yīng)按其實際參與非法經(jīng)營的卷煙數(shù)額為準，即被扣押的粵Ｇ×××××號牌車輛上2300條卷煙，按照購買或銷售單價計115000元或165600元。被告人吳某3的辯護人吳禮軍提出涉案倉庫的卷煙與被告人吳某3無關(guān)，吳某3的犯罪數(shù)額應(yīng)以其駕駛的粵Ｊ×××××號牌車輛上價值199170元的卷煙為準。經(jīng)審查，綜合分析如下：1.公訴機關(guān)指控上述三被告人的犯罪數(shù)額中，除準備銷往下家的粵Ｊ×××××號牌五菱牌輕型廂式貨車上的非法卷煙有明確的銷售單價及對應(yīng)的數(shù)量外，其余涉案繳獲的卷煙并無明確的銷售、購買價格，且被告人吳某1也供述其從上線買家購進的非法卷煙價格不固定，因此公訴機關(guān)對無法查清銷售或購買價格的非法卷煙，按照省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價格或平均零售價格計算合法有據(jù)，本院依法予以采納。2.在共同犯罪中，被告人吳某1溝通聯(lián)系上下家購銷非法卷煙，指揮被告人吳某2、吳某3從事接貨、運貨及送貨，其中被告人雞某8駕駛的五菱牌棕色小型普通客車（套牌為粵Ｊ×××××號）雖未被被告人吳某1接收，但被告人雞某8已將非法卷煙運送到被告人吳某1指定的地點，故被告人吳某1應(yīng)當對涉案倉庫內(nèi)以及被扣押車輛上全部非法卷煙承擔法律責任，公訴機關(guān)對被告人吳某1指控的犯罪數(shù)額準確，本院予以采納。3.在共同犯罪中，被告人吳某2、吳某3受雇于被告人吳某1，聽從吳某1的指揮，行為相對被動。被告人吳某1、吳某2、吳某3的供述均能相互印證被告人吳某2、吳某3對涉案倉庫均知情，并從事了接貨、運貨及送貨等行為，故被告人吳某2、吳某3應(yīng)當對涉案倉庫內(nèi)、西甲倉庫內(nèi)的五菱牌棕色小型普通客車上（套牌為粵Ｇ×××××號）以及粵Ｊ×××××號牌五菱牌輕型廂式貨車上的非法卷煙承擔法律責任，公訴機關(guān)指控被告人吳某2、吳某3的犯罪數(shù)額準確，本院予以采納。另外，無證據(jù)證實被告人吳某2、吳某3對被告人雞某8駕駛的五菱牌棕色小型普通客車（套牌為粵Ｊ×××××號）的非法卷煙知情，故公訴機關(guān)未指控被告人吳某2、吳某3該部分犯罪數(shù)額正確。
四、關(guān)于被告人禤某5、禤某6的犯罪數(shù)額認定的問題。經(jīng)審查，案發(fā)當天，被告人禤某5、禤某6駕駛的五菱牌棕色小型普通客車（套牌為粵Ｊ×××××號）上的非法卷煙已由被告人吳某3接應(yīng)，并卸到西甲倉庫內(nèi)。被告人禤某5供述車上有約30箱的紅梅和好日子兩種非法卷煙；被告人吳某3供述車上有紅梅、好日子非法卷煙各約15箱，每箱50條，上述兩被告人的供述與被告人吳某1的供述能相互印證，且西甲倉庫繳獲的紅梅及好日子非法卷煙數(shù)量超過上述供述的數(shù)量，故依照“事實存疑有利于被告人”的原則，依法認定被告人禤某5、禤某6運輸非法卷煙為30萬支（30箱×50條×200支）。鑒于繳獲的涉案紅梅、好日子非法卷煙的型號一致，且估算價值均為每條人民幣132.78元，故禤某5、禤某6的犯罪數(shù)額為人民幣199170元（30箱×50條×132.78元）。
五、關(guān)于被告人禤某7、雞某8的犯罪數(shù)額認定的問題。經(jīng)審查，案發(fā)當天，被告人禤某7駕駛的五菱牌棕色小型普通客車（套牌為粵Ｇ×××××號），被告人雞某8駕駛的五菱牌棕色小型普通客車（套牌為粵Ｊ×××××號）均未卸下車上的非法卷煙，故經(jīng)清點、鑒別及價值估算，公訴機關(guān)指控被告人禤某7的犯罪數(shù)額為人民幣305394元，被告人雞某8的犯罪數(shù)額為人民幣287754元合法有據(jù)，本院予以采納。
六、關(guān)于被告人夏某4的犯罪數(shù)額認定的問題。經(jīng)審查，案發(fā)當天，被告人夏某4駕駛的福特牌白色小型轎車（套牌為粵Ｇ×××××號）上的非法卷煙已由被告人吳某1接應(yīng)，并卸到西甲倉庫內(nèi)。被告人夏某4供述其駕駛的車上有12箱硬盒紅雙喜，與被告人吳某1的供述能相互印證，且西甲倉庫繳獲的硬盒紅雙喜非法卷煙數(shù)量超過上述供述的數(shù)量，故依照“事實存疑有利于被告人”的原則，依法認定被告人夏某4駕駛車輛上的非法卷煙為12萬支（12箱×50條×200支）。鑒于在西甲倉庫繳獲的硬盒紅雙喜非法卷煙雖有兩種類型，但估算價值均為每條人民幣132.78元，故被告人夏某4駕駛車輛上的非法卷煙數(shù)額為人民幣79668元（12箱×50條×132.78元）。因被告人夏某4在共同犯罪中，駕駛的車輛屬先導(dǎo)車，其既負責運輸非法卷煙，也負責在路上通過對講機向被告人禤某5、禤某6、禤某7、雞某8指揮路線、更換車牌、控制各車的車距車速等，并負責聯(lián)系被告人吳某1交接，故被告人夏某4應(yīng)當按照其參與指揮的全部犯罪處罰，即非法經(jīng)營非法卷煙數(shù)量為139萬支，犯罪數(shù)額為人民幣871986元。
七、關(guān)于被告人池某9、鄺某11是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的問題。被告人池某9的辯護人李英姿及被告人鄺某11的辯護人曾德軍均提出上述兩被告人不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的辯護意見。經(jīng)查，目前我國對卷煙實行專賣制度，禁止企業(yè)、事業(yè)單位和機關(guān)、團體或者個人走私卷煙或非法收購、運輸、郵寄、販賣、窩藏走私卷煙，即使是執(zhí)法部門查沒的非法進口卷煙也加以嚴格管控才可以在一定范圍內(nèi)流轉(zhuǎn)。被告人池某9、鄺某11均主觀上明知銷售無標志外國卷煙、專供出口卷煙、境外生產(chǎn)卷煙屬于違法行為，客觀上違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，非法經(jīng)營煙草專賣品，擾亂市場秩序，應(yīng)當以非法經(jīng)營罪論處。上述辯護人提出被告人借用他人煙草專賣零售許可證銷售上述類型非法卷煙，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的辯護意見缺乏法律依據(jù)，不予采納。
八、關(guān)于被告人池某9犯罪數(shù)額的認定問題。被告人池某9的辯護人李英姿提出應(yīng)以零售價格銷售單計算被告人池某9非法經(jīng)營非法卷煙的犯罪數(shù)額。經(jīng)審查，公安機關(guān)在本案中并未扣押到被告人池某9零售銷售單，被告人池某9及其辯護人亦未提交相關(guān)證據(jù)證明涉案非法卷煙的銷售或購買價格，故公訴機關(guān)按照實際清點非法卷煙數(shù)量，以省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價格或平均零售價格計算被告人池某9的犯罪數(shù)額為人民幣426270.46元合法有據(jù)，本院依法予以采納。
九、關(guān)于被告人鄺某11犯罪數(shù)額的認定問題。被告人鄺某11的辯護人曾德軍提出：1.經(jīng)評估部分的非法卷煙數(shù)額應(yīng)扣除被告人吳某1送貨單據(jù)上的23950元。2.銷售單據(jù)記載的非法卷煙數(shù)額是被告人鄺某11故意夸大，部分銷售單據(jù)是虛假的。經(jīng)審查，公訴機關(guān)指控被告人鄺某11非法經(jīng)營犯罪數(shù)額包括兩部分，第一部分是公安機關(guān)實際繳獲被告人鄺某11的非法卷煙后，經(jīng)清點、價值估算的犯罪數(shù)額，因此辯護人提出扣除吳某1送貨單據(jù)上數(shù)額的辯護意見缺乏事實依據(jù)，不予采納；第二部分是曾向被告人鄺某11購買非法卷煙的證人，對備注有相應(yīng)客戶名稱的銷售單進行逐一辨認，再扣除國內(nèi)可銷售的南洋卷煙的犯罪數(shù)額，該部分犯罪數(shù)額有相關(guān)證人證言、銷售單相互印證，可形成完整的證據(jù)鏈，被告人鄺某11在庭審中也對上述銷售單的真實性予以確認。綜上，公訴機關(guān)指控被告人鄺某11非法經(jīng)營的犯罪數(shù)額為人民幣193973元合法有據(jù)，本院依法予以采納。
十、關(guān)于被告人吳某1、夏某4、禤某5應(yīng)否宣告緩刑的問題。被告人吳某1、夏某4的辯護人均提出對兩被告人適用緩刑的辯護意見；被告人禤某5的辯護人張烈勤提出被告人禤某5自愿認罪、悔罪態(tài)度好的辯護意見。經(jīng)審查。被告人吳某1、夏某4在其各自的共同犯罪中起主要作用，屬主犯，且兩被告人的犯罪情節(jié)特別嚴重，社會危害性大；被告人禤某5雖在共同犯罪中起次要作用，但其拒不如實供述自己的罪行，無悔罪表現(xiàn)，故上述三被告人不符合宣告緩刑的法定條件，相關(guān)辯護人的辯護意見缺乏法律依據(jù)，不予采納。
本院認為
本院認為，被告人吳某1、吳某2、吳某3、夏某4、禤某7、雞某8、池某9違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重；被告人禤某5、禤某6、陳某10、鄺某11違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，上述各被告人的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機關(guān)指控的上述罪名均成立。被告人吳某1、夏某4在其各自的共同犯罪中起主要作用，屬主犯；被告人吳某2、吳某3、禤某5、禤某6、禤某7、雞某8在各自的共同犯罪中起次要作用，是從犯，其中被告人吳某2、吳某3、禤某7、雞某8應(yīng)當減輕處罰，被告人禤某5、禤某6應(yīng)當從輕處罰。被告人吳某1、吳某2、吳某3、夏某4、禤某5、禤某6、禤某7、雞某8、池某9、陳某10在著手實行犯罪的過程中，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。其中，被告人吳某1、吳某2、吳某3、夏某4、禤某7、雞某8、池某9可以比照既遂犯減輕處罰，被告人禤某5、禤某6、陳某10可以比照既遂犯從輕處罰；被告人鄺某11在著手實行部分犯罪的過程中，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕處罰。被告人吳某1、吳某2、吳某3、夏某4、禤某6、禤某7、雞某8、池某9、陳某10、鄺某11在犯罪后能如實供述自己的罪行，在法庭上自愿認罪，且積極預(yù)繳罰金，均可從輕處罰。鑒于被告人吳某2、吳某3、禤某6、禤某7、雞某8、池某9、陳某10、鄺某11確有悔罪表現(xiàn)，符合適用緩刑的法定條件，依法對上述八名被告人宣告緩刑。相關(guān)辯護人提出上述從輕、減輕、從犯、犯罪未遂、適用緩刑等辯護意見合法有據(jù)，本院予以采納。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一款第（一）項，第二十三條，第二十五條第一款，第二十六條第一款及第四款，第二十七條，第六十七第三款，第七十二條，第七十三條第二款和第三款，第五十二條，第六十四條以及最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款和第三條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人吳某1犯非法經(jīng)營罪（未遂），判處有期徒刑四年三個月，并處罰金人民幣70000元（已預(yù)繳）。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年4月19日起至2021年7月18日止）
二、被告人吳某2犯非法經(jīng)營罪（未遂），判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣40000元（已預(yù)繳）。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算）
三、被告人吳某3犯非法經(jīng)營罪（未遂），判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣20000元（已預(yù)繳）。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算）
四、被告人夏某4犯非法經(jīng)營罪（未遂），判處有期徒刑三年三個月，并處罰金人民幣50000元（已預(yù)繳）。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年4月19日起至2020年7月18日止）
五、被告人禤某5犯非法經(jīng)營罪（未遂），判處有期徒刑二年三個月，并處罰金人民幣25000元（已預(yù)繳）。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年4月19日起至2019年7月18日止）
六、被告人禤某6犯非法經(jīng)營罪（未遂），判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣20000元（已預(yù)繳）。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算）
七、被告人禤某7犯非法經(jīng)營罪（未遂），判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年，并處罰金人民幣26000元（已預(yù)繳）。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算）
八、被告人雞某8犯非法經(jīng)營罪（未遂），判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年，并處罰金人民幣25000元（已預(yù)繳）。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算）
九、被告人池某9犯非法經(jīng)營罪（未遂），判處有期徒刑三年，緩刑三年六個月，并處罰金人民幣42000元（已預(yù)繳）。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算）
十、被告人陳某10犯非法經(jīng)營罪（未遂），判處有期徒刑一年九個月，緩刑二年，并處罰金人民幣20000元（已預(yù)繳）。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算）
十一、被告人鄺某11犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年，并處罰金人民幣25000元（已預(yù)繳）。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算）
十二、繳獲的無標志外國卷煙、中國關(guān)稅未付卷煙、專供出口卷煙、境外生產(chǎn)卷煙合計339.84萬支（現(xiàn)扣押在江門市公安局新會分局）予以沒收，依法處理。
十三、繳獲被告人禤某7的違法所得人民幣40000元（現(xiàn)扣押于江門市公安局新會分局）予以沒收，上繳國庫。
十四、繳獲的作案工具桂Ｐ×××××號牌五菱牌棕色小型普通客車1輛、黑色KENWOOD牌對講機4臺、黑色GPS儀1臺、黑色NOKIA牌鍵盤手機4臺（其中禤某7被繳獲手機號碼為18707808177）、藍色NOKIA牌鍵盤手機1臺、紅色PHILIPS牌鍵盤手機2臺、藍色PHILIPS牌鍵盤手機2臺予以沒收，上繳國庫；繳獲的作案工具汽車假套牌桂Ａ×××××、桂Ｅ×××××、桂Ｅ×××××、桂Ｎ×××××、桂Ａ×××××、粵Ｊ×××××、粵Ｊ×××××、粵Ｇ×××××、粵Ｅ×××××、粵Ｌ×××××等予以沒收并銷毀。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向江門市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)交上訴狀正本一份，副本三份。
審判人員
審判長梁錦榮
審判員林福球
人民陪審員黃海燕
裁判日期
二〇一八年七月二十日
書記員
書記員李宇陽
