審理法院：孝感市中級人民法院
案 號：（2014）鄂孝感中刑終字第00155號
案件類型：刑事
案 由：非法經營罪
裁判日期：2014-09-03
審理經過
孝感市孝南區(qū)人民檢察院以被告人陳某1、陳某、馬某、劉某甲、周某犯非法經營罪，于2012年11月29日向孝感市孝南區(qū)人民法院提起公訴。孝南區(qū)人民法院審理后于2013年1月4日作出（2013）鄂孝南刑初字第00017號刑事判決，以非法經營罪判處被告人陳某1有期徒刑八年，并處罰金人民幣400000元；以非法經營罪判處被告人陳某有期徒刑三年，并處罰金人民幣100000元；以非法經營罪判處被告人馬某有期徒刑六年，并處罰金人民幣100000元；以非法經營罪判處被告人劉某甲有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣80000元；以非法經營罪判處被告人周某有期徒刑三年，并處罰金人民幣100000元。宣判后，被告人陳某1、陳某、馬某、劉某甲、周某均不服，提出上訴。本院于2013年4月24日以原判認定的事實不清、證據(jù)不足為由裁定撤銷原判，發(fā)回孝南區(qū)人民法院重新審理。孝南區(qū)人民法院于2013年7月18日作出（2013）鄂孝南刑二初字第00020號刑事判決，以非法經營罪判處被告人陳某1有期徒刑六年，并處罰金人民幣360000元；以非法經營罪判處被告人陳某有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣50000元；以非法經營罪判處被告人馬某有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣90000元；以非法經營罪判處被告人劉某甲有期徒刑五年，并處罰金人民幣60000元；以非法經營罪判處被告人周某有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣50000元。宣判后，被告人陳某1、馬某、劉某甲不服，提出上訴。本院于2014年1月10日以原判違反法律規(guī)定的訴訟程序為由裁定撤銷原判，發(fā)回孝南區(qū)人民法院重新審理。孝南區(qū)人民法院于2014年7月1日作出（2014）鄂孝南刑初字第00092號刑事判決。被告人陳某1、馬某、劉某甲不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，經過閱卷，認為事實清楚，決定不開庭審理。本案經合議庭評議，審判委員會討論決定?，F(xiàn)已審理終結。
一審法院查明
原判認定，2011年12月8日，孝感市公安局孝南區(qū)分局工作人員會同孝感市孝南區(qū)煙草專賣局稽查人員在孝南區(qū)車站街黎明村被告人陳某家中查獲黃鶴樓卷煙80條，價值14400元。
2011年至2012年2月，被告人陳某1在未取得煙草專賣許可證的情況下，由其自己或指使被告人陳某、周某分別到河南省陜縣被告人馬某、河南省洛陽市被告人劉某甲及河南省鞏義市夾津口鎮(zhèn)劉某乙（另案處理）等人處大量低價收購黃鶴樓系列、利群等多種品牌的卷煙乘火車運回湖北省孝感市加價銷售。被告人陳某1在孝感市孝南區(qū)朋興鄉(xiāng)信用合作社開設專項賬戶，自2011年4月17日至2012年1月10日分別向被告人馬某匯煙款1172550元；向被告人劉某甲匯煙款714980元；向劉某乙匯煙款2620930元，共計4508460元。
另查明，被告人陳某1于2012年7月19日被浙江省義烏市公安機關抓獲；被告人陳某于2012年3月12日被河南省駐馬店市公安機關抓獲；被告人馬某于2012年4月4日被河南省陜縣公安機關抓獲；被告人劉某甲于2012年7月2日被四川省綿陽市公安機關抓獲，被告人陳某于2013年9月11日被取保候審；被告人馬某于2013年12月30日被取保候審；被告人劉某甲于2013年9月6日被取保候審；被告人周某于2013年12月12日被取保候審。
上述事實，有經庭審質證的下列證據(jù)予以證實：
1、公安機關在孝南區(qū)信用社查詢的被告人陳某1、陳某等人分別匯款至被告人馬某、劉某甲及劉某乙的銀行賬戶原始憑證復印件及銀行的相關信息材料，證明向被告人馬某匯款20次（2011年7月9日至2012年1月19日），共計金額1172550元；向被告人劉某甲匯款9次（2011年11月8日至2012年1月10日），共計金額714980元；向劉某乙匯款36次（2011年4月17日至2011年8月19日），共計金額2620930元。
2、扣押物品清單、湖北省煙草產品質量監(jiān)督檢驗站檢驗報告及卷煙價格認定書，證明在被告人陳某家中查獲并扣押的黃鶴樓卷煙80條均為真品卷煙，價值為14400元。
3、被告人陳某1、陳某、馬某、劉某甲、周某及劉某乙的戶籍材料，證明五被告人及劉某乙的身份情況。
4、辨認筆錄：被告人馬某辨認筆錄證明被告人陳某1、陳某、周某系向其購買卷煙之人；被告人陳某辨認筆錄證明被告人馬某、劉某甲及劉某乙系向其銷售卷煙之人；被告人劉某甲辨認筆錄證明被告人陳某1、陳某系向其購買卷煙之人；劉某乙辨認筆錄證明被告人陳某1系向其購買卷煙之人。
5、煙草部門出具的相關證明材料：河南省三門峽市陜縣煙草部門證明被告人馬某自2004年2月26日至2012年9月4日一直持有卷煙零售許可證；河南省洛陽市煙草部門向被告人劉某甲頒發(fā)的《煙草專賣零售許可證》，有效期為2011年4月13日至2013年12月31日；孝南區(qū)煙草部門證明被告人陳某1、陳某、周某未在煙草部門辦理煙草專賣許可證。
6、公安機關出具抓獲經過的證明材料，證明被告人陳某1、陳某、馬某、劉某甲被抓獲的經過和具體時間。
7、證人丁某證言，證明其和被告人陳某、周某一起到過被告人馬某、劉某甲處提過卷煙。
8、證人張某證言，證明被告人陳某被公安機關抓獲的事實經過。
9、證人易某證言，證明被告人陳某販賣卷煙的時間、經過和匯款情況。
10、證人高某、李某證言，證明沒有被告人陳某1所稱買賣黃豆的糧食批發(fā)市場。
11、犯罪嫌疑人劉某乙的供述，證明其和被告人陳某12011年4月至同年底做過卷煙生意。
12、證人張七樓證言，證明其和被告人陳某1做鋁礦生意的事實及犯罪嫌疑人劉某乙開店做卷煙生意的事實。
13、取保候審決定書及釋放通知書，證明被告人陳某、馬某、劉某甲、周某被取保候審時間。
14、被告人陳某1、陳某、馬某、劉某甲、周某的供述與辯解。
一審法院認為
原判認為，被告人陳某1、陳某、周某違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經煙草專賣行政主管部門許可，在未取得煙草專賣許可證的情況下，非法經營煙草專賣制品，且經營數(shù)額在25萬元以上，屬于法定“情節(jié)特別嚴重”情形，其行為已構成非法經營罪。被告人陳某1在共同犯罪中掌控和安排卷煙的購、銷環(huán)節(jié)，在犯罪中起主要作用，系主犯。被告人陳某、周某受被告人陳某1指使，參與非法經營卷煙，在犯罪中起輔助作用，屬從犯，依法予以減輕處罰。二被告人能如實供述自己的罪行，當庭自愿認罪，有悔罪表現(xiàn)，可酌定從輕處罰。
《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》第二十六條規(guī)定，無煙草專賣批發(fā)許可證的單位或者個人，一次銷售卷煙、雪茄煙50條以上的，視為無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證從事煙草制品批發(fā)業(yè)務?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第五款規(guī)定，違反煙草專賣管理法規(guī)，未經煙草專賣行政管理部門許可，無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證非法經營煙草專賣品情節(jié)嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。被告人馬某、劉某甲雖有煙草專賣零售許可證，但其向被告人陳某1等人銷售卷煙，多次一次性銷售50條以上，其非法經營數(shù)額達250000元以上，情節(jié)特別嚴重，因此二被告人的行為構成非法經營罪。被告人馬某、劉某甲與被告人陳某1建立購銷關系后，多次采用銀行匯款方式支（預）付煙草制品款項，證明購銷雙方已達成合意，其主觀故意明確，故被告人馬某、劉某甲與被告人陳某1等人構成共同犯罪。被告人馬某、劉某甲在自己所在地坐等被告人陳某1等人上門，而非積極外出推銷或主動聯(lián)系，故二被告人在此共同犯罪中起次要作用，屬從犯，依法予以減輕處罰。綜上，公訴機關指控的罪名成立，其要求對被告人陳某1、陳某、馬某、劉某甲、周某適用法律的意見，部分支持。根據(jù)被告人的犯罪事實、性質、情節(jié)、社會危害性及認罪悔罪表現(xiàn)，且經審前社會調查，被告人馬某、劉某甲所在社區(qū)愿意對其幫教矯正，并適用非監(jiān)禁刑。據(jù)此，經審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第六十七條第三款、第六十四條、第五十二條、第五十三條、第七十二條、第七十三條及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條第二款第（二）項之規(guī)定，判決如下：一、被告人陳某1犯非法經營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣360000元；二、被告人陳某犯非法經營罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣50000元；三、被告人周某犯非法經營罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣50000元；四、被告人馬某犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣60000元；五、被告人劉某甲犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣60000元；六、在案扣押的黃鶴樓卷煙80條，予以沒收。
二審請求情況
被告人陳某1上訴意見是：量刑過重；本案涉案金額與事實不符，其中有部分是其他生意款；不是主犯。
被告人馬某、劉某甲上訴意見是：其行為只應受煙草主管部門的行政追究，請二審人民法院以最高人民法院的批復為據(jù)，依法宣告其無罪。理由如下：上訴人開辦有煙草門市，并持有《煙草專賣零售許可證》，上訴人雖有超范圍經營的行為，但依照相關規(guī)定，上訴人的行為僅僅受行政處罰而不應當受到刑事追究。本案焦點問題是上訴人僅僅持有《煙草專賣零售許可證》，但事實上從事了超范圍的煙草批發(fā)業(yè)務。對此，最高人民法院在2011年5月6日下發(fā)的（2011）刑他字第21號《關于被告人李明華非法經營請示一案的批復》中已明確答復：“江蘇省高級人民法院：你院（2011）蘇刑二他字第0065號《關于被告人李明華非法經營一案的請示》收悉。經研究，答復如下：被告人李明華持有煙草專賣零售許可證，但多次實施批發(fā)業(yè)務，而且從非指定煙草專賣部門進貨的行為，屬于超范圍和超地域經營的情形，不宜按照非法經營罪處理，應當由相關主管部門進行處理。”上訴人的行為與該批復所指向的內容完全一致，且該批復頒發(fā)于一審法院所引用的《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》及最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》之后。且效力不存在孰高孰低的情況下，應當是后法優(yōu)于前法。據(jù)此，上訴人的行為不宜按照非法經營罪處理，應當由相關主管部門處理。
本院查明
經審理查明，2011年4月至2012年2月，被告人陳某1在未取得煙草專賣許可證的情況下，由其自己或指使被告人陳某、周某分別到河南省陜縣被告人馬某、河南省洛陽市被告人劉某甲及河南省鞏義市夾津口鎮(zhèn)劉某乙（另案處理）等人處大量低價收購黃鶴樓系列等品牌的卷煙乘火車運回湖北省孝感市加價銷售。被告人陳某1在孝感市孝南區(qū)朋興鄉(xiāng)信用合作社開設專項賬戶，自2011年4月17日至2012年1月10日分別向被告人馬某匯煙款1172550元；向被告人劉某甲匯煙款714980元；向劉某乙匯煙款2620930元，共計4508460元。
另查明，被告人馬某系河南省陜縣大營鎮(zhèn)溫塘臥龍街云海超市經營戶，持有煙草專賣零售許可證，有效期限2009年2月23日至2013年1月6日。被告人劉某甲系河南省洛陽市老城區(qū)春雷煙酒副食商店經營戶，持有煙草專賣零售許可證，有效期限2011年4月13日至2013年12月31日。
上述事實有經一審庭審舉證、質證的證人劉某乙、丁某、易某、高某、李某、張七樓證言、銀行賬某本院審查予以確認。原判認定的基本事實清楚，基本證據(jù)確實、充分。
對于上訴人陳某1提出涉案金額中含有黃豆、綠豆、礦石等非煙款的意見，經查，公安機關根據(jù)其供述查無實據(jù)，其本人也不能提供相關證據(jù)證明，故不予采信。
本院認為
本院認為，原審被告人陳某1、陳某、周某違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，在未取得煙草專賣許可證的情況下，非法銷售卷煙，其行為構成非法經營罪。原審被告人陳某1在共同犯罪中掌控和安排卷煙的購、銷環(huán)節(jié)，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原審被告人陳某、周某受原審被告人陳某1指使，參與非法經營卷煙，在共同犯罪中起輔助作用，屬從犯，依法可以減輕處罰。原判對原審被告人陳某1、陳某、周某適用法律正確，量刑適當。原審被告人馬某、劉某甲符合最高人民法院《關于被告人李明華非法經營請示一案的批復》的規(guī)定，屬于持有煙草專賣零售許可證，但多次實施批發(fā)業(yè)務的超范圍經營的情形，不宜按照非法經營罪處理，應當由相關主管部門處理，不構成非法經營罪。原判對原審被告人陳某1、陳某、周某適用法律正確，量刑適當。對原審被告人馬某、劉某甲定罪錯誤。上訴人馬某、劉某甲的上訴理由成立，上訴人陳某1的上訴理由不能成立。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第六十七條第三款、第六十四條、第五十二條、第五十三條、第七十二條、第七十三條及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條第二款第（一）項和《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項、第一百九十五條第（二）項的規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
一、維持孝感市孝南區(qū)人民法院（2014）鄂孝南刑初字第00092號刑事判決第一、二、三、六項，撤銷第四、五項；
二、上訴人馬某、劉某甲無罪。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長李曉慶
審判員張立新
審判員李菁
裁判日期
二〇一四年九月三日
書記員
書記員許丹
