審理法院：安義縣人民法院
案 號：（2015）安刑初字第11號
案件類型：刑事
案 由：非法生產(chǎn)、銷售間諜專用器材罪
裁判日期：2015-03-13
審理經(jīng)過
江西省安義縣人民檢察院以安檢刑訴[2014]88號起訴書指控被告人楊某1、楊某2、常某3犯非法經(jīng)營罪，于2014年12月23日向本院提起公訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。安義縣人民檢察院指派檢察員周劍文、魏甜甜出庭支持公訴，被告人楊某1及辯護(hù)人黃玲娟、被告人楊某2、被告人常某3及其辯護(hù)人付海平到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
安義縣人民檢察院指控：
（一）2013年5月，被告人楊某1與同案人張某（另案處理）欲利用銷售“偽基站”全套設(shè)備或主板、零配件等牟利，即到深圳學(xué)習(xí)了生產(chǎn)、組裝“偽基站”設(shè)備的技術(shù)。同年7月，楊某1將學(xué)到的技術(shù)傳授給被告人楊某2。同年8月，楊某1、楊某2將生產(chǎn)、組裝“偽基站”設(shè)備的基地設(shè)置在楊某2租住在安義縣龍津鎮(zhèn)陽湖村的出租房內(nèi)，由楊某1負(fù)責(zé)向同案人員臧某（另案處理）網(wǎng)購了“偽基站”設(shè)備的主要零件“SSRP”主板，從深圳賽格電子市場等地購入用于生產(chǎn)“偽基站”設(shè)備的功率放大器、電源模塊、天線及機(jī)箱外殼等眾多零部件，通過快遞方式運送至安義縣后由楊某2接收，并由楊某2負(fù)責(zé)生產(chǎn)、組裝“偽基站”設(shè)備成品、半成品及其售后維修服務(wù)。張某則負(fù)責(zé)將其兩人生產(chǎn)的“偽基站”設(shè)備銷售。
自2013年至2014年1月，被告人楊某1通過在淘寶網(wǎng)上開設(shè)的“南極人內(nèi)衣專賣”網(wǎng)店，以1000元至22500元不等的價格分別銷售“偽基站”全套設(shè)備和主機(jī)、機(jī)箱、“SSRP”主板等部件，并由楊某2通過順豐速運將上述貨品發(fā)往河南、江蘇、浙江、吉林、上海等十七個省市的買家；買家收到貨品后分別通過“支付寶”交易平臺或通過順豐速運代收貨款方式將貨款匯入楊某1或楊某2的銀行賬戶內(nèi)。被告人楊某1、楊某2通過上述方式，共銷售“偽基站”全套設(shè)備及“SSRP”主板等250余臺（塊），銷售金額123.717萬元。具體事實為：
1、2013年1月，楊某1通過張某聯(lián)系，從網(wǎng)上以18萬元的價格購得一套“偽基站”設(shè)備，后在安徽省六安市將該套設(shè)備以原價轉(zhuǎn)賣給了安徽海事通訊公司的李耀（另案處理）。同年9月，楊某1又將自己組裝的一套“偽基站”設(shè)備以1.8萬元的價格通過順豐速運賣給了李某1。
2、2013年5月，楊某1將其以5萬元價格網(wǎng)購的一套“偽基站”設(shè)備按原價轉(zhuǎn)賣給了常某3；同年9月，楊某1在安義縣將二臺“偽基站”設(shè)備主機(jī)以1.2萬元的價格賣給了常某3；同年12月，楊某1、楊某2將五臺“偽基站”設(shè)備主機(jī)以3萬元的價格賣給了常某3。2014年1月，楊某1、楊某2將四臺“偽基站”設(shè)備主機(jī)以2.4萬元的價格，分二次賣給了常某3。
3、2013年10月，楊某1將一套“偽基站”設(shè)備以4.5萬元的價格賣給了安徽金寨縣的黃某2。
4、2013年10月，楊某1將一套“偽基站”設(shè)備以1.5萬元的價格通過網(wǎng)上銷售賣給了河北正定縣的方某。
5、2013年11月，楊某1將一臺“偽基站”設(shè)備主機(jī)以3500元的價格通過網(wǎng)上銷售賣給了吉林長春的王某1。
6、2013年11月，楊某1將一臺“偽基站”設(shè)備主機(jī)以3500元的價格通過網(wǎng)上銷售賣給了河南長葛的盛曉明。
7、2013年8月16日至2014年2月15日，楊某1通過網(wǎng)絡(luò)、電話等方式聯(lián)系，由被告人楊某2通過與順豐速運簽訂代收貨款的方式，向河南、江蘇等地買家先后84次銷售“偽基站”全套、主機(jī)、配件等設(shè)備，共計銷售額85.617萬元。
（二）2013年5月至2014年1月間，被告人常某3將從被告人楊某1、楊某2或他人處購買的“偽基站”設(shè)備，以直接轉(zhuǎn)賣或者先合租再交押金的方式轉(zhuǎn)賣給他人，從中牟利，銷售金額共計人民幣22萬元。具體事實為：
1、2013年5月，常某3從楊某1處以5萬元的價格購得一套“偽基站”設(shè)備后，用于與黃某1合伙發(fā)送廣告短信。后黃某1要求退出，常某3就將該套“偽基站”設(shè)備作價3萬元，以抵消之前二人合作款的方式賣給了黃某1。
2、2013年9月，常某3將從趙某2處購得的一套“偽基站”設(shè)備以2.5萬元的價格賣給了王某2；同年10月，常某3將從趙某2處購得的一套“偽基站”設(shè)備以1.5萬元的價格又賣給了王某2；同年12月，常某3將從楊某1處購得的一套“偽基站”設(shè)備以2萬元的價格賣給了王某2。上述“偽基站”設(shè)備均被有關(guān)部門收繳。
3、2013年11月，常某3將從楊某1處購得的一套“偽基站”設(shè)備以2萬元的價格賣給了李某2。
4、2013年12月，常某3將從楊某1處購得的一套“偽基站”設(shè)備以5萬元的價格賣給了魏某。
5、2013年12月，常某3將從楊某1處購得的一套“偽基站”設(shè)備以3萬元的價格賣給了武常委。
6、2013年12月，常某3將從趙某2處購得的一套“偽基站”設(shè)備，以租賃的形式以3萬元的價格實際賣給了劉某興、萬某。
對于上述指控的事實，公訴機(jī)關(guān)提供了以下證據(jù)予以證明：1、證人方某、王某1等人的證言；2、順豐速運快遞單等書證；3、辨認(rèn)筆錄及扣押物品清單等材料；4、楊某1、楊某2、常某3的供述與辯解；5、楊某1、楊某2、常某3的戶籍及歸案情況說明等。
公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人楊某1、楊某2以營利為目的，未經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法生產(chǎn)、組裝、銷售“偽基站”設(shè)備，銷售金額共計123.717萬元，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條之規(guī)定，應(yīng)以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任，且系共同犯罪，二被告人均為主犯。被告人常某3以營利為目的，未經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，采取以租代售方式銷售“偽基站”設(shè)備，銷售金額共計22萬元，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條之規(guī)定，應(yīng)以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任。提請本院依法判處。
被告人楊某1對起訴指控的事實沒有異議，但辯稱：1、其在2014年1月份后就沒有繼續(xù)做了，不應(yīng)按照2014年3月14日兩高兩部相關(guān)“意見”認(rèn)定為非法經(jīng)營罪；2、其銷售的只是可以組裝“偽基站”的配件，并不是“偽基站”的全套設(shè)備。其辯護(hù)人辯稱：（一）被告人楊某1不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)以非法生產(chǎn)、銷售間諜專用器材罪定罪處罰。理由為：1、對于無證生產(chǎn)銷售無線電通信設(shè)備或“偽基站”設(shè)備的行為，刑法并沒有將其規(guī)定為犯罪，最高法院等部門出臺文件直接將其規(guī)定為犯罪，超越了法律授予的刑事司法解釋的權(quán)限。2、無證生產(chǎn)銷售“偽基站”設(shè)備的行為，是我國近幾年才出現(xiàn)后并新近由最高法院等部門規(guī)定為違法犯罪一種行為，而本案發(fā)生在2014年3月14日兩高兩部《關(guān)于依法辦理非法生產(chǎn)銷售使用“偽基站”設(shè)備案件的意見》發(fā)布之前。楊某1無證生產(chǎn)銷“偽基站”設(shè)備行為時，該種行為并沒有被刑法及其相關(guān)立法解釋、司法解釋規(guī)定為違法犯罪，根據(jù)罪刑法定原則，楊某1的行為不屬于刑法第二百二十五條第一款第四項“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，不應(yīng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪。3、楊某1無證生產(chǎn)銷售“偽基站”設(shè)備行為時，最高法院研究室曾于2013年6月24日發(fā)出《關(guān)于非法生產(chǎn)、銷售、使用“偽基站”行為定性征求意見的復(fù)函》，其中將生產(chǎn)、銷售“偽基站”設(shè)備行為認(rèn)為應(yīng)按刑法第二百八十三條非法生產(chǎn)、銷售竊聽、竊照等專用間諜器材罪定罪處罰；同時，公安機(jī)關(guān)對楊某1網(wǎng)上追逃也是以“楊某1向李某1等人銷售竊聽、竊照專用間諜器材”為理由的，故即使認(rèn)定楊某1的行為構(gòu)成犯罪，也應(yīng)當(dāng)以非法生產(chǎn)、銷售專用間諜器材罪定罪量刑。（二）楊某1歸案后坦白、認(rèn)罪，且屬初犯、偶犯，同時其沒有要觸犯刑法實施犯罪的故意，主觀惡性較輕，建議對其從寬處罰。
被告人楊某2對指控的犯罪事實基本沒有異議，但辯稱：其只是受楊某1雇請，以每月3000元的工資為楊某1打工，且只從2013年8月做到12月底，后來就沒有再做了。
一審答辯情況
被告人常某3辯稱：拆伙時分給黃某1一套“偽基站”設(shè)備不應(yīng)認(rèn)定為銷售行為；2013年12月賣給王某2的一套“偽基站”設(shè)備售價是1萬元，而不是2萬元；2013年12月賣給魏某的一套“偽基站”設(shè)備實際售價應(yīng)認(rèn)定只有2.5萬元現(xiàn)金和5000元的銷酒款共計3萬元，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為5萬元；2013年12月租給劉某興的一套“偽基站”設(shè)備，只收到現(xiàn)金3000元，不應(yīng)將欠條數(shù)額也認(rèn)定為銷售額。對指控的其他事實沒有異議。其辯護(hù)人對指控常某3犯有非法經(jīng)營罪沒有異議，犯罪事實方面同意被告人常某3本人的辯解，并提出常某3歸案后認(rèn)罪、悔罪態(tài)度好，無前科劣跡，建議對其從輕處罰并適用緩刑。
本院查明
本院經(jīng)審理查明：
（一）被告人楊某1、楊某2非法經(jīng)營“偽基站”設(shè)備的事實
被告人楊某1于2012年底得知從事短信群發(fā)業(yè)務(wù)很賺錢后，便于2013年1月通過張某聯(lián)系，從網(wǎng)上以18萬元的價格購得了一套“偽基站”設(shè)備，后因其短信群發(fā)業(yè)務(wù)不好，于同年1月將該套設(shè)備原價轉(zhuǎn)賣給了安徽海事通訊公司的李某1。2013年5月，被告人楊某1與同案人張某（另案處理）經(jīng)商量欲二人合伙自行組裝、銷售“偽基站”全套設(shè)備或主板、零配件等牟利，二人即到深圳從他人處學(xué)習(xí)組裝“偽基站”設(shè)備的技術(shù)。同年7月被告人楊某2來到深圳時，楊某1雇請楊某2幫其組裝“偽基站”設(shè)備，并將自己學(xué)到的組裝“偽基站”設(shè)備的技術(shù)傳授給了楊某2。楊某1、張某向同案人臧某網(wǎng)購了一批“偽基站”設(shè)備主要部件“SSRP”主板，從深圳賽格電子市場等地購買了一批用于組裝“偽基站”設(shè)備的機(jī)箱外殼、功率放大器、風(fēng)扇、電源模塊、天線等部件和數(shù)據(jù)線、電線等零配件，由楊某2等人組裝成全套“偽基站”設(shè)備或帶主板的“偽基站”主機(jī)、不帶主板的“偽基站”主機(jī)等設(shè)備，然后由楊某1、張某進(jìn)行銷售。后因楊某2離開深圳回到安義，楊某1、張某便于2013年8月將所購買的部分“偽基站”設(shè)備部件、零配件通過委托“德邦物流”托運的方式，從深圳運至江西省新建縣，再由楊某2提取后運到楊某2租住在安義縣龍津鎮(zhèn)陽湖村的出租房內(nèi)。楊某1、張某以每月3000元的工資雇請楊某2幫助組裝“偽基站”設(shè)備成品、半成品和售后維修服務(wù)等工作，組裝地點就設(shè)在楊某2租住的出租房內(nèi)。楊某1回到江西安義，張某則回到老家浙江寧波，二人仍然合伙從事“偽基站”設(shè)備非法組裝及銷售業(yè)務(wù)。
自2013年至2014年1月，被告人楊某1通過在QQ群發(fā)布宣傳廣告等方式招攬買家，利用手機(jī)、QQ和其在淘寶網(wǎng)上開設(shè)的“南極人內(nèi)衣專賣”網(wǎng)店等通訊聯(lián)絡(luò)平臺，分別以1000元至22500元不等的價格銷售“偽基站”全套設(shè)備和能夠組裝成“偽基站”的“SSRP”主板、沒有安裝主板的主機(jī)箱、空機(jī)箱、功率放大器等部件，并由楊某2通過開車送貨、委托“順豐速運”托運等方式，將“偽基站”貨品發(fā)往河南、江蘇、浙江、吉林、上海等省市的買家，再通過楊某1的“支付寶”交易平臺或委托順豐速運代收貨款的方式，將貨款匯入楊某1的“支付寶”賬戶或楊某2的銀行賬戶內(nèi)。
通過上述方式，楊某1共銷售“偽基站”設(shè)備及“SSRP”主板等250余臺（塊），銷售金額達(dá)123.717萬元。具體事實為：
1、2013年1月，楊某1將通過張某聯(lián)系后從網(wǎng)上以18萬元的價格購得的一套“偽基站”設(shè)備，以原價轉(zhuǎn)賣給了安徽海事通訊公司的李某1；同年9月，楊某1又將自己組裝的一套“偽基站”設(shè)備以1.8萬元的價格通過順豐速運賣給了李某1。
2、2013年5月，楊某1將其以5萬元價格網(wǎng)購的一套“偽基站”設(shè)備按原價轉(zhuǎn)賣給了常某3；同年9月，楊某1在安義縣將二臺“偽基站”設(shè)備主機(jī)以1.2萬元的價格賣給了常某3；同年12月，楊某1將五臺“偽基站”設(shè)備主機(jī)以3萬元的價格賣給常某3，由楊某2交付給了常某3。2014年1月，楊某1又分二次將四臺“偽基站”設(shè)備主機(jī)以2.4萬元的價格賣給常某3，亦由楊某2交付給了常某3。
3、2013年10月，楊某1將一套“偽基站”設(shè)備以4.5萬元的價格賣給了安徽金寨縣的黃某2。
4、2013年10月，楊某1將一套“偽基站”設(shè)備以1.5萬元的價格通過網(wǎng)上銷售方式賣給了河北正定縣的方某。
5、2013年11月，楊某1將一臺“偽基站”設(shè)備主機(jī)以3500元的價格通過網(wǎng)上銷售方式賣給了吉林長春的王某1。
6、2013年11月，楊某1將一臺“偽基站”設(shè)備主機(jī)以3500元的價格通過網(wǎng)上銷售方式賣給了河南長葛的盛某。
7、自2013年8月16日至2014年2月15日，被告人楊某1通過網(wǎng)絡(luò)、電話等方式聯(lián)系銷售“偽基站”設(shè)備，先后84次向河南、江蘇等地的買家銷售“偽基站”全套設(shè)備或“偽基站”主機(jī)、配件等設(shè)備，共計銷售額為85.617萬元，并均通過被告人楊某2與順豐速運簽訂代收貨款協(xié)議的方式，由順豐速運代收貨款。
2013年11月8日，李耀因涉嫌非法經(jīng)營被安徽省六安市公安局裕安分局傳喚到案后，供述了其在2013年1月在六安市與楊某1當(dāng)面交易、同年9月經(jīng)電話談妥后通過順豐快遞交付，先后二次向楊某1購買“偽基站”設(shè)備各一套的事實，并在公安機(jī)關(guān)提供的一組12張照片樣本中指認(rèn)出照片中的楊某1即是向其出售“偽基站”設(shè)備的“楊總”。同年12月10日，南昌市公安局對常某3等人涉嫌非法經(jīng)營罪一案立案偵查。2014年3月14日晚上23時許，南昌市公安局刑偵支隊民警在南昌市星光村農(nóng)民公寓5棟4單元401室常某3的住處將常某3抓獲，分別從常某3的住所及其家庭經(jīng)營的“南昌文達(dá)科技有限公司”查獲疑似“短信群發(fā)器”設(shè)備共4臺及組裝天線等物品，歸案后常某3供述了自己非法銷售“偽基站”設(shè)備、非法使用“偽基站”設(shè)備經(jīng)營短信群發(fā)業(yè)務(wù)、曾向楊某1購買“偽基站”設(shè)備以及知道楊某1、楊某2、張某在銷售“偽基站”設(shè)備等事實。有關(guān)執(zhí)法部門還先后從王某2、魏某、劉某興、武常委、李某2處收繳到疑似“短信群發(fā)器”設(shè)備各一臺。
同年3月15日上午10時許，南昌市公安局刑偵支隊民警分別在安義縣蔚藍(lán)嘉園小區(qū)A17棟三單元605室楊某1的住所將被告人楊某1抓獲歸案，在安義縣黃洲鎮(zhèn)茅店村委會處將被告人楊某2抓獲歸案。公安機(jī)關(guān)依法對楊某1的住所、楊某2租住的住所分別進(jìn)行了搜查，從楊某2處發(fā)現(xiàn)并扣押疑似“短信群發(fā)器”設(shè)備1臺、功率放大器23塊、組裝天線18臺和其他零配件，以及順豐速運接送貨單據(jù)26張等涉案物品。
以上由公安機(jī)關(guān)分別從常某3租住的住所及其家庭經(jīng)營的“南昌文達(dá)科技有限公司”查獲的疑似“短信群發(fā)器”設(shè)備及組裝天線，從楊某2租住的住所內(nèi)查獲的疑似“短信群發(fā)器”設(shè)備、功率放大器、組裝天線及其他零配件，以及從王某2、魏某、劉某興、武常委、李某2處收繳的疑似“短信群發(fā)器”設(shè)備，經(jīng)南昌市公安局刑偵支隊委托南昌市無線電管理局鑒定，認(rèn)定：經(jīng)技術(shù)鑒定，送檢的疑似“短信群發(fā)器”設(shè)備均為“偽基站”，設(shè)備發(fā)射頻率為935MHZ-960MHZ，該頻段為中國移動公司、中國聯(lián)通公司移動通信系統(tǒng)（GSM）使用的頻段，發(fā)射功率為20W；送檢的功率放大器、組裝天線等是能夠組裝成“偽基站”的零配件。
上述事實，被告人楊某1、楊某2在庭審中均無異議，并有經(jīng)當(dāng)庭舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)予以證明：
1、南昌市公安局2013年12月10日立案決定書及安徽省六安市公安局裕安分局刑警大隊2013年11月8日對李某1的訊問筆錄、辨認(rèn)筆錄及被辨認(rèn)人照片列表，證明了公安機(jī)關(guān)對本案立案偵查等情況。
2、南昌市公安局拘留證、逮捕證及出具的被告人楊某1、楊某2及同案被告人常某3的歸案情況說明，證明了楊某1、楊某2、常某3系被抓獲、傳喚歸案的情況。
3、南昌市公安局搜查證、搜查筆錄、搜查現(xiàn)場及被扣物品照片、扣押及發(fā)還物品清單等，證明公安機(jī)關(guān)經(jīng)依法搜查，分別從常某3、楊某2處查獲疑似“短信群發(fā)器”設(shè)備、功率放大器、組裝天線及其他零配件，以及從王某2、魏某、劉某興、武常委、李某2處收繳疑似“短信群發(fā)器”設(shè)備等涉案物品的情況。
4、南昌市公安局刑偵支隊申請鑒定函，南昌市無線電管理局就南昌市公安局刑偵支隊申請對從常某3、楊某2及王睿、魏海軍、劉海興、武常委、李春華處查獲的疑似“短信群發(fā)器”設(shè)備、功率放大器、組裝天線及其他零配件等涉案物品進(jìn)行鑒定后出具的《復(fù)函》，認(rèn)定：經(jīng)技術(shù)鑒定，送檢的疑似“短信群發(fā)器”設(shè)備均為“偽基站”，設(shè)備發(fā)射頻率為935MHZ-960MHZ，該頻段為中國移動公司、中國聯(lián)通公司移動通信系統(tǒng)（GSM）使用的頻段，發(fā)射功率為20W；送檢的功率放大器、電源控制器、組裝天線等，是能夠組裝成“偽基站”的零配件。
5、被告人楊某1供述了上述查明的事實，并供稱：自2013年5月，他與張某二人合作做組裝“偽基站”設(shè)備的業(yè)務(wù)，張某投入了二三萬元，他自己也出了三四萬元，由他負(fù)責(zé)采購和組裝設(shè)備，賺得的錢二人五五平分。因其堂弟楊某2比較閑，他就以每月3000元的工資雇請楊某2組裝“偽基站”設(shè)備，另要楊某2負(fù)責(zé)按他給的買家地址交順豐速運發(fā)貨、接收委托順豐速運代收的貨款、經(jīng)手購買一些不太值錢的配件及負(fù)責(zé)售后維修，組裝點就設(shè)在楊某2租住在安義縣陽湖村的出租房內(nèi)。他自己有時也親自到楊某2的出租房內(nèi)組裝“偽基站”設(shè)備。整套“偽基站”設(shè)備主要由一臺裝有專門軟件的控制電腦、一臺主機(jī)、一個天線及一部測試用的手機(jī)組成；一臺組裝的“偽基站”主機(jī)主要由主板、功率放大器、電源模塊、射頻天線、電源開關(guān)及機(jī)箱外殼組成。他賣出的整套“偽基站”設(shè)備只有20套左右，主要是銷售自己組裝的“偽基站”主機(jī)或者倒賣SSRP主板。組裝“偽基站”設(shè)備的SSRP主板是通過網(wǎng)上聯(lián)系后，從一個東北人臧某處購買的，自2013年7月至10月期間，共向臧某購買了十多次，總共買了250塊左右的主板，主板都是同一種型號，但主板的價格一直在下降，從最初每塊6500元降到了后來的3000多元，他總共付給臧某110多萬元貨款。機(jī)箱外殼、功率放大器、電源開關(guān)模塊、天線等零配件則是從深圳賽格電子市場或南昌的電子市場等地購買。從臧某處買來的250塊左右的SSRP主板，加價后直接轉(zhuǎn)賣給他人的有150塊左右，其余的100塊左右被組裝成了“偽基站”主機(jī)進(jìn)行銷售。組裝的100臺左右的“偽基站”主機(jī)，他賣給了常某3幾臺，賣給了黃某2四臺，發(fā)送給了張某20臺左右由張某進(jìn)行銷售；利用他在淘寶網(wǎng)上開設(shè)的“南極人內(nèi)衣專賣”網(wǎng)店（昵稱“姜某yy”，支付寶賬號“ｙａｎ×××＠126.ｃｏｍ”）等平臺招攬買家，賣了二三十臺；通過QQ號40×××68加入有關(guān)“小區(qū)短信群發(fā)設(shè)備”的QQ群或網(wǎng)上論壇平臺招攬買家，賣了其余的四五十臺。主板大多是見面交易，因為需要進(jìn)行測試。他在“南極人內(nèi)衣專賣”網(wǎng)店上掛上去銷售的“偽基站”設(shè)備共有五種：一是“無線電開發(fā)板SSRP6.2”，即“偽基站”主板，售價6500元；二是“SSRP通信平臺配套機(jī)箱”，即沒有主板的“偽基站”機(jī)箱，售價3500元；三是“標(biāo)準(zhǔn)GSM信號功率放大器”，售價2000元；四是“全鋁通信平臺機(jī)箱”，售價1000元；五是“無線通信平臺套件”，即整套“偽基站”設(shè)備，包括裝有專門軟件的筆記本電腦、主機(jī)、天線等，全套售價22500元。但實際銷售價格隨行就市，他總共賣出整套“偽基站”設(shè)備20套左右，每套平均售價1.1萬-1.2萬元，每套利潤3000元左右，共營利6萬元左右；賣出帶主板的主機(jī)80臺左右，平均賣5000-6000元，每臺利潤1000元左右，共營利8-9萬元；賣出不帶主板的主機(jī)40-50臺，平均賣2000-3000元，每臺利潤1000元左右，共營利4-5萬元；倒賣主板150塊左右，一般每塊加價300-400元，共營利5萬元左右。以上總計營利25萬元左右。他付給楊某2的工資有2萬余元。他和張某二人各實際獲利約10萬元左右。
6、同案人張某的供述及辨認(rèn)“偽基站”設(shè)備照片樣本，供稱：2013年初，他與楊某1商定合伙購買“偽基站”設(shè)備幫人發(fā)送廣告短信賺錢，后通過網(wǎng)上聯(lián)系，花了十幾萬元向李云鵬購買了一套“偽基站”設(shè)備，因發(fā)短信賺不到錢，就將該套“偽基站”設(shè)備以18萬元的價格賣給了六安市的李某1。后來楊某1在網(wǎng)上宣傳了“偽基站”設(shè)備，結(jié)果有很多網(wǎng)友提出需要這種設(shè)備，他和楊某1就決定一起購買配件，自己組裝、銷售“偽基站”設(shè)備來賺錢，于是就聯(lián)系了在深圳的李云鵬要求學(xué)習(xí)組裝“偽基站”，李云鵬就要他們?nèi)ド钲趯W(xué)習(xí)并購買配件。2013年5月，他和楊某1到了深圳，李云鵬帶著他們到深圳賽格電子市場采購配件，教他們組裝“偽基站”。他給了楊某1二萬元作為合伙啟動資金。他和楊某1在深圳一家賓館里學(xué)習(xí)，并成功組裝了二臺“偽基站”設(shè)備，還花5萬元向李云鵬購買了短信發(fā)送的軟件。過了幾天，楊某1讓其弟弟楊某2也來到深圳學(xué)習(xí)組裝“偽基站”設(shè)備，他也打電話叫來自己的朋友鄭某到深圳，跟著楊某2學(xué)習(xí)組裝“偽基站”設(shè)備。幾天后他和楊某1都離開了深圳，留下楊某2、鄭某在深圳采購配件、組裝“偽基站”設(shè)備，兩個人在深圳做了一個多月，組裝了一批“偽基站”設(shè)備。楊某1每月發(fā)給鄭某工資5000元。從2013年7月份開始，楊某1和楊某2先后回到江西安義，繼續(xù)在安義組裝、銷售“偽基站”設(shè)備。他自己也在老家浙江寧波銷售“偽基站”設(shè)備，仍然是與楊某1合伙，利潤一人一半、五五分紅。他自己通過網(wǎng)上QQ群、論壇等聯(lián)系招攬到的“偽基站”買家以及楊某1聯(lián)系的在浙江、上海這邊的買家，都由楊某1將貨從南昌發(fā)到寧波，再由他負(fù)責(zé)向買家交貨。楊某1發(fā)給他的“偽基站”設(shè)備有30臺左右，其中帶主板的有10臺左右，不帶主板的有20余臺。從2013年5月至11月，楊某1前后給了他八萬多元的分紅利潤。在與楊某1合伙的同時，他自己另外還私下和鄭某等人也采購配件自行組裝、銷售“偽基站”設(shè)備。組裝“偽基站”的主板，是他從網(wǎng)上聯(lián)絡(luò)后向一個叫臧某的北方人購買的，每次都是電話聯(lián)系后通過銀行轉(zhuǎn)賬付款，臧某就會按約定將主板通過順豐快遞分別發(fā)送到安義或?qū)幉ū眮觯蓷钅?或他收貨。同時辨認(rèn)出楊某1、楊某2組裝的“偽基站”設(shè)備類型。
7、被告人楊某2的供述，供認(rèn)了2013年他在深圳，楊某1讓他學(xué)習(xí)組裝“偽基站”技術(shù)，從7月份開始以每月3000元的工資雇請他組裝“偽基站”設(shè)備，另讓他負(fù)責(zé)按楊某1給的買家地址交順豐速運發(fā)貨、接收委托順豐速運代收的貨款及負(fù)責(zé)售后維修，組裝點就設(shè)在他租住在安義縣陽湖村的出租房內(nèi)等事實。還供認(rèn)：楊某1實際上并沒有按每月3000元發(fā)給他工資，只總共付給他7000余元工資；楊某1還讓他到順豐快遞公司辦理了一個代收貨款的協(xié)議，內(nèi)容主要是將“偽基站”設(shè)備交順豐速運發(fā)貨后，由順豐速運代收貨款，扣除百分之五的手續(xù)費后，剩余貨款轉(zhuǎn)入楊某2的江西農(nóng)村信用社的銀行卡中，一星期結(jié)算一次，由于當(dāng)時楊某1出差，他用自己的身份證去辦理的協(xié)議。協(xié)議辦好后，楊某1讓他保管銀行卡，銀行卡轉(zhuǎn)入貨款后，他把錢取出來再交給楊某1。通過順豐速運代收的貨款總計有五六十萬元。同時經(jīng)辨認(rèn)后指認(rèn)：公安機(jī)關(guān)分別從楊某2租住處、常某3住處及王某2、魏某、李某2處查繳到的5臺“偽基站”設(shè)備主機(jī)，均為其組裝生產(chǎn)。
8、南昌市公安局網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)支隊對楊某1支付寶賬戶ｙａｎ×××＠126.ｃｏｍ自2012年3月24日至2014年4月24日期間交易情況進(jìn)行勘驗的《遠(yuǎn)程勘驗工作記錄》及全程錄像光盤，賣出疑似“偽基站”設(shè)備的相關(guān)記錄及壓縮文件、截圖5張，顯示并證明：楊某1的支付寶賬戶相對應(yīng)的“南極人內(nèi)衣專賣”網(wǎng)店（昵稱“姜某yy”）掛有銷售“偽基站”設(shè)備的廣告信息及鏈接，“偽基站”設(shè)備有五種，其中“無線電開發(fā)板SSRP6.2”，售價6500元;“SSRP通信平臺配套機(jī)箱”，售價3500元；“標(biāo)準(zhǔn)GSM信號功率放大器”，售價2000元；“全鋁通信平臺機(jī)箱”，售價1000元;“無線通信平臺套件”，售價22500元；并顯示曾賣出過“偽基站”設(shè)備。
9、南昌市公安局刑偵支隊根據(jù)楊某1支付寶賬戶關(guān)聯(lián)的淘寶網(wǎng)店交易、支付寶賬戶交易記錄整理制作的楊某1利用淘寶網(wǎng)店銷售“偽基站”設(shè)備的銷售記錄（未含即時到帳交易）、交易情況列表，以及被告人楊某1的相關(guān)供述、辨認(rèn)筆錄等，證明楊某1利用其淘寶網(wǎng)店（昵稱姜某yy）銷售“偽基站”設(shè)備完成交易74筆，其中大部分銷售的“偽基站”設(shè)備記載為“南極人內(nèi)衣”相關(guān)產(chǎn)品，少部分直接記載為“無線電開發(fā)板SSRP6.2”、“SSRP通信平臺配套機(jī)箱”等“偽基站”設(shè)備名稱，且大部分“偽基站”設(shè)備通過順豐速運、韻達(dá)快運發(fā)送交付，分別發(fā)送給安徽、北京、湖北、福建、廣東、河北、河南、吉林、江蘇、黑龍江、江西、遼寧、山東、上海、四川、西藏等省市區(qū)的買家。
10、南昌市公安局協(xié)助查詢財產(chǎn)通知書、銀行出具的回執(zhí)，以及楊某1在建設(shè)銀行卡號62×××22交易明細(xì)打印件、楊某2的妻子楊某在建設(shè)銀行卡號62×××93交易明細(xì)打印件，張某在浙江泰隆商業(yè)銀行賬號62×××52交易明細(xì)打印件，常某3在建設(shè)銀行卡號62×××82交易明細(xì)打印件，顯示并證明：1、楊某1使用自己的建行卡自2013年8月5日至11月26日共向臧某的銀行賬戶轉(zhuǎn)賬18筆共計人民幣116.06萬元；使用楊某2妻子楊某的建行卡向臧某的銀行賬戶轉(zhuǎn)賬1筆計人民幣5萬元；張某使用自己的賬戶向臧某的銀行賬戶匯款7筆，共計人民幣28.8998萬元。2、楊某1的建行卡與楊某、黃某2、方某等人的銀行賬戶有資金往來；楊某的建行卡與張某、常某3及其妻子王文雅的銀行賬戶有資金往來。
11、南昌市公安局調(diào)取的2013年8月1日南昌德邦物流有限公司承運從深圳龍崗發(fā)往南昌新建、收貨聯(lián)系人為楊某2的托運單據(jù)，楊某2與江西順豐速運有限公司于2013年8月13日簽訂的《快件運輸合同暨月結(jié)協(xié)議》、《代收貨款服務(wù)協(xié)議（個人）》及月結(jié)客戶信息登記表、代收貨款客戶信息登記表、楊某2身份證等復(fù)印件，證明了相關(guān)事實。
12、南昌市公安局調(diào)取證據(jù)材料通知書及調(diào)取的楊某2交付江西順豐速運有限公司發(fā)送的順豐速運快遞單據(jù)共84份及客服通話記錄、從楊某2住所內(nèi)扣押的順豐速運快遞單據(jù)共26份，江西順豐速運有限公司出具的書面說明及涉及楊某2的《代收貨款清單》、《順豐代收貨款銷售偽基站設(shè)備情況一覽表》，顯示并證明：自2013年8月16日至2014年2月15日，楊某2交付江西順豐速運有限公司發(fā)送“偽基站”設(shè)備84次；自2013年8月18日至2014年2月18日，江西順豐速運有限公司共為楊某2代收貨款84筆，金額合計人民幣85.617萬元。
13、南昌市公安局查詢財產(chǎn)通知書及江西省農(nóng)村信用合作社聯(lián)合社提供的楊某2在該行銀行賬戶及銀行卡的交易流水打印件，顯示：自2013年9月11日至2014年2月26日，該賬戶共14次收到由江西順豐速運有限公司匯入的款項，共計人民幣77.81009萬元。
14、同案被告人常某3的供述，證明：從2013年5月到年底前，他先后多次從楊某1處購買了10臺左右“偽基站”設(shè)備，其中5月份花6萬元買了一臺“偽基站”設(shè)備與黃某1合伙進(jìn)行短信群發(fā)；國慶節(jié)后到12月底前，先是花6萬元購買了10臺，是楊某2開車送的貨，后退回了5臺；后又分二次花2.4萬元購買了4臺，是楊某2通過136公交車帶的貨。同時常某3經(jīng)辨認(rèn)后指認(rèn)：公安機(jī)關(guān)分別從楊某2租住處、常某3住處及王某2、魏某、李某2處查繳到的共7臺“偽基站”設(shè)備主機(jī)，均為楊某2所組裝。
15、安徽省六安市公安局裕安分局對李某1的訊問筆錄，證明了被告人楊某1于2013年1月、9月，先后向李某1出售“偽基站”設(shè)備各一套的相關(guān)事實。
16、南昌市公安局對黃某2的詢問筆錄及辨認(rèn)“偽基站”設(shè)備照片，證明了2013年10月被告人楊某1向黃某2出售“偽基站”設(shè)備一套的相關(guān)事實。
17、河北省正定縣公安局對方某的詢問筆錄，證明了2013年10月被告人楊某1通過網(wǎng)上向方某出售“偽基站”設(shè)備一套的相關(guān)事實。
18、長春市公安局刑警支隊對王某1的訊問筆錄及網(wǎng)上交易訂單信息、“偽基站”設(shè)備照片，證明了2013年11月被告人楊某1通過網(wǎng)上向王某1出售“偽基站”設(shè)備一套的相關(guān)事實。
19、河南省長葛市公安局對盛某的訊問筆錄，證明了2013年11月被告人楊某1通過網(wǎng)上向盛某出售“偽基站”設(shè)備主機(jī)一臺的相關(guān)事實。
20、證人楊某的證言，證明她在2013年楊某2從深圳回來后曾辦理過一張卡號為62×××93建行卡，一直由其丈夫楊某2在使用，聽楊某2說過楊某1用該卡收錢。
21、南昌市公安局制作的辨認(rèn)筆錄、被辨認(rèn)人照片列表及身份情況說明，證明被告人楊某1辨認(rèn)出了照片中的臧某是向其出售“偽基站”設(shè)備主板的人，張某是其合伙人，常某3、黃某2是向其購買過“偽基站”設(shè)備的人；黃某2辨認(rèn)出了照片中的楊某1、張某是向其出售過“偽基站”設(shè)備的人。
22、公安機(jī)關(guān)提供的楊某1、楊某2戶籍人口信息打印件，證明二被告人的身份登記情況，且均為成年人，具有完全刑事責(zé)任能力。
上列證據(jù)經(jīng)質(zhì)證，被告人楊某1、楊某2均無異議，且經(jīng)查證屬實，本院予以確認(rèn)。
（二）被告人常某3非法經(jīng)營“偽基站”設(shè)備的事實
2013年5月至2014年1月間，被告人常某3將從被告人楊某1或他人處購買的“偽基站”設(shè)備銷售給他人，從中牟利，銷售金額共計人民幣16萬元。具體事實為：
1、2013年9月，常某3將從趙某2處購得的一套“偽基站”設(shè)備以2.5萬元的價格賣給了王某2；同年10月，常某3將從趙某2處購得的一套“偽基站”設(shè)備以1.5萬元的價格賣給了王某2；同年12月，常某3將從楊某1處購得的一套“偽基站”設(shè)備以2萬元的價格賣給了王某2。
2、2013年11月，常某3將從楊某1處購得的一套“偽基站”設(shè)備以2萬元的價格賣給了李某2。
3、2013年12月，常某3將從楊某1處購得的一套“偽基站”設(shè)備以5萬元的價格賣給了魏某。
4、2013年12月，常某3將從楊某1處購得的一套“偽基站”設(shè)備以3萬元的價格賣給了武常委。
上述“偽基站”設(shè)備均被有關(guān)執(zhí)法部門收繳。
2013年12月10日，南昌市公安局對常某3等人涉嫌非法經(jīng)營罪一案立案偵查。2014年3月14日晚上23時許，南昌市公安局刑偵支隊民警在南昌市星光村農(nóng)民公寓5棟4單元401室將常某3抓獲，歸案后常某3供述了自己向楊某1購買“偽基站”設(shè)備，向王某2、魏某、劉某興、武常委、李某2等人非法銷售“偽基站”設(shè)備，非法使用“偽基站”設(shè)備經(jīng)營短信群發(fā)業(yè)務(wù)等事實。
上述事實，有經(jīng)當(dāng)庭舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)予以證明：
1、南昌市公安局2013年12月10日立案決定書，證明了公安機(jī)關(guān)對本案立案偵查等情況。
2、南昌市公安局拘留證、逮捕證及常某3的歸案情況說明，證明了常某3系被抓獲、傳喚歸案的情況。
3、南昌市公安局搜查證、搜查筆錄、搜查現(xiàn)場及被扣物品照片、扣押及發(fā)還物品清單等，證明公安機(jī)關(guān)經(jīng)依法搜查，分別從常某3處查獲疑似“短信群發(fā)器”設(shè)備、功率放大器、組裝天線及其他零配件，以及從王某2、魏某、劉某興、武常委、李某2處收繳疑似“短信群發(fā)器”設(shè)備等涉案物品的情況。
4、南昌市公安局刑偵支隊申請鑒定函，南昌市無線電管理局出具的《復(fù)函》，認(rèn)定南昌市公安局從常某3、楊某2及王睿、魏海軍、劉海興、武常委、李春華處查獲的疑似“短信群發(fā)器”設(shè)備、功率放大器、組裝天線及其他零配件等，均為“偽基站”或者能夠組裝成“偽基站”的零配件。
5、南昌市公安局網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)支隊對楊某1支付寶賬戶ｙａｎ×××＠126.ｃｏｍ自2012年3月24日至2014年4月24日期間交易情況進(jìn)行勘驗的《遠(yuǎn)程勘驗工作記錄》及全程錄像光盤，賣出疑似“偽基站”設(shè)備的相關(guān)記錄及壓縮文件、截圖5張；南昌市公安局網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)支隊對常某3支付寶賬戶444×××＠ｑｑ.ｃｏｍ自2013年1月1日至2014年4月24日期間交易情況進(jìn)行勘驗的《遠(yuǎn)程勘驗工作記錄》及全程錄像光盤，常某3在建設(shè)銀行卡號62×××82、楊某2的妻子楊某在建設(shè)銀行卡號62×××93交易明細(xì)打印件，顯示并證明：1、2013年5月5日，常某3先后通過網(wǎng)銀向楊某1轉(zhuǎn)賬匯款2萬元、4萬元；2、楊某的建行卡與常某3及其妻子王文雅的銀行賬戶有資金往來；3、楊某的建行卡曾于2013年12月24日向常某3的建行卡轉(zhuǎn)賬3萬元，于2014年1月1日、1月2日收到王文雅用網(wǎng)銀轉(zhuǎn)賬各1.2萬元。
6、同案被告人楊某1的供述，證明：2013年上半年，他將其以5萬元價格網(wǎng)購的一套“偽基站”設(shè)備按原價轉(zhuǎn)賣給了常某3，后在安義縣又將二臺“偽基站”設(shè)備主機(jī)以1.2萬元的價格賣給了常某3。后又將5臺“偽基站”設(shè)備主機(jī)以3萬元的價格賣給了常某3，交代楊某2交付給常某3。他并交代了楊某2，以后常某3購買“偽基站”設(shè)備，由楊某2聯(lián)系辦理就可以了。
7、同案被告人楊某2的供述，證明：2013年12月，楊某1交代他給常某3送10臺“偽基站”設(shè)備，他開車到南昌交給常某3，后常某3退回了5臺；后常某3又分二次購買了4臺，他通過136公交車帶貨交給了常某3。
8、被告人常某3的供述，供認(rèn)：其一，從2013年5月到年底前，他先后多次從楊某1處購買了10臺左右“偽基站”設(shè)備，賣出去后利潤總共5萬元左右。其中5月份花6萬元買了一套“偽基站”設(shè)備與黃某1合伙進(jìn)行短信群發(fā)，利潤平分，但對黃某1謊稱是花12萬元購買的，讓黃某1付給了他6萬元，后分給黃某1合伙利潤3萬元左右，后被黃某1發(fā)現(xiàn)被他騙了后二人散貨，他就將合伙購買的該套“偽基站”設(shè)備給了黃某1，以抵償黃某1的投入；后他又花了1.2萬元向楊某1購買了二臺“偽基站”設(shè)備主機(jī)；國慶節(jié)后到12月底前，他向楊某1先是花6萬元購買了10臺，是楊某2開車送的貨，后退回了5臺；后又分二次花2.4萬元購買了4臺，是楊某2通過136公交車帶的貨。同時常某3經(jīng)辨認(rèn)后指認(rèn)：公安機(jī)關(guān)分別從楊某2租住處、常某3住處及王某2、魏某、李某2處查繳到的共7臺“偽基站”設(shè)備主機(jī)，均為楊某2所組裝。其二，從2013年9月份起，他先后從陜西西安市的趙夢岐、趙紅剛處購買“偽基站”設(shè)備。其三：1、2013年，他先后給了王某2三套“偽基站”設(shè)備，第一套王某2付給他2.5萬元現(xiàn)金，由二人合伙從事短信群發(fā)業(yè)務(wù)，利潤平分，后該套設(shè)備被上饒無線電管委會收繳了；此后王某2又以1.5萬元的價格向他購買了一套“偽基站”設(shè)備，后又被南昌市西湖公安局收繳了；12月份，王某2又以1萬元的價格向他購買了一套“偽基站”設(shè)備，后又被南昌市無線電管委會收繳了。2、2013年11月，他以2萬元的價格將一套“偽基站”設(shè)備賣給了李某2；2013年12月，他以5萬元的價格將一套“偽基站”設(shè)備賣給了魏某，魏某付了2.5萬元現(xiàn)金，另用經(jīng)營的瀘州老窖酒抵付了2.5萬元，但酒的價值僅幾千元，后來也只賣了5000元；同月，他以3萬元的價格將一套“偽基站”設(shè)備賣給了武常委。
9、山東省淄博市公安局網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)支隊對趙某1、趙某2的訊問筆錄，南昌市公安局對趙某1的訊問筆錄，證明常某3多次向趙某1、趙某2購買“偽基站”設(shè)備，并通過王文雅的支付寶賬戶向趙某1支付貨款。
10、南昌市公安局對王文雅的訊問筆錄、江西省工業(yè)和信息化委員會《行政處罰決定書》，證明：2013年12月，江西省工業(yè)和信息化委員會在常某3、王文雅經(jīng)營的南昌文達(dá)科技有限公司查獲“偽基站”設(shè)備3套，處以沒收設(shè)備并罰款3000元；王文雅注冊的支付寶賬戶一直由常某3使用。
11、南昌市公安局刑偵支隊對王某2的詢問筆錄，證明：2013年9月自考招生時，常某3告訴他花10萬元購買了一套“偽基站”設(shè)備，邀他合伙做短信群發(fā)賺錢，利潤平分，他同意了，付給了常某32.5萬元，另打了一張2.5萬元的欠條，常某3就交給他一套“偽基站”設(shè)備，但不久就被上饒市無線電管委會查扣了。到10月中旬，常某3對他說花了3萬元把上饒市無線電管委會查扣的那套“偽基站”設(shè)備弄出來了，仍然要他合伙，他就又給了常某3所花費3萬元的一半1.5萬元，仍然合伙經(jīng)營，后因用該套“偽基站”設(shè)備為他人考試作弊，設(shè)備被西湖公安收繳了。到12月份，他又花了2萬元向常某3購買了一套“偽基站”設(shè)備做招攬開發(fā)票的業(yè)務(wù)，后又被南昌市無線電管委會收繳了。
根據(jù)王某2陳述的事實并結(jié)合常某3的供述與辯解，證實：2013年9月在與王某2協(xié)商后，收取了王某22.5萬元，由王某2出具了一張2.5萬元的欠據(jù)且同意二人合伙平分非法贏利，將一套“偽基站”設(shè)備交給了王某2；于同年10月收取了王某21.5萬元，且同意二人合伙平分非法贏利，又將一套“偽基站”設(shè)備交給了王某2。在前二套“偽基站”設(shè)備先后被有關(guān)部門收繳后，二人合伙解除，常某3并沒有向王某2追索出具欠據(jù)的2.5萬元，而是又于同年12月以2萬元的價格將一套“偽基站”設(shè)備賣給了王某2。根據(jù)查明的上述事實，常某3向王某2虛報“偽基站”設(shè)備價格及虛構(gòu)取回被扣設(shè)備的事實，其目的系為了向王某2銷售“偽基站”設(shè)備并讓王某2同意合伙以獲取更多利益，可以認(rèn)定常某3于2013年9月以王某2還欠款2.5萬元并同意合伙、同年10月以王某2同意合伙為條件，分別以2.5萬元、1.5萬元的價格將二套“偽基站”設(shè)備出售給了王某2，后又于同年12月以2萬元的價格將一套“偽基站”設(shè)備出售給了王某2的事實。被告人常某3及其辯護(hù)人以“銷售偽基站設(shè)備的市場價格一直在降價，常某3賣給王某2的價格也只會越來越低，王某2不可能在10月以1.5萬元價格購買后又在12月份以2萬元價格購買一套偽基站設(shè)備”為由，提出“指控常某3在12月份以2萬元價格向王某2出售一套偽基站設(shè)備不符合正常市場交易規(guī)律，不符合事實，實際銷售價格應(yīng)為1萬元”的質(zhì)證、辯解意見，與上述查明的案件事實不符，本院不予采納。
12、南昌市公安局刑偵支隊對李某2的詢問筆錄，證明了2013年11月被告人常某3以2萬元的價格向李某2出售“偽基站”設(shè)備一套的相關(guān)事實。
13、南昌市公安局刑偵支隊對魏某的詢問筆錄，證明了2013年12月，被告人常某3以5萬元的價格向魏某出售“偽基站”設(shè)備一套，經(jīng)協(xié)商，魏某付給常某3人民幣2.5萬元，另以其經(jīng)銷的酒抵付了2.5萬元的相關(guān)事實。
14、南昌市公安局制作的辨認(rèn)筆錄、被辨認(rèn)人照片列表及身份情況說明，證明常某3分別辨認(rèn)出了照片中的趙某1、趙某2是向其出售“偽基站”設(shè)備的西安人；潘海辨認(rèn)出了照片中的楊某2是送給10臺“偽基站”設(shè)備到常某3家中的人，并辨認(rèn)出了王文雅、常某3；王某2、萬某辨認(rèn)出了照片中的常某3、王文雅；魏某、李某2、武常委辨認(rèn)出了照片中的常某3；劉某興辨認(rèn)出了照片中的常某3、萬某。
15、江西省工業(yè)和信息化委員會《行政處罰決定書》，證明江西省工業(yè)和信息化委員會分別對魏海軍、李春華、武常委、劉海興使用“偽基站”設(shè)備群發(fā)短信的違法行為作出了沒收設(shè)備并處罰款的行政處罰。
16、公安機(jī)關(guān)提供的常某3戶籍人口信息打印件，證明被告人常某3的身份登記情況，且其為成年人，具有完全刑事責(zé)任能力。
上列證據(jù)經(jīng)查證屬實，本院予以確認(rèn)。
對于公訴機(jī)關(guān)起訴指控被告人常某3犯非法經(jīng)營罪的第1起事實中“常某3將2013年5月從楊某1處以5萬元購買的一套偽基站設(shè)備用于與黃某1合伙后，以抵消合作款3萬元的方式賣給了黃某1”的事實與法律性質(zhì)的認(rèn)定問題。經(jīng)審理查明，被告人常某3與黃某1均陳述，該套設(shè)備由常某3用于與黃某1合伙經(jīng)營短信群發(fā)業(yè)務(wù)以牟取非法利益，常某3謊稱購買“偽基站”設(shè)備花了12萬元，騙取黃某1“出資一半6萬元”，后黃某1發(fā)現(xiàn)受騙后要求退出合伙，并要常某3退回其6萬元的出資，最后二人同意將該“合伙所有”的“偽基站”設(shè)備給黃某1，并解除合伙。黃某1的陳述與被告人常某3、同案被告人楊某1的供述相互印證，同時能夠證明將該套“偽基站”設(shè)備給黃某1，系常某3、黃某1在對合伙經(jīng)營進(jìn)行清算后對合伙財產(chǎn)所作的內(nèi)部處理，不屬于法律上買賣“偽基站”設(shè)備的性質(zhì)，不應(yīng)認(rèn)定為非法銷售“偽基站”設(shè)備行為。因此，被告人常某3及其辯護(hù)人有關(guān)該套“偽基站”設(shè)備不是銷售行為的辯解、辯護(hù)意見，符合案件事實和法律規(guī)定，本院予以支持。
對于公訴機(jī)關(guān)起訴指控被告人常某3犯非法經(jīng)營罪的第6起事實中“2013年12月常某3將從趙某2處購得的一套偽基站設(shè)備，以租賃的形式以3萬元的價格實際賣給了劉某興、萬某”的事實與法律性質(zhì)認(rèn)定問題。經(jīng)審理查明，被告人常某3與劉某興、萬某的陳述均證明，2013年12月，被告人常某3以交納3萬元押金為條件向劉某興、萬某出租了一套“偽基站”設(shè)備，每月租金3000元；常某3讓劉某興先交了5000元的押金并寫了一張2.5萬元的欠條，目的是防止劉某興、萬某把“偽基站”設(shè)備弄掉了；后劉某興、萬某實際也是按月計付3000元的租金給常某3。以上被告人常某3與劉某興、萬某的陳述相互印證，能夠證明常某3與劉某興、萬某之間是以每月3000元的租金租賃“偽基站”設(shè)備，而不是以3萬元的價格買賣“偽基站”設(shè)備，依法不應(yīng)認(rèn)定為非法銷售“偽基站”設(shè)備行為。因此，被告人常某3及其辯護(hù)人有關(guān)該套“偽基站”設(shè)備是租賃，而不是銷售的辯解、辯護(hù)意見，符合案件事實和法律規(guī)定，本院予以支持。
本院認(rèn)為
對于被告人楊某1提出其行為發(fā)生在2014年3月14日兩高兩部發(fā)布《關(guān)于依法辦理非法生產(chǎn)銷售“偽基站”設(shè)備案件的意見》之前，不應(yīng)按非法經(jīng)營罪定罪，且其銷售的只是可以組裝成“偽基站”的配件而不是“偽基站”全套設(shè)備；其辯護(hù)人提出楊某1的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，即使認(rèn)定為犯罪，也應(yīng)以非法生產(chǎn)、銷售間諜專用器材罪定罪處罰的辯護(hù)意見。本院認(rèn)為，根據(jù)法律規(guī)定，最高人民法院、最高人民檢察院是依法對刑法實施中相關(guān)法律適用問題具有司法解釋權(quán)的最高司法機(jī)關(guān)，其依法作出的司法解釋具有法律效力。本案中，第一，經(jīng)審理查明，本案所涉及的“偽基站”設(shè)備，是由主機(jī)和筆記本電腦組成，聯(lián)接并通過功率放大器、發(fā)射天線等相關(guān)設(shè)備，偽裝成電信運營商的基站，通過發(fā)射大功率的無線電信號將一定半徑范圍內(nèi)的眾多用戶手機(jī)信號強(qiáng)行鏈接到該設(shè)備上，然后任意冒充他人手機(jī)號碼強(qiáng)行向用戶手機(jī)發(fā)送廣告推銷、詐騙等短信息的一種高科技無線電通信設(shè)備。在2014年3月14日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于依法辦理非法生產(chǎn)銷售“偽基站”設(shè)備案件的意見》之前，1993年9月11日發(fā)布施行的《中華人民共和國無線電管理條例》和2000年9月25日公布施行的《中華人民共和國電信管理條例》已經(jīng)規(guī)定，無線電頻譜資源屬國家所有，國家無線電管理機(jī)構(gòu)對無線電頻率實行統(tǒng)一劃分和分配，在我國境內(nèi)設(shè)置、使用無線電臺（站）和研制、生產(chǎn)、進(jìn)口、無線電發(fā)射設(shè)備及使用無線電波的非無線電設(shè)備，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定申請辦理批準(zhǔn)、核準(zhǔn)或備案手續(xù)；國家對電信終端設(shè)備、無線電通信設(shè)備等實行進(jìn)網(wǎng)許可證制度，接入公用電信網(wǎng)的電信終端設(shè)備、無線電通信設(shè)備等必須符合國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)并取得進(jìn)網(wǎng)許可證?，F(xiàn)行《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規(guī)定，行為人違反國家規(guī)定，依法應(yīng)經(jīng)許可而沒有經(jīng)過許可，擅自經(jīng)營法律、法規(guī)規(guī)定的專營、轉(zhuǎn)賣物品或者其他限制買賣的物品，以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。2010年5月7日最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第七十九條規(guī)定，除非法經(jīng)營食鹽、煙草、證券期貨保險、外匯、出版物、國際或港澳臺電信業(yè)務(wù)等情形外，從事其他非法經(jīng)營活動，具有“個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在一萬元以上”等情形的，應(yīng)以非法經(jīng)營罪立案追訴。本案中，被告人楊某1、楊某2、常某3所組裝、銷售的“偽基站”設(shè)備，均系沒有按照《中華人民共和國無線電管理條例》、《中華人民共和國電信管理條例》規(guī)定取得電信設(shè)備進(jìn)網(wǎng)許可證和無線電發(fā)射設(shè)備型號核準(zhǔn)的非法無線電通信設(shè)備。被告人楊某1、楊某2、常某3為牟取非法利益，違反國家規(guī)定，非法生產(chǎn)、銷售“偽基站”設(shè)備，非法經(jīng)營數(shù)額均達(dá)到了刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，符合刑法第二百二十五條之規(guī)定，依法應(yīng)以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任。第二，2014年3月14日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法辦理非法生產(chǎn)銷售“偽基站”設(shè)備案件的意見》第一條規(guī)定，個人非法生產(chǎn)、銷售“偽基站”設(shè)備三套以上，或者非法經(jīng)營數(shù)額五萬元以上，或者違法所得數(shù)額二萬元以上的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第二百二十五條的規(guī)定以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任；數(shù)量、數(shù)額達(dá)到前述規(guī)定五倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”；非法生產(chǎn)、銷售的“偽基站”設(shè)備經(jīng)鑒定為專用間諜器材，同時構(gòu)成非法生產(chǎn)、銷售間諜專用器材罪和非法經(jīng)營罪的，以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。同時，1997年7月1日施行的最高人民法院《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》規(guī)定，最高人民法院發(fā)布的司法解釋，必須經(jīng)審判委員會討論通過并公開發(fā)布；其制定并發(fā)布的司法解釋具有法律效力。根據(jù)2001年12月17日施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第二條規(guī)定，對于司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理。綜合前面所述，首先，本案被告人楊某1、楊某2、常某3非法生產(chǎn)、銷售“偽基站”設(shè)備的行為雖然發(fā)生在2014年3月14日兩高兩部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于依法辦理非法生產(chǎn)銷售“偽基站”設(shè)備案件的意見》之前，當(dāng)時尚沒有專門針對非法生產(chǎn)、銷售“偽基站”設(shè)備犯罪案件的具體司法解釋，但根據(jù)刑法及相關(guān)司法解釋規(guī)定，三被告人行為均已構(gòu)成《刑法》第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪，應(yīng)當(dāng)依法以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任；其次，2014年3月14日兩高兩部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法辦理非法生產(chǎn)銷售“偽基站”設(shè)備案件的意見》，是專門針對非法生產(chǎn)、銷售“偽基站”設(shè)備犯罪案件的司法解釋性質(zhì)的文件，具有法律效力，且本案屬于“司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理”情形的案件，同時在該司法解釋施行前后，法律對于非法生產(chǎn)、銷售“偽基站”設(shè)備類的非法經(jīng)營罪的量刑規(guī)定并無改變，故本案的處理依法應(yīng)當(dāng)適用該司法解釋的相關(guān)規(guī)定，對三被告人的行為以《刑法》第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任；其三，本案中對于被告人楊某1、楊某2、常某3非法生產(chǎn)、銷售“偽基站”設(shè)備是否屬于間諜專用器材沒有經(jīng)過鑒定，但即使經(jīng)鑒定屬于間諜專用器材，構(gòu)成《刑法》第二百八十三條規(guī)定的非法生產(chǎn)、銷售間諜專用器材罪，因其同時構(gòu)成非法經(jīng)營罪，依法仍應(yīng)以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任；其四，根據(jù)刑法及其司法解釋規(guī)定，生產(chǎn)、銷售“偽基站”設(shè)備及其用于組裝成“偽基站”的部件、零配件的，均屬于生產(chǎn)、銷售“偽基站”設(shè)備的行為，均應(yīng)以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。因此，被告人楊某1及其辯護(hù)人的相關(guān)辯護(hù)意見不僅缺乏法律依據(jù)，還違背現(xiàn)行相關(guān)法律規(guī)定，本院均不予支持。
綜上所述，本院認(rèn)為：
被告人楊某1伙同他人以營利為目的，違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可或核準(zhǔn)，非法生產(chǎn)、銷售“偽基站”設(shè)備，非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)123.717萬元，嚴(yán)重擾亂了市場秩序，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，且情節(jié)特別嚴(yán)重。被告人楊某2明知他人實施非法生產(chǎn)、銷售“偽基站”設(shè)備的犯罪，仍然為其提供場所、勞務(wù)等幫助，應(yīng)以共同犯罪論處，其行為亦已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機(jī)關(guān)指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人楊某1起策劃、組織、指揮的主要作用，是主犯，應(yīng)按照其組織、參與的全部犯罪予以處罰。被告人楊某2起接受雇傭提供幫助、輔助的次要作用，系從犯，依法減輕處罰。對被告人楊某2提出其只是以每月3000元的工資受楊某1雇請為其打工，不是主犯的辯解、辯護(hù)意見，符合事實和法律規(guī)定，本院予以采納。被告人楊某1、楊某2歸案后能夠如實交代案件主要事實，可從輕處罰。
被告人常某3以營利為目的，違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可或核準(zhǔn)，非法銷售“偽基站”設(shè)備，非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)16萬元，嚴(yán)重擾亂了市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機(jī)關(guān)指控罪名成立。被告人常某3歸案后能夠如實交代案件主要事實，可從輕處罰。
依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十七條第三款、第十二條和最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部《關(guān)于依法辦理非法生產(chǎn)銷售“偽基站”設(shè)備案件的意見》第一條第一款第一項第1目、第二項、第三項、第三款，以及最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人楊某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年3月15日起至2020年3月14日止），并處罰金人民幣二十萬元（限于判決生效后十日內(nèi)繳納）。
二、被告人楊某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年3月15日起至2015年3月14日止），并處罰金人民幣十萬元（限于判決生效后十日內(nèi)繳納）。
三、被告人常某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年3月15日起至2015年3月14日止），并處罰金人民幣十萬元（限于判決生效后十日內(nèi)繳納）。
如不服本判決，可在接到判決書的第二天起十日內(nèi)，通過本院或者直接向江西省南昌市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)提交上訴狀正本一份，副本五份。
審判人員
審判長楊波
審判員熊三恩
代理審判員張舒
裁判日期
二〇一五年三月十三日
書記員
書記員趙玉
