審理法院：三明市中級人民法院
案 號：（2014）三刑終字第174號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2017-01-03
審理經(jīng)過
三明市梅列區(qū)人民法院審理三明市梅列區(qū)人民檢察院指控原審被告人鄭某1、鄒某2、林某3、王某4、吳某5、廖某6、李某7、鄭某8、林某9、康某10犯非法經(jīng)營罪一案，于2014年11月4日作出（2014）梅刑初字第54號刑事判決。原審被告人鄭某1、鄒某2、林某3、李某7不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。三明市人民檢察院指派代理檢察員黃岳平、趙秋華出庭履行職務(wù)。上訴人鄭某1及其辯護人劉首明、鄭曉軍，上訴人鄒某2及其辯護人王永鋁，上訴人林某3及其辯護人傅祚江，上訴人李某7及其辯護人李傳益到庭參加訴訟。審理期間，三明市人民檢察院二次建議延期審理，先后報請福建省高級人民法院、最高人民法院延長審理期限?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認定：
2010年2月4日,楚維、趙某3夫妻(均另案處理)出資2000萬元在湖南省長沙市注冊成立湖南維財大宗貴金屬交易所有限公司（以下簡稱“湖南維財公司”）,其中楚維持股60%任法人代表,趙某3持股40%。湖南維財核準(zhǔn)經(jīng)營范圍原為：有色金屬、鋼鐵、化工、農(nóng)林產(chǎn)品的電子交易及相關(guān)配套服務(wù)；投資咨詢（涉及行政許可的憑許可證經(jīng)營）。2011年7月4日，湖南維財公司核準(zhǔn)經(jīng)營范圍變更為：貴金屬、有色金屬、鋼鐵、化工、農(nóng)林產(chǎn)品的電子交易及相關(guān)配套服務(wù)（不含期貨）；投資咨詢（涉及行政許可的憑許可證經(jīng)營）。湖南維財公司成立后，楚維在未取得中國證監(jiān)會核發(fā)的經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)許可證和從業(yè)資格的情況下，從上海富遠軟件技術(shù)有限公司購買一套大宗貴金屬電子交易系統(tǒng)軟件，從事網(wǎng)絡(luò)黃金期貨交易業(yè)務(wù)。具體操作經(jīng)營模式是：先搭建“湖南維財大宗貴金屬訂金交易系統(tǒng)”網(wǎng)絡(luò)平臺，然后以加盟合作形式逐級發(fā)展代理商，由各級代理商發(fā)展客戶進入“湖南維財大宗貴金屬訂金交易系統(tǒng)”，以“倫敦金”漲跌價格為標(biāo)準(zhǔn)進行黃金期貨買賣交易（期貨專業(yè)術(shù)語為標(biāo)準(zhǔn)化合約）；湖南維財公司搭建的網(wǎng)絡(luò)平臺根據(jù)客戶交易的金額自動從客戶事先存入的保證金賬戶劃撥收取遞延費（按客戶當(dāng)日收市時所持黃金數(shù)量來收?。┖褪掷m(xù)費；保證金低于規(guī)定比例時系統(tǒng)強行平倉；結(jié)算方式是每日結(jié)算盈虧，采取當(dāng)日無負債結(jié)算，收取客戶交易的手續(xù)費其中70％作為傭金，通過楚維個人的工商銀行賬戶轉(zhuǎn)賬進入省級代理商指定的個人工商銀行賬戶（市級、普通代理商的返還手續(xù)費一般為60％、50％）。
2011年4月19日,被告人鄭某1和黃某9(另案處理)經(jīng)與湖南維財公司協(xié)議在福建省泉州市注冊成立福建省維財貴金屬經(jīng)營有限公司(以下簡稱福建維財公司)，其中被告人鄭某1持股60%任法人代表,黃某9以其妻潘某1的名義持股40%。福建維財公司核準(zhǔn)經(jīng)營范圍為：貴金屬經(jīng)營（不含需經(jīng)前置許可的項目）；投資咨詢服務(wù)（不含證券、期貨投資咨詢、金融咨詢等需經(jīng)前置許可的項目）；黃金、白銀制品的批發(fā)兼零售（以上經(jīng)營范圍涉及許可經(jīng)營項目的，應(yīng)在取得有關(guān)部門的許可后方可經(jīng)營）。福建維財公司成立后與湖南維財公司簽訂合作協(xié)議,支付加盟費50萬元,成為湖南維財公司福建省級代理商,會員編號102。福建維財公司聘任被告人鄒某2為總經(jīng)理,負責(zé)公司的日常經(jīng)營管理、黃金炒作技術(shù)培訓(xùn)及參與解決客戶投訴。被告人鄒某2按約定從客戶每交易一手黃金提成2.5元。
福建維財公司為發(fā)展客戶，內(nèi)部設(shè)立市場開發(fā)部、人力資源部、技術(shù)研發(fā)部、網(wǎng)絡(luò)營銷部、客戶服務(wù)部、財務(wù)部、交易風(fēng)險部等部門，并在互聯(lián)網(wǎng)上設(shè)立福建維財公司網(wǎng)頁,采取網(wǎng)上推介和發(fā)放書面宣傳材料的形式宣傳湖南維財公司“維財金”黃金網(wǎng)絡(luò)電子交易業(yè)務(wù)。福建維財公司在福建省內(nèi)發(fā)展下屬各級代理商共計117家,其中市級代理商8家、縣級代理商17家、普通代理商92家,并對下屬各級代理商進行培訓(xùn)、通過下屬代理商發(fā)展4962名客戶(其中1799名客戶從未參與交易,實際參與交易的客戶為3163名)。福建維財公司具體發(fā)展客戶的程序是：客戶通過福建維財公司的下屬代理商與福建維財公司簽訂協(xié)議書，后福建維財公司將交易賬號及初始密碼發(fā)送至客戶指定的郵箱；客戶獲取賬號及初始密碼登陸“湖南維財大宗貴金屬訂金交易系統(tǒng)”，后到中國工商銀行辦理第三方托管業(yè)務(wù)并存入保證金。
福建維財公司使用被告人鄭某1的姐姐鄭某1、黃某9的妻子潘某1的個人工商銀行卡賬戶(戶名鄭某1,開戶銀行中國工商銀行股份有限公司泉州豐澤支行,卡號62×××75；戶名潘某1,開戶銀行中國工商銀行股份有限公司泉州刺桐支行,卡號62×××36、62×××21)作為接收發(fā)展客戶傭金賬戶。經(jīng)對湖南維財公司交易數(shù)據(jù)庫統(tǒng)計,截至2011年12月16日,福建維財公司通過下屬各級代理商發(fā)展客戶投入保證金4.336529274億元,產(chǎn)生手續(xù)費1.57120634億元。目前可查實的福建維財公司已接收湖南維財公司支付的返傭款為5800.2742萬元，轉(zhuǎn)給其下屬各級代理商返傭款為3413.030785萬元；被告人鄒某2于2011年11月初辭職時,已獲取交易提成款30萬元。
2011年4月，被告人王某4與福建維財公司簽訂合作協(xié)議,支付加盟費10萬元,成為湖南維財公司福建三明市級代理商，但當(dāng)時未成立公司也未開展任何業(yè)務(wù)。2011年5月初,被告人林某3受讓被告人王某4加盟的代理商資格，于2011年5月18日在三明市梅列區(qū)注冊成立了三明市維財貴金屬經(jīng)營有限公司(以下簡稱三明某1)，并與福建維財公司簽訂合作協(xié)議，成為湖南維財公司福建三明市級代理商,會員編號10203。三明某1核準(zhǔn)經(jīng)營范圍為：貴金屬經(jīng)營（不含需前置許可的項目）；投資咨詢服務(wù)（不含證券、期貨、金融等需前置許可的項目）；黃金制品、白銀制品的批發(fā)、零售（以上經(jīng)營范圍涉及許可經(jīng)營項目的，應(yīng)在取得有關(guān)部門的許可后方可經(jīng)營）。由于被告人林某3未能支付受讓款加盟費10萬元，被告人王某4轉(zhuǎn)為三明某1股東而持股30%；被告人林某3曾欠被告人李某710萬元債務(wù)未償還，而邀被告人李某7加入三明某1并將10萬元抵作30％股份，被告人林某3實際持股40%。三明某1在三明地區(qū)內(nèi)發(fā)展下屬縣級、普通代理商共計16家,自行發(fā)展1名客戶,并通過下屬代理商發(fā)展583名客戶,共計584名客戶(其中228名客戶從未參與交易,實際參與交易的客戶為356名，被告人王某4、李某7個人未發(fā)展客戶)進入“湖南維財大宗貴金屬訂金交易系統(tǒng)”進行黃金期貨交易。經(jīng)對湖南維財交易數(shù)據(jù)庫統(tǒng)計，截至2011年12月16日,被告人王某4、林某3、李某7三人經(jīng)營的三明某1自行發(fā)展和通過下屬各級代理商發(fā)展客戶投入保證金5326.753203萬元,產(chǎn)生手續(xù)費1715.1016萬元。目前可查實被告人王某4、李某7實際已分別獲取違法所得24.6637萬元、24.7437萬元。
2011年5月,被告人林某3自己單獨還成為湖南維財福建三明某2列區(qū)的縣級代理商,會員編號10218。經(jīng)對湖南維財交易數(shù)據(jù)庫統(tǒng)計,截至2011年12月16日,被告人林某3以梅列區(qū)縣級代理商的名義發(fā)展77名客戶(其中19名客戶從未參與交易,實際參與交易的客戶為58名)進入“湖南維財大宗貴金屬訂金交易系統(tǒng)”進行黃金期貨交易，發(fā)展客戶投入保證金1413.79667萬元,產(chǎn)生手續(xù)費314.1674萬元。目前可查實的被告人林某3已接收返傭款221.2343萬元（包括從與被告人王某4、李某7三人經(jīng)營的三明某1接收的）。
2011年2月17日，被告人吳某5與他人注冊成立三明市萊寶投資咨詢有限公司(以下簡稱三明某3)，核準(zhǔn)經(jīng)營范圍為：貴金屬投資咨詢服務(wù)；銷售金屬材料、農(nóng)產(chǎn)品（以上經(jīng)營范圍，涉及許可經(jīng)營項目的，應(yīng)在取得有關(guān)部門的許可后方可經(jīng)營）。2011年5月,被告人吳某5通過被告人鄒某2的介紹,與福建維財公司簽訂合作協(xié)議,支付給被告人林某34萬元加盟費后,以三明某3的名義成為湖南維財公司福建三明三元區(qū)、尤溪縣兩地的縣級代理商,會員編號分別為10227、10228。經(jīng)對湖南維財公司交易數(shù)據(jù)庫統(tǒng)計,截至2011年12月16日,三明某3發(fā)展103名客戶(其中58名客戶從未參與交易,實際參與交易的客戶為45名)進入“湖南維財大宗貴金屬訂金交易系統(tǒng)”進行黃金期貨交易,發(fā)展客戶投入保證金635.56371萬元,產(chǎn)生手續(xù)費311.7195萬元。目前可查實的被告人吳某5已接收返傭款73.6746萬元。
2011年5月10日,被告人廖某6經(jīng)被告人林某3介紹,在福建省沙縣注冊成立沙縣維財貴金屬經(jīng)營有限公司(以下簡稱沙縣維財),與福建維財公司簽訂合作協(xié)議,支付被告人林某35萬元加盟費之后,成為湖南維財公司福建三明沙縣的縣級代理商,會員編號10215。沙縣維財核準(zhǔn)經(jīng)營范圍為：黃金制品、白銀制品的銷售；貴金屬（不含黃金、證券、股票）投資咨詢服務(wù)（以上經(jīng)營范圍，涉及許可經(jīng)營項目的，應(yīng)在取得有關(guān)部門的許可后方可經(jīng)營）。經(jīng)對湖南維財交易數(shù)據(jù)庫統(tǒng)計，截至2011年12月16日,沙縣維財發(fā)展79名客戶(其中33名客戶從未參與交易,實際參與交易的客戶為46名)進入“湖南維財大宗貴金屬訂金交易系統(tǒng)”進行黃金期貨交易，發(fā)展客戶投入保證金710.56629萬元,產(chǎn)生手續(xù)費254.506萬元。目前可查實的被告人廖某6已接收返傭款67.5165萬元。
2011年8月23日,被告人鄭某8、林某9經(jīng)被告人林某3介紹,在福建省清流縣注冊成立了清流縣維財貴金屬經(jīng)營有限公司(以下簡稱清流維財),與福建維財公司簽訂合作協(xié)議,支付被告人林某35萬元加盟費后,成為湖南維財福建三明清流縣的縣級代理商,會員編號10232。清流維財核準(zhǔn)經(jīng)營范圍為：貴金屬經(jīng)營（不含需前置許可的項目）；投資咨詢服務(wù)（不含證券、期貨、金融等需前置許可的項目）；黃金制品、白銀制品的批發(fā)、零售（以上經(jīng)營范圍涉及許可經(jīng)營項目的，應(yīng)在取得有關(guān)部門的許可后方可經(jīng)營）。經(jīng)對湖南維財交易數(shù)據(jù)庫統(tǒng)計,截至2011年12月16日,清流維財發(fā)展75名客戶(其中25名客戶從未參與交易,實際參與交易的客戶為50名)進入“湖南維財大宗貴金屬訂金交易系統(tǒng)”進行黃金期貨交易，發(fā)展期貨交易,發(fā)展客戶投入保證金578.0665萬元,產(chǎn)生手續(xù)費212.8168萬元。目前可查實的被告人鄭某8、林某9已接收返傭款29.744萬元。
2011年6月15日,被告人康某10經(jīng)被告人林某3介紹,以其妻張某的名義與他人在福建省三明市大田縣注冊成立了大田縣鯤鵬偉業(yè)投資咨詢有限公司(以下簡稱大田鯤鵬),與福建維財公司簽訂合作協(xié)議,支付被告人林某35萬元加盟費后,成為湖南維財福建三明大田縣的縣級代理商,會員編號10219。大田鯤鵬核準(zhǔn)經(jīng)營范圍為：貴金屬投資咨詢服務(wù)（期貨、證券交易咨詢除外）（以上經(jīng)營范圍涉及許可經(jīng)營項目的，應(yīng)在取得有關(guān)部門的許可后方可經(jīng)營）。經(jīng)對湖南維財交易數(shù)據(jù)庫統(tǒng)計,截至2011年12月16日,大田鯤鵬發(fā)展37名客戶(其中11名客戶從未參與交易,實際參與交易的客戶為26名)進入“湖南維財大宗貴金屬訂金交易系統(tǒng)”進行黃金期貨交易,發(fā)展客戶投入保證金250.19203萬元,產(chǎn)生手續(xù)費94.2123萬元。目前可查實的被告人康某10已接收返傭款22.9572萬元。
另查明：
1.2011年12月5日,福建省沙縣公安局在工作中發(fā)現(xiàn)廖某6等人涉嫌犯非法經(jīng)營罪，遂立案偵查;福建省沙縣公安局在偵查中發(fā)現(xiàn)林某3等人涉嫌犯非法經(jīng)營罪,由三明市公安局于2011年12月5日指定福建省沙縣公安局管轄,福建省沙縣公安局于當(dāng)日立案偵查;福建省沙縣公安局在偵查中發(fā)現(xiàn)鄭某1等人涉嫌犯非法經(jīng)營罪,于2011年12月7日立案偵查;2012年8月13日,三明市公安局將本案提升為該局管轄。
2.被告人鄭某1、廖某6于2011年12月7日、被告人吳某5于2012年2月29日、被告人鄒某2于2012年3月20日、被告人王某4于2012年5月14日、被告人李某7于2012年5月18日先后被福建省沙縣公安局抓獲。被告人李某7歸案后于2012年9月向三明市公安局經(jīng)濟犯罪偵查支隊三元大隊舉報他人非法經(jīng)營的犯罪線索,經(jīng)查存在他人犯罪的嫌疑。被告人林某3于2012年4月18日到福建省沙縣公安局投案,被告人康某10于2012年8月8日到福建省大田縣公安局投案,被告人鄭某8于2012年8月10日、被告人林某9于2012年8月13日到福建省沙縣公安局投案，對實施非法經(jīng)營的行為供認不諱。
3.2011年12月6日,福建省沙縣公安局凍結(jié)湖南維財按福建維財及下屬代理商2011年11月份手續(xù)費的比例而返傭的部分款項,即福建維財使用的鄭某1中國工商銀行儲蓄卡賬戶上的1802.601712萬元、潘某1中國工商銀行儲蓄卡賬戶上的475.78655萬元;查扣且隨案移送福建維財明細賬2本、收支明細賬1本、憑證6本、筆記本2本、福建維財宣傳冊10冊、200克金色條狀物體11條、500克金色條狀物體11條；2011年12月7日對沙縣維財進行搜查，扣押到沙縣維財公章1枚、財務(wù)專用章1枚、筆記本15本。
4.歸案后，被告人鄒某2、林某3、王某4、吳某5、李某7、鄭某8、林某9分別已退出違法所得25萬元、5萬元、10萬元、1萬元、10萬元、2萬元、1萬元在福建省沙縣公安局扣押。
再查明，2011年11月28日，湖南維財公司發(fā)出“關(guān)于湖南維財大宗貴金屬交易所交易市場性質(zhì)的聲明”,內(nèi)容為:一、湖南維財大宗貴金屬交易所是大宗商品現(xiàn)貨交易及中遠期交易市場。二、湖南維財大宗貴金屬交易所不是期貨市場。三、湖南維財大宗貴金屬交易所組織的交易不屬于變相期貨交易。同日，湖南維財公司變更經(jīng)營范圍為貴金屬（黃金除外）、有色金屬、鋼鐵、化工、農(nóng)林產(chǎn)品的電子交易及相關(guān)配套服務(wù)（不含期貨）；投資咨詢（涉及行政許可的憑許可證經(jīng)營）。2011年12月5日，湖南維財向湖南省人民政府金融工作辦公室上報了工作報告說明書。
湖南省長沙市公安局開福分局于2012年1月1日對楚維、趙某3等非法經(jīng)營案進行立案,并抓獲楚維、趙某3，同日22時17分在湖南維財公司辦公室對用于網(wǎng)上交易平臺的服務(wù)器、機房進行搜查。上海富遠軟件技術(shù)有限公司派出技術(shù)人員協(xié)助公安機關(guān)將湖南維財交易數(shù)據(jù)庫服務(wù)器的全部交易數(shù)據(jù)信息導(dǎo)出來后制作紙質(zhì)文檔并歸類統(tǒng)計。
中國人民銀行長沙中心支行2012年3月19日《關(guān)于
原判認定上述事實的證據(jù)有：
1.湖南維財公司的企業(yè)注冊登記資料、章程、股東名冊、驗資報告、房屋租賃合同、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記表等證明,楚維、趙丹于2010年2月4日在湖南省長沙市工商局注冊成立了湖南維財公司,由楚維任湖南維財公司法定代表人,核準(zhǔn)公司經(jīng)營范圍情況及于2011年7月4日、2011年11月28日兩次變更經(jīng)營范圍的情況。
2.福建維財公司的私營企業(yè)基本情況表、章程、股東名冊、驗資報告、場地租賃協(xié)議、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照等證明,被告人鄭某1及黃某9于2011年4月19日在福建省泉州市工商行政管理局注冊成立了福建維財公司,由被告人鄭某1任公司法定代表人。
3.三明某1、沙縣維財、三明某3、大田鯤鵬、清流維財?shù)钠髽I(yè)登記基本情況表證明,上述五公司的工商注冊情況、核準(zhǔn)經(jīng)營范圍等情況。
4.沙縣公安局2011年12月20日出具的三份函、中國證券監(jiān)督管理委員會福建監(jiān)管局2011年12月29日出具的三份復(fù)函證明，湖南維財公司、福建維財公司、三明某1、沙縣維財未取得中國證監(jiān)會核發(fā)的經(jīng)營證券、期貨業(yè)務(wù)許可證,楚維、黃某9及被告人鄭某1、林某3、廖某6未取得證券、期貨從業(yè)資格。
5.中國證券監(jiān)督管理委員會湖南監(jiān)管局2011年12月31日湘證監(jiān)[2011]261號文《關(guān)于湖南維財大宗金屬交易所有限公司不屬于合法設(shè)立的期貨交易場所及長沙維財投資管理有限公司不具有從事期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)資格的函》證明,湖南維財公司不屬于合法設(shè)立的期貨交易場所。
6.湖南維財公司2011年11月28日“關(guān)于湖南維財大宗貴金屬交易所交易市場性質(zhì)的聲明”、湖南省人民政府金融工作辦公室2011年11月30日湘政金發(fā)[2011]41號文《關(guān)于做好全省各類交易場所情況統(tǒng)計工作的通知》、湖南維財2011年12月5日工作報告說明書證明，湖南維財公司在國務(wù)院國發(fā)[2011]38號文出臺后，于2011年11月28日發(fā)出“關(guān)于湖南維財大宗貴金屬交易所交易市場性質(zhì)的聲明”,且向湖南省人民政府金融工作辦公室上報了工作報告說明書。
7.中國人民銀行、公安部、工商總局、銀監(jiān)會、證監(jiān)會于2011年12月20日所發(fā)的銀發(fā)[2011]301號《關(guān)于加強黃金交易所或從事黃金交易平臺管理的通知》證明,上海黃金交易所和上海期貨交易所是經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)或同意的開展黃金交易的交易所,此外任何地方、機構(gòu)或個人均不得設(shè)立黃金交易所（交易中心），也不得在其他交易場所（交易中心）內(nèi)設(shè)立黃金交易平臺。除上海黃金交易所和上海期貨交易所外，對于有關(guān)地方（機構(gòu)、個人）正在籌建黃金交易所（交易中心）或準(zhǔn)備在其他交易場所（交易中心）內(nèi)設(shè)立黃金交易平臺應(yīng)一律終止相關(guān)設(shè)立活動；對已經(jīng)開業(yè)或開展業(yè)務(wù)的，要立即停止開辦新的業(yè)務(wù)，并在當(dāng)?shù)厝嗣裾y(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，由人民銀行牽頭，妥善做好其黃金業(yè)務(wù)的善后清理工作。
8.中國證券監(jiān)督管理委員會湖南監(jiān)管局2012年2月23日湘證監(jiān)[2012]16號文《關(guān)于
9.中央機構(gòu)編制委員會辦公室于2011年6月7日所發(fā)的中央編辦發(fā)[2011]29號《關(guān)于進一步明確黃金市場及黃金衍生品交易監(jiān)管職責(zé)的意見》文件證明,人民銀行負責(zé)監(jiān)督管理黃金市場及黃金衍生品交易，組織認定、查處非法黃金交易以及變相黃金期貨交易等非法黃金衍生交易活動。
10.中國人民銀行長沙中心支行2012年3月19日《關(guān)于
11.立案決定書、抓獲經(jīng)過、拘留證證明，公安機關(guān)于2012年1月1日對楚維、趙某3等非法經(jīng)營案進行立案,并抓獲楚維、趙某3。
12.搜查筆錄、搜查證、機房托管費材料、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、合作協(xié)議書、軟件企業(yè)認定證書、計算機軟件著作權(quán)登記證書、軟件測試報告、證人蔡某1、仇某、姚某的證言證明，湖南維財公司成立后，楚維從上海富遠軟件技術(shù)有限公司購買了大宗貴金屬的電子交易系統(tǒng)軟件；案發(fā)后，上海富遠軟件技術(shù)有限公司派出技術(shù)人員協(xié)助公安機關(guān)將湖南維財交易數(shù)據(jù)庫服務(wù)器的全部交易數(shù)據(jù)信息導(dǎo)出來后制作紙質(zhì)文檔并歸類統(tǒng)計。
13.湖南維財公司交易數(shù)據(jù)庫服務(wù)器交易數(shù)據(jù)信息（紙質(zhì)文檔）證明，建庫以來直至2011年12月16日,福建維財公司發(fā)展下級代理商數(shù)量，福建維財公司、三明某1、被告人林某3以梅列區(qū)縣級會員代理商名義、沙縣維財、三明某3、清流維財、大田鯤鵬發(fā)展客戶人數(shù)、接收客戶投資的保證金、產(chǎn)生手續(xù)費等具體金額，目前可查實的各被告人違法所得情況。
14.福建維財公司組織架構(gòu)圖證明，福建維財公司由股東會領(lǐng)導(dǎo)，下設(shè)總經(jīng)理、總經(jīng)理助理，內(nèi)部設(shè)立市場開發(fā)部、終端業(yè)務(wù)部、交易風(fēng)控部、技術(shù)研發(fā)部、人力資源部、客戶服務(wù)部、財務(wù)現(xiàn)貨部等部門。
15.同案人楚維、趙某3、鄒龍飛、周志義的供述證明,楚維和趙某3成立湖南維財公司開展“維財金”業(yè)務(wù),發(fā)展福建各級代理商和客戶的事實。
16.證人劉某1、黃某1的證言、中國工商銀行工銀結(jié)算[2011]123號通知、中國工商銀行辦公室工銀辦發(fā)[2009]810號通知證明,湖南工商銀行于2011年1月與湖南維財公司簽訂集中式銀商轉(zhuǎn)賬業(yè)務(wù)合作協(xié)議,中國工商銀行總行要求全國各地工商銀行按合作協(xié)議為湖南維財公司提供銀商轉(zhuǎn)賬服務(wù)的事實。
17.證人黃某2的證言、沙縣公安局接受證據(jù)清單、委托加工合同、發(fā)票、中國銀行網(wǎng)上銀行電子回單、定制產(chǎn)品訂單確認表、客戶提貨單、授權(quán)書證明，紫金集團黃金營銷公司與湖南維財公司無任何業(yè)務(wù)往來，福建維財公司僅向紫金集團黃金營銷公司購買過115萬余元的金條的事實。
18.證人潘某1及福建維財公司員工證人陳某1、黃某3、陳某1、趙某1、薛某、謝某、葉某、吳某1、詹某、蔡某2、林某1、李某、蔣某、駱某1、林某2、潘某2的證言證明，被告人鄭某1及黃某9成立福建維財公司，被告人鄒某2任公司總經(jīng)理，公司內(nèi)設(shè)各部門,發(fā)展省內(nèi)各級代理商和客戶，進行“維財金”交易的事實。
19.證人鄭某1、陳某2的證言證明，福建維財公司使用被告人鄭某1的姐姐鄭某1的個人工商銀行卡賬戶作為返傭款的賬戶。
20.證人蔡東懋的證言、沙縣公安局接受證據(jù)清單、終止合作協(xié)議書、電子銀行轉(zhuǎn)賬記錄、付款方書面證明、發(fā)票復(fù)印件、客戶名單、福建維財公司居間合作協(xié)議書、關(guān)于調(diào)整廈門市級獨家代理權(quán)限的決定、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照證明，蔡某3先以廈門金萬富亞黃金交易有限公司名義、后成立廈門金祿佳黃金交易有限公司與福建維財簽訂合作協(xié)議,在廈門市發(fā)展客戶進行“維財金”交易的事實。
21.證人王某1、張曉燕的證言、沙縣公安局調(diào)取證據(jù)清單、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、員工名單、稅務(wù)登記證、開戶許可證、組織機構(gòu)代碼證、福建維財公司授權(quán)書、居間商傭金分配表、業(yè)務(wù)員提成表、存款明細賬證明，王某1成立龍巖維財貴金屬經(jīng)營有限公司，與福建維財公司簽訂合作協(xié)議,在龍巖地區(qū)發(fā)展客戶進行“維財金”交易的事實。
22.證人歐某1的證言及明溪縣維財貴金屬經(jīng)營有限公司私營企業(yè)登記基本情況表證明，歐某1成立明溪縣維財貴金屬經(jīng)營有限公司,與福建維財公司簽訂合作協(xié)議,在明溪縣發(fā)展客戶進行“維財金”交易的事實。
23.證人黃某4、楊某1的證言、沙縣天邦貿(mào)易有限公司私營企業(yè)登記基本情況表、沙縣公安局接受證據(jù)清單、福建維財公司居間合作協(xié)議書、會員資格申請表、福建維財公司客戶協(xié)議書、客戶配資申請書證明，黃某4成立沙縣天邦貿(mào)易有限公司，與福建維財公司簽訂合作協(xié)議,在將樂縣發(fā)展客戶進行“維財金”交易的事實。
24.證人黃某5的證言證明,三明某1在三明地區(qū)內(nèi)發(fā)展下屬普通代理商進行“維財金”交易的事實。
25.證人陳某3、陳某4、施某1、林某3的證言及維財金賬戶交易清單，客戶協(xié)議書、客戶配資申請書證明，被告人林某3以梅列區(qū)縣級會員代理商的名義,在梅列區(qū)發(fā)展客戶進行“維財金”交易的事實。
26.證人黃某6、伊某、陳某5、楊某2、王某2、劉某2、楊某3、劉某3、吳某2、邱某、朱某1、楊某4、劉某4、陳某6、廖某、余某、賴某、鄭某2、楊某5、周某1、施某2、鄭某3、高某1、樂某、沈某的證言及維財金賬戶交易清單、福建維財公司客戶協(xié)議書、客戶配資申請書證明，被告人廖某6成立沙縣維財,在沙縣發(fā)展客戶進行“維財金”交易的事實。
27.證人吳某3、朱某2、魏某、黃某7、周某2的證言及維財金賬戶交易清單證明，被告人吳某5成立三明某3,在三元區(qū)、尤溪縣兩地發(fā)展客戶進行“維財金”交易的事實。
28.沙縣公安局接受證據(jù)清單、福建維財公司居間合作協(xié)議書、會員資格申請表、空白福建維財公司客戶協(xié)議書、清流維財外觀照片證明，被告人鄭某8、林某9成立清流維財，與福建維財公司簽訂合作協(xié)議,在清流縣發(fā)展客戶進行“維財金”交易的事實。
29.證人張某的證言及其戶籍材料證明，其丈夫被告人康某10以其名義與他人成立大田鯤鵬，在大田縣發(fā)展客戶進行“維財金”交易的事實。
30.關(guān)于撤銷三明市市級居間代理資格的通知、證明2份、被告人林某3出具的借條復(fù)印件2張證明,被告人王某4原為湖南維財公司福建三明市級代理商,后將資格轉(zhuǎn)讓給被告人林某3，由于被告人林某3未能支付受讓款加盟費10萬元，被告人王某4轉(zhuǎn)為三明某1股東而持股30%；被告人林某3曾欠被告人李某710萬元債務(wù)未償還，而邀被告人李某7加入三明某1將債務(wù)抵作30％股份。
31.潘某1、鄭某1賬戶網(wǎng)銀交易明細證明,福建維財公司使用被告人鄭某1和潘某1的中國工商銀行賬戶,與湖南維財公司、下屬代理商進行資金往來的事實。
32.被告人王某4及其妻子余美珍、被告人李某7及妻子莊玉平、被告人林某3中國工商銀行賬戶明細清單證明,目前可查實的被告人王某4、李某7實際已分別獲取違法所得24.6637萬元、24.7437萬元的事實。
33.搜查筆錄、扣押物品清單、凍結(jié)存款通知書證明,沙縣公安局扣押到福建維財明細賬2本、收支明細賬1本、憑證6本、筆記本2本、福建維財宣傳冊10冊、200克金色條狀物體11條、500克金色條狀物體11條；2011年12月7日對沙縣維財進行搜查，扣押到沙縣維財公章1枚、財務(wù)專用章1枚、筆記本15本。
34.關(guān)于隨案移交的金色條狀物體的情況說明證明，沙縣公安局查扣且隨案移送的福建維財公司的金色條狀物體系仿黃金樣品，實際材質(zhì)并非黃金。
35.沙縣公安局暫扣款收據(jù)證明,各被告人已退出違法所得的具體數(shù)額。
36.被告人鄭某1、鄒某2、林某3、王某4、廖某6、吳某5、李某7、鄭某8、林某9、康某10及同案人黃某9的供述，其供述情節(jié)、內(nèi)容，與上述相關(guān)證據(jù)能相互印證。
37.接受刑事案件、立案決定書、三明市公安局指定沙縣公安局管轄的批復(fù)、福建省公安廳批復(fù)證明，公安機關(guān)偵破本案的具體情況。
38.破案經(jīng)過、到案經(jīng)過證明，本案各被告人的歸案情況。
39.戶籍材料證明，本案各被告人的自然情況。
40.三明市公安局經(jīng)濟犯罪偵查支隊2013年6月3日的情況說明證明，被告人李某7歸案后舉報他人非法經(jīng)營犯罪線索,經(jīng)查存在他人犯罪的嫌疑。
41三明市梅列區(qū)人民法院(2007)梅刑初字第24號刑事判決書證明,被告人王某4因犯非法經(jīng)營罪于2007年5月11日被本院判處有期徒刑三年，緩刑四年,緩刑考驗期限為2007年5月22日至2011年5月21日。
一審法院認為
原判認為，被告人鄭某1、鄒某2、林某3、王某4、吳某5、廖某6、李某7、鄭某8、林某9、康某10等人未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，在不具有黃金期貨交易資質(zhì)的情況下，吸收、發(fā)展客戶在湖南維財公司非法設(shè)立的黃金交易平臺上進行變相黃金期貨交易，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機關(guān)指控的罪名成立。被告人鄭某1、鄒某2、林某3、王某4、吳某5、廖某6、李某7、鄭某8、林某9非法經(jīng)營數(shù)額在三百萬元以上，應(yīng)認定為情節(jié)特別嚴(yán)重；被告人康某10非法經(jīng)營數(shù)額在三百萬元以下、非法所得在五十萬元以下，應(yīng)認定為情節(jié)嚴(yán)重。本案各被告人分別是湖南維財公司的省級、市級、縣級加盟商，替湖南維財公司發(fā)展客戶，由湖南維財公司統(tǒng)一收取客戶手續(xù)費等費用后按比例返還給本案各被告人，可以認定本案各被告人與湖南維財公司的楚維等人構(gòu)成共同犯罪。被告人鄭某1是湖南維財?shù)母＝ㄊ〖壖用松?，在福建省的“維財金”經(jīng)營行為中起主要作用，應(yīng)認定為本案主犯，其余被告人為從犯。故依法對被告人鄒某2、林某3、王某4、吳某5、廖某6、李某7、鄭某8、林某9減輕處罰，對被告人康某10從輕處罰。被告人王某4曾因非法經(jīng)營罪被判處有期徒刑且刑罰執(zhí)行完畢以后,仍不思悔改又故意犯罪,酌情從重處罰。被告人林某3、鄭某8、林某9、康某10實施犯罪后,自動投案，如實供述自己的罪行，是自首，從輕處罰。被告人鄭某1、鄒某2、王某4、吳某5、廖某6、李某7如實供述自己的罪行,酌情從輕處罰。被告人李某7歸案后舉報他人犯罪線索,經(jīng)查存在他人犯罪的嫌疑,但案件現(xiàn)未偵破,可酌情從輕處罰。公安機關(guān)當(dāng)場查獲部分贓款，對各被告人可酌情從輕處罰。被告人鄒某2、林某3、王某4、吳某5、李某7、鄭某8、林某9退出部分違法所得,酌情從輕處罰。同時，鑒于被告人王某4、吳某5、廖某6、李某7、鄭某8、林某9、康某10犯罪情節(jié)較輕，有悔罪表現(xiàn)，被告人王某4、吳某5、廖某6、李某7、鄭某8、林某9、康某10沒有再犯罪的危險，宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響，因此決定對其宣告緩刑。被告人鄭某1的辯護人關(guān)于“公訴機關(guān)指控被告人鄭某1構(gòu)成非法經(jīng)營罪缺乏事實和法律依據(jù),被告人鄭某1無罪”的辯護意見，不予采納。被告人鄒某2的辯護人關(guān)于“被告人鄒某2主觀惡性較小,如實供述,積極退贓,是從犯”的辯護意見，予以采納；被告人鄒某2的辯護人關(guān)于“建議法庭對被告人鄒某2處緩刑”的辯護意見，不予采納。被告人王某4的辯護人關(guān)于“被告人王某4是從犯，未發(fā)展一個客戶,自愿認罪,主動退贓,建議法庭對其從輕處罰,并適用緩刑”的辯護意見，予以采納；關(guān)于“被告人王某4不知道從事黃金期貨是違法行為,非法所得額為14萬元,是自首”的辯護意見，不予采納。被告人吳某5的辯護人關(guān)于“被告人吳某5是初犯，已退贓1萬元,建議法庭對其從輕處罰”的辯護意見，予以采納。被告人李某7的辯護人關(guān)于“被告人李某7有悔罪表現(xiàn),自愿認罪,主觀惡性和社會危害性小,是從犯”的辯護意見，予以采納；關(guān)于“被告人李某7已盡到充分的注意義務(wù),在主觀上不具有非法經(jīng)營的犯罪故意,是被動成為三明某1的隱名股東，具有自首情節(jié)，建議法庭對其免予刑事處罰”的辯護意見，不予采納。被告人鄭某8的辯護人關(guān)于“被告人鄭某8是自首,認罪態(tài)度好,有悔罪表現(xiàn),是從犯”的辯護意見，予以采納；關(guān)于“被告人鄭某8不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，如構(gòu)成建議法庭對其免予刑事處罰”的辯護意見，不予采納。被告人林某9的辯護人關(guān)于“被告人林某9不構(gòu)成非法經(jīng)營罪”的辯護意見，不予采納。被告人康某10的辯護人關(guān)于“被告人康某10有自首情節(jié),且自愿認罪,本案中所起作用較小,主觀惡性較小”的辯護意見，予以采納;關(guān)于“建議法庭對被告人康某10免予刑事處罰”的辯護意見,不予采納。依照法判決：一、被告人鄭某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣三百萬元；二、被告人鄒某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣六十萬元；三、被告人林某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣二百三十萬元；四、被告人王某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣三十萬元；五、被告人吳某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年，并處罰金人民幣八十萬元；六、被告人廖某6犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年，并處罰金人民幣七十萬元；七、被告人李某7犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣三十萬元；八、被告人鄭某8犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣三十萬元；九、被告人林某9犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣三十萬元；十、被告人康某10犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣三十萬元；十一、凍結(jié)在案的鄭某1中國工商銀行卡賬戶(戶名:鄭某1,開戶銀行:中國工商銀行股份有限公司泉州豐澤支行,卡號:62×××75)人民幣1802.601712萬元及其孳息，凍結(jié)在案的潘某1(戶名:潘某1,開戶銀行:中國工商銀行股份有限公司泉州刺桐支行,卡號:62×××36)中國工商銀行卡賬戶人民幣475.78655萬元及其孳息，予以沒收，上繳國庫；十二、扣押在案的被告人鄒某2、林某3、王某4、吳某5、李某7、鄭某8、林某9已分別退出的違法所得25萬元、5萬元、10萬元、1萬元、10萬元、2萬元、1萬元，予以沒收，上繳國庫；十三、扣押在案的贓物福建維財明細賬2本、收支明細賬1本、憑證6本、筆記本2本、福建維財宣傳冊10冊、200克金色條狀物體11條、500克金色條狀物體11條、沙縣維財公章1枚、財務(wù)專用章1枚、筆記本15本，予以沒收；十四、繼續(xù)追繳被告人鄒某2的違法所得5萬元、被告人林某3的違法所得216.2343萬元、被告人王某4的違法所得14.6637萬元、被告人吳某5的違法所得72.6746萬元、被告人李某7的違法所得14.7437萬元、被告人鄭某8、林某9的違法所得26.744萬元、被告人康某10的違法所得22.9572萬元。
二審請求情況
原審被告人鄭某1上訴及其辯護人提出，1、上訴人鄭某1沒有非法經(jīng)營的主觀故意，鄭某1主觀上不知道也不應(yīng)當(dāng)知道湖南維財公司是在變相經(jīng)營黃金期貨業(yè)務(wù)。一審判決認定鄭某1應(yīng)當(dāng)知道違法而為之，缺乏事實和法律依據(jù)。鄭某1只想通過合法經(jīng)營取得合法利益，并沒有謀取非法利益的目的。2、上訴人鄭某1沒有進行非法經(jīng)營的客觀行為，福建維財公司與湖南維財公司簽訂的是居間代理合作協(xié)議，鄭某1既不與客戶交易，也不代理客戶交易；既不代理湖南維財公司收取客戶保證金和手續(xù)費，也不通過福建維財公司向客戶收取保證金和手續(xù)費。鄭某1沒有參與客戶與交易所的交易活動，是標(biāo)準(zhǔn)的居間服務(wù)行為。3、上訴人鄭某1與湖南維財公司楚維等人不構(gòu)成非法經(jīng)營共同犯罪。鄭某1始終認為湖南維財公司是合法正規(guī)的交易所，與湖南維財公司及楚維等人不存在共同犯罪的意思聯(lián)絡(luò)。福建維財公司只是實施居間代理行為，并沒有幫助湖南維財公司和楚維等人實施犯罪。一審判決認定事實不清，證據(jù)不足，適用法律錯誤，請求二審法院改判上訴人鄭某1無罪。
原審被告人鄒某2上訴及其辯護人提出，1、上訴人鄒某2不應(yīng)以總經(jīng)理身份承擔(dān)福建維財公司的非法經(jīng)營責(zé)任。鄒某2雖名為總經(jīng)理，實際上只負責(zé)公司的日常內(nèi)部事務(wù)管理，不負責(zé)公司的日常經(jīng)營管理。2、一審判決認定上訴人鄒某2違法所得即獲取交易提成款30萬元有誤。鄒某2在福建維財公司任職7個月，每月工資5000元，合計35000元，實際違法所得額應(yīng)認定為26.5萬元。3、上訴人鄒某2于2011年11月初辭職，辭職后所發(fā)生的非法經(jīng)營額與其無關(guān)，應(yīng)予扣除并減輕對鄒某2的處罰。4、上訴人鄒某2主觀上不應(yīng)當(dāng)知道湖南維財公司和福建維財公司是在變相經(jīng)營黃金期貨業(yè)務(wù)，即便鄒某2對公司經(jīng)營的合法性有失察，也應(yīng)認定為疏忽大意的過失犯罪。5、上訴人鄒某2自愿認罪，如實供述自己的犯罪事實，有悔罪表現(xiàn)，依法可從輕處罰，一審對鄒某2量刑偏重。請求二審對上訴人鄒某2從輕、減輕處罰，并適用緩刑。
原審被告人林某3上訴及其辯護人提出，1、一審判決認定上訴人林某3已接收返傭款221.2343萬元，與事實不符。2、上訴人林某3與同案人李某7、王某4在案發(fā)前主動注銷三明某1的行為，應(yīng)認定為犯罪中止。3、上訴人林某3有自首情節(jié)，且系從犯，與同案人相比，一審對上訴人林某3的量刑偏重。請求二審對上訴人林某3從輕處罰，并適用緩刑。
原審被告人李某7上訴及其辯護人提出，1、上訴人李某7系于2011年6月在國家法律、法規(guī)、規(guī)章尚未明確規(guī)定除上海黃金交易所和上海期貨交易所外，任何地方、機構(gòu)或個人均不得設(shè)立黃金交易所（交易中心），也不得在其他交易場所（交易中心）內(nèi)設(shè)立黃金交易平臺前，被動成為三明某1公司的隱名股東。在2011年12月20日國家法律、法規(guī)、規(guī)章明確規(guī)定出臺前，三明某1公司已自行申請注銷（2011年11月28日）。國家法律法規(guī)沒有明文禁止和限制的經(jīng)營活動，均不得視為非法經(jīng)營行為，因此不宜以非法經(jīng)營罪追究上訴人李某7的刑事責(zé)任。2、上訴人李某7主觀上不具有非法經(jīng)營的故意。由于三明某1公司的法定代表人林某3欠李某710萬元，經(jīng)多次討要無果迫于無奈，上訴人李某7才被動成為三明某1公司的隱名股東。3、上訴人李某72012年5月18日接到公安機關(guān)電話通知后主動到案接受調(diào)查并如實供述自己的犯罪事實，應(yīng)當(dāng)認定為自首。4、上訴人李某7沒有參與公司的經(jīng)營管理，沒有發(fā)展客戶，成為該公司的股東時間短，上訴人李某7的主觀惡性和社會危害性較小，犯罪情節(jié)輕微，可免予刑事處罰。
本院查明
五、二審審理查明的事實和證據(jù)
經(jīng)二審審理查明的事實與一審相同。原判認定原審被告人鄭某1、鄒某2、林某3、王某4、吳某5、廖某6、李某7、鄭某8、林某9、康某10犯非法經(jīng)營罪的證據(jù)均經(jīng)一審?fù)徟e證、質(zhì)證，能相互印證，本院二審予以確認。另查明，二審期間，上訴人鄭某1的親屬向本院預(yù)繳罰金人民幣二百萬元。
關(guān)于上訴人鄭某1及其辯護人提出，上訴人鄭某1沒有非法經(jīng)營的主觀故意，也沒有進行非法經(jīng)營的客觀行為，上訴人鄭某1與湖南維財公司法人代表楚維等人不構(gòu)成非法經(jīng)營共同犯罪的意見。經(jīng)查，湖南維財公司經(jīng)營的模式是：通過各級代理商發(fā)展客戶進入其搭建的“湖南維財大宗貴金屬訂金交易系統(tǒng)”網(wǎng)絡(luò)平臺，并以國際“倫敦金”等漲跌價格為標(biāo)準(zhǔn)進行黃金期貨交易；交易中當(dāng)客戶保證金低于規(guī)定比例時系統(tǒng)強行平倉；結(jié)算方式是每日結(jié)算盈虧，采取當(dāng)日無負債結(jié)算。中國人民銀行長沙中心支行確認，湖南維財提供黃金交易平臺并組織客戶進行黃金交易的經(jīng)營行為，是采用集中交易模式進行標(biāo)準(zhǔn)化合約交易，在交易中實行當(dāng)日無負債結(jié)算制度并采用保證金模式，且保證金收取比例低于合約標(biāo)的額的20%，符合變相期貨的特征。由于湖南維財公司未取得中國證監(jiān)會核發(fā)的經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)許可證和從業(yè)資格，因此其行為違法了《國務(wù)院期貨交易管理條例》第四條的規(guī)定，屬非法經(jīng)營。上訴人鄭某1供述對湖南維財金的交易方式、特點是明知的。同案人鄒某2的供述證實，2011年3月，鄭某1和黃某9找其合作經(jīng)營福建維財，其對湖南維財所發(fā)行的“維財金”相關(guān)業(yè)務(wù)進行全面的了解，發(fā)現(xiàn)“維財金”的經(jīng)營模式就是變相的黃金期貨，其告訴鄭某1和黃某9湖南“維財金”可能是違法的業(yè)務(wù)。同案人鄒某2、黃某9、陳某1、薛某、黃某3均陳述福建維財公司沒有黃金現(xiàn)貨交割，與上訴人鄭某1供述公司客戶沒有見到黃金現(xiàn)貨相印證。案發(fā)后公安機關(guān)扣押到福建維財200克、500克金色條狀物體各11條，以上金色條狀物體系仿黃金樣品，實際材質(zhì)并非黃金，同案人黃某9、黃某3自稱系“投資金條和維財金”的“模具”。上訴人鄭某1對“維財金”交易沒有黃金現(xiàn)貨交割是明知的。因此，上訴人鄭某1應(yīng)當(dāng)知道湖南“維財金”交易可能是違法的業(yè)務(wù)，仍然成立福建維財公司加盟湖南維財，具有從事非法經(jīng)營的主觀故意。上訴人鄭某1“以加盟合作形式”作為湖南維財公司的省級代理商，幫助宣傳、推介發(fā)展客戶，并為客戶辦理各種手續(xù)讓客戶進入湖南維財公司搭建的“湖南維財大宗貴金屬訂金交易系統(tǒng)”網(wǎng)絡(luò)平臺進行黃金期貨交易，并從湖南維財公司按一定比例分取酬金。上訴人鄭某1等人實施的行為客觀上是一種分工負責(zé)、相互配合，與湖南維財公司共同實施非法經(jīng)營的行為。上訴人鄭某1的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，上訴人鄭某1及其辯護人提出的以上辯解和辯護意見，本院不予采納。
關(guān)于上訴人鄒某2及其辯護人提出，鄒某2雖名為總經(jīng)理，實際上只負責(zé)管理公司日常內(nèi)部事務(wù)，不負責(zé)公司經(jīng)營管理的意見。經(jīng)查，上訴人鄒某2在偵查階段供認，其在福建維財擔(dān)任總經(jīng)理職務(wù)，主要是負責(zé)公司的日常經(jīng)營管理、黃金炒作技術(shù)培訓(xùn)、客戶投訴受理等工作，也有參與發(fā)展下級代理商，與下級代理商談判、簽約等活動。同案人林某3供述，2011年5月，其到泉州是和福建維財總經(jīng)理鄒某2簽訂三明某1代理協(xié)議，取得福建維財在三明的市級代理權(quán)。同案人陳某1證實，在福建維財任職期間，其與鄒某2、薛某三人共同組成一個團隊發(fā)展維財金業(yè)務(wù)。上訴人鄒某2在偵查階段的供述與同案人林某3、陳某1陳述能夠相互印證，足以認定上訴人鄒某2在擔(dān)任福建維財總經(jīng)理期間，負責(zé)維財金業(yè)務(wù)的經(jīng)營管理。上訴人鄒某2及其辯護人提出，鄒某2不負責(zé)公司經(jīng)營管理的意見，與事實不符，本院不予采納。
關(guān)于上訴人鄒某2及其辯護人提出，鄒某2主觀上不應(yīng)當(dāng)知道湖南維財公司和福建維財公司是在變相經(jīng)營黃金期貨業(yè)務(wù)的意見。經(jīng)查，上訴人鄒某2到案后多次供述，其本人長期從事黃金投資業(yè)務(wù)。2011年3月，鄭某1和黃某9找其合作經(jīng)營福建維財，主要經(jīng)營黃金電子交易。當(dāng)時其對湖南維財所發(fā)行的“維財金”相關(guān)業(yè)務(wù)進行全面的了解，發(fā)現(xiàn)此項業(yè)務(wù)的杠桿比例有達到100倍，“維財金”的經(jīng)營模式就是變相的黃金期貨，其告訴鄭某1和黃某9湖南“維財金”可能是違法的業(yè)務(wù)。其擔(dān)心有法律風(fēng)險，同時也擔(dān)心做不長久，只接受幫他們管理公司，不參與公司的股份。維財金交易是電子交易，是以交保證金的方式進行交易，參照倫敦等國外黃金行情走勢，交易時間比國內(nèi)的正規(guī)期貨更長,每天交易時間是21.5小時。其在管理福建維財期間，看到這家公司的交易平臺不穩(wěn)定，經(jīng)常出問題，卡盤，不能交易，導(dǎo)致投資者投訴，覺得這家公司的業(yè)務(wù)有問題,做到2011年10月就辭職了，其中就有擔(dān)心違法這些因素。同案人陳某1證實，剛到福建維財公司上班時，其與鄒某2、薛某對維財金的合法性存在疑問，多次探討維財金是否合法的問題，鄒某2也有把情況向鄭某1、黃某9提出過。上訴人鄒某2在偵查階段供認，其發(fā)現(xiàn)“維財金”的經(jīng)營模式是變相的黃金期貨，合法性存在疑問，并告訴鄭某1和黃某9，能夠得到同案人陳某1陳述的印證。因此，可以認定上訴人鄒某2主觀上知道“維財金”是變相的黃金期貨業(yè)務(wù)。上訴人鄒某2及其辯護人提出，鄒某2主觀上不應(yīng)當(dāng)知道湖南維財和福建維財是在變相經(jīng)營黃金期貨業(yè)務(wù)的意見，與事實不符，本院不予采納。
關(guān)于上訴人鄒某2及其辯護人提出，一審判決認定鄒某2違法所得即獲取交易提成款30萬元有誤的意見。經(jīng)查，上訴人鄒某2到案后多次供述，在管理福建維財期間，除了基本工資，公司按每手維財金交易手續(xù)費2.5元給其業(yè)務(wù)提成，其共獲取30多萬元的維財金手續(xù)費提成，同一團隊的陳某1、薛某每手業(yè)務(wù)提成1.5元。能夠得到陳某1證言的印證。因此，上訴人鄒某2及其辯護人提出的以上辯解和辯護意見，本院不予采納。
關(guān)于上訴人林某3及其辯護人提出，一審判決認定上訴人林某3已接收返傭款221.2343萬元，與事實不符的意見。經(jīng)查，上訴人林某3已接收返傭款221.2343萬元（包括與同案人王某4、李某7三人經(jīng)營的三明某1接收的返傭款），有林某3尾號為9973和王某4尾號為1477的工行卡交易明細予以證實，上訴人林某3在偵查階段亦多次供認，2011年5月至12月，其有收到上線福建維財轉(zhuǎn)給的200余萬元傭金提成，足以認定。上訴人林某3及其辯護人提出一審判決認定林某3已接收返傭款221.2343萬元有誤的意見，本院不予采納。
關(guān)于上訴人林某3及其辯護人提出，上訴人林某3與同案人李某7、王某4在案發(fā)前（2011年11月28日）主動注銷三明某1的行為，應(yīng)認定為犯罪中止的意見。經(jīng)查，上訴人林某3到案后供述，因為維財金的保證金杠桿比例太大，并且經(jīng)常發(fā)生死機、卡機、無法正常交易等情況，其本人和很多客戶炒維財金輸?shù)煤軕K，維財金的炒作是不合法的，其預(yù)感到維財金遲早會出事情，所以在2011年11月就把公司注銷了，雖然公司注銷了，但維財金的業(yè)務(wù)有做到2011年12月份，但2011年12月份以后就沒有收到上線福建維財公司轉(zhuǎn)給的傭金提成了。雖然上訴人林某3向工商管理部門注銷了三明某1公司，但并沒有中止維財金的業(yè)務(wù)，而是一直做到2011年12月因案發(fā)而被迫終止非法經(jīng)營行為。上訴人林某3并沒有自動放棄非法經(jīng)營行為，上訴人林某3及其辯護人提出，應(yīng)認定林某3犯罪中止的意見，本院不予采納。
關(guān)于上訴人李某7及其辯護人提出，李某7主觀上不具有非法經(jīng)營的故意，不應(yīng)以非法經(jīng)營罪追究李某7刑事責(zé)任的意見。經(jīng)查，上訴人李某7在偵查階段多次供認，2011年5月份，林某3成立三明某1公司，因之前林某3欠其10萬元，邀其入股三明某1，10萬元欠款轉(zhuǎn)為股金，其占30%的股份，其同意。維財金的電子交易實際上就是參照期貨的交易模式進行的，維財公司實際上沒有經(jīng)營現(xiàn)貨黃金。三明某1主要經(jīng)營業(yè)務(wù)是在三明地區(qū)發(fā)展維財公司的縣級居間商和炒維財黃金期貨的客戶，三明某1的盈利來源是收取下線維財公司居間商的加盟費及維財金客戶炒維財黃金期貨產(chǎn)生的手續(xù)費等費用的傭金提成。2011年8至11月間，其共收到林某3轉(zhuǎn)來24萬余元三明某1分紅款。李某7經(jīng)同案人林某3邀約同意入股三明某1，以林某3欠其10萬元欠款轉(zhuǎn)為股金，主觀上明知維財金的電子交易實際上就是黃金期貨交易。上訴人李某7及其辯護人提出，李某7主觀上不具有非法經(jīng)營故意的意見，與事實不符，本院不予采納。
關(guān)于上訴人李某7及其辯護人提出，上訴人李某72012年5月18日接到公安機關(guān)電話通知后主動到案接受調(diào)查并如實供述自己的犯罪事實，應(yīng)當(dāng)認定為自首的意見。經(jīng)查，上訴人李某72012年5月18日被沙縣公安局傳喚到案并被刑事拘留，李某7到案后前幾天拒不承認參與三明某1經(jīng)營維財金業(yè)務(wù)，直至同年5月22日才開始供認和林某3、王某4共同經(jīng)營三明某1，其本人占30%的股份。上訴人李某7系被公安機關(guān)傳喚到案，到案后沒有及時如實供述自己的犯罪事實，不符合自首的條件。上訴人李某7及其辯護人提出應(yīng)當(dāng)認定李某7有自首情節(jié)的意見，本院不予采納。
關(guān)于上訴人李某7及其辯護人提出，李某7系被動成為三明某1的隱名股東，沒有參與公司經(jīng)營管理的意見。經(jīng)查，李某7在偵查階段供認，其在三明某1沒有負責(zé)具體事務(wù)，會經(jīng)常到公司看看情況，有空的時候幫助做一些雜事。2011年8至11月間，其共收到林某3轉(zhuǎn)來三明某1分紅款24萬余元。同案人林某3供述，三明某1有其與王某4、李某7三個股東，公司日常管理由其負責(zé)，王某4和李某7負責(zé)與福建維財進行業(yè)務(wù)溝通及公司重大事項的決策，李某7也有通過個人渠道介紹一些客戶加盟；確定由誰做縣級代理商時，其要和王某4、李某7三人一起商量，經(jīng)過他們兩個人的同意之后，才能確定?？梢宰C明，上訴人李某7參與了三明某1的經(jīng)營管理。上訴人李某7及其辯護人提出，李某7沒有參與公司經(jīng)營管理的意見，本院不予采納。
本院認為
本院認為，上訴人鄭某1、鄒某2、林某3、李某7、原審被告人王某4、吳某5、廖某6、鄭某8、林某9、康某10等人未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，在不具有黃金期貨交易資質(zhì)的情況下，吸收、發(fā)展客戶在湖南維財公司非法設(shè)立的黃金交易平臺上進行變相黃金期貨交易，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。上訴人鄭某1、鄒某2、林某3、李某7、原審被告人王某4、吳某5、廖某6、鄭某8、林某9非法經(jīng)營數(shù)額在三百萬元以上，應(yīng)認定為情節(jié)特別嚴(yán)重；原審被告人康某10非法經(jīng)營數(shù)額在三百萬元以下、非法所得在五十萬元以下，應(yīng)認定為情節(jié)嚴(yán)重。本案各原審被告人分別是湖南維財公司的省級、市級、縣級加盟商，替湖南維財公司發(fā)展客戶，由湖南維財公司統(tǒng)一收取客戶交易手續(xù)費等費用后按比例返還給各原審被告人，可以認定本案各原審被告人與湖南維財公司的楚維等人構(gòu)成共同犯罪。上訴人鄭某1是湖南維財?shù)母＝ㄊ〖壖用松蹋秃暇S財公司在業(yè)務(wù)上具有從屬關(guān)系，在“維財金”系列案中起次要作用，屬從犯。其余同案原審被告人亦為從犯。原判認定鄭某1為本案主犯不當(dāng)，二審予以糾正。對上訴人鄭某1、鄒某2、林某3、李某7、原審被告人王某4、吳某5、廖某6、鄭某8、林某9予以減輕處罰，對原審被告人康某10予以從輕處罰。二審期間，上訴人鄭某1的親屬向本院預(yù)繳罰金人民幣二百萬元，可對上訴人鄭某1酌情從輕處罰。原審被告人王某4曾因非法經(jīng)營罪被判處有期徒刑且刑罰執(zhí)行完畢以后,仍不思悔改又故意犯罪,酌情從重處罰。上訴人林某3、原審被告人鄭某8、林某9、康某10實施犯罪后,自動投案，如實供述自己的罪行，是自首，予以從輕處罰。上訴人鄭某1、鄒某2、李某7、原審被告人王某4、吳某5、廖某6如實供述自己的罪行,酌情從輕處罰。上訴人李某7歸案后檢舉他人犯罪線索,未能查證屬實，不屬于立功。公安機關(guān)當(dāng)場查獲部分贓款，對各原審被告人可酌情從輕處罰。上訴人鄒某2、林某3、李某7、原審被告人王某4、吳某5、鄭某8、林某9退出部分違法所得,酌情從輕處罰。同時，鑒于上訴人李某7、原審被告人王某4、吳某5、廖某6、鄭某8、林某9、康某10犯罪情節(jié)較輕，有悔罪表現(xiàn)，沒有再犯罪的危險，宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響，因此決定對其宣告緩刑。上訴人鄭某1、鄒某2、林某3、李某7及其辯護人提出的上訴和辯護意見均不能成立，不予采納。原判認定事實清楚，證據(jù)確實充分，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法。但適用法律錯誤，對上訴人鄭某1、鄒某2、林某3、王某4量刑不當(dāng)，二審予以調(diào)整。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項，第十四條，第二十五條第一款，第二十七條，第六十七條第一款、第三款，第七十二條第一款、第三款，第七十三條第二款、第三款，第六十四條和《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持三明市梅列區(qū)人民法院（2013）梅刑初字第54號刑事判決的第五至第十四項，即被告人吳某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年，并處罰金人民幣八十萬元；被告人廖某6犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年，并處罰金人民幣七十萬元；被告人李某7犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣三十萬元；被告人鄭某8犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣三十萬元；被告人林某9犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣三十萬元；被告人康某10犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣三十萬元；凍結(jié)在案的鄭淑瓊中國工商銀行卡賬戶(戶名:鄭淑瓊,開戶銀行:中國工商銀行股份有限公司泉州豐澤支行,卡號:62×××75)人民幣1802.601712萬元及其孳息，凍結(jié)在案的潘文英(戶名:潘文英,開戶銀行:中國工商銀行股份有限公司泉州刺桐支行,卡號:62×××36)中國工商銀行卡賬戶人民幣475.78655萬元及其孳息，予以沒收，上繳國庫；扣押在案的被告人鄒某2、林某3、王某4、吳某5、李某7、鄭某8、林某9已分別退出的違法所得25萬元、5萬元、10萬元、1萬元、10萬元、2萬元、1萬元，予以沒收，上繳國庫；扣押在案的贓物福建維財明細賬2本、收支明細賬1本、憑證6本、筆記本2本、福建維財宣傳冊10冊、200克金色條狀物體11條、500克金色條狀物體11條、沙縣維財公章1枚、財務(wù)專用章1枚、筆記本15本，予以沒收；繼續(xù)追繳被告人鄒某2的違法所得5萬元、被告人林某3的違法所得216.2343萬元、被告人王某4的違法所得14.6637萬元、被告人吳某5的違法所得72.6746萬元、被告人李某7的違法所得14.7437萬元、被告人鄭某8、林某9的違法所得26.744萬元、被告人康某10的違法所得22.9572萬元。
二、撤銷三明市梅列區(qū)人民法院（2013）梅刑初字第54號刑事判決的第一至第四項，即被告人鄭某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣三百萬元；被告人鄒某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣六十萬元；被告人林某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣二百三十萬元；被告人王某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣三十萬元。
三、上訴人鄭某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年十個月，并處罰金人民幣三百萬元（已繳納二百萬元）。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年10月23日起至2018年7月28日止。罰金應(yīng)于本判決生效之日起一個月內(nèi)繳納。）
四、上訴人鄒某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年三個月，并處罰金人民幣六十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年10月10日起至2017年12月29日止。罰金應(yīng)于本判決生效之日起一個月內(nèi)繳納。）
五、上訴人林某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣二百三十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年10月10日起至2017年3月16日止。罰金應(yīng)于本判決生效之日起一個月內(nèi)繳納。）
六、原審被告人王某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年，并處罰金人民幣三十萬元。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金于本判決生效之日起一個月內(nèi)繳納。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長傅樹朝
審判員謝學(xué)斌
審判員羅永鋼
裁判日期
二〇一七年一月三日
書記員
書記員蔡燕紅（代）
