審理法院：平和縣人民法院
案號：（2019）閩0628刑初9號
案件類型：刑事
案由：幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪
裁判日期：2019-04-01
審理經(jīng)過
被告人張某1被控開設賭場一案，平和縣人民檢察院于2019年1月2日以平檢訴刑訴〔2018〕445號起訴書向本院提起公訴。本院于2019年1月2日立案，于2019年3月12日公開進行了審理。平和縣人民檢察院指派檢察員李靜芬出庭支持公訴，被告人張某1及其辯護人賴偉彬到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
一審請求情況
平和縣人民檢察院指控，2016年8月初至10月18日間，被告人張某1使用機器人軟件為他人利用微信紅包開設“牛?！保ㄒ环N賭博形式）網(wǎng)絡賭場提供統(tǒng)計賭徒上下分、輸贏結果等技術支持，并雇請黃某、張某2、張某1（均被治安處罰）具體操作機器人軟件，被告人張某1從中非法得利50000多元。經(jīng)查明，僅2016年9月25日至2016年10月10日間，被告人張某1為他人開設的“牛?！本W(wǎng)絡賭場統(tǒng)計賭徒下注金額達人民幣1708797元。
公訴機關指控認為，被告人張某1明知他人利用網(wǎng)絡開設賭場而提供技術支持服務，收取服務費達5萬元，其行為已構成開設賭場罪，并提供扣押的作案工具電腦、手機等物證；銀行卡交易明細、支付寶轉賬記錄、戶籍證明、到案經(jīng)過等書證；證人張某1等5人的證言；被告人張某1的供述與辯解；平和縣公安局制作的現(xiàn)場勘查、搜查等筆錄；平和縣公安局制作電子證據(jù)檢查筆錄等視聽資料、電子數(shù)據(jù)等為證據(jù)，提請法庭適用《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款的規(guī)定予以懲處。
被告人張某1對公訴機關指控的罪名沒有意見，辯稱其為他人開設的“牛牛”網(wǎng)絡賭場統(tǒng)計賭徒下注金額沒有達人民幣1708797元，其獲利僅為4萬多元。
被告人張某1的辯護人的主要辯護意見：其非法獲利的數(shù)額應依據(jù)偵查機關提取的由張某1辨認確認的41765元，起訴書指控的50000多元，事實不清、證據(jù)不足；起訴書指控為他人開設的“牛牛”網(wǎng)絡賭場統(tǒng)計賭徒下注金額達人民幣1708797元不當，1708797系積分，公訴機關現(xiàn)提供的證據(jù)沒有賭博網(wǎng)絡群群主等他人印證，不能認定為1708797元；本案張某1的行為應認定為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動，不應認定為開設賭場。
本院查明
經(jīng)審理查明，2016年8月初至10月18日間，被告人張某1使用機器人軟件為他人利用微信紅包開設“牛?！保ㄒ环N賭博形式）網(wǎng)絡賭場提供統(tǒng)計賭徒上下分、輸贏結果等技術支持，并雇請黃某、張某2、張某1（均被治安處罰）具體操作機器人軟件，張某1從中非法得利50000元。經(jīng)查明，僅2016年9月25日至2016年10月10日間，張某1為他人開設的“牛?！本W(wǎng)絡賭場統(tǒng)計賭徒下注金額達人民幣1708797元。
另查明，張某1支付給黃某8000元、張某212500元、張某110000元；張某1于2016年10月18日被公安機關抓獲，被查扣蘋果5S手機二部、蘋果7手機一部，中國工商銀行卡、農業(yè)銀行卡、郵政儲蓄銀行卡各一張，標有“游戲炫風”字樣的組裝電腦主機九臺、人民幣24500元。
認定上述事實有如下證據(jù)：
1.受案登記表，證實公安機關接到舉報稱有人在平和縣安厚鎮(zhèn)下新樓組進行網(wǎng)絡開設賭場。
2.到案經(jīng)過，證實張某1于2016年10月18日被傳喚到平和縣公安局接受調查，于2016年10月19日被刑拘。
3.搜查材料，證實2016年10月18日，公安機關對福建省平和縣安厚鎮(zhèn)下新樓村青山15號張某1家進行搜查。在張某1厝二樓客廳發(fā)現(xiàn)、查扣九臺電腦，對張某1、黃某、張某1、張某2等人的手機進行查扣，以及張某1銀行卡（共三張）進行查扣。
4.現(xiàn)場勘查材料，證實現(xiàn)場位于平和縣安厚鎮(zhèn)下新樓村青山組張某1家二樓。
5.扣押筆錄、扣押決定書、清單等，證實張某1被扣押蘋果5S手機二部、蘋果7手機一部，中國工商銀行卡、農業(yè)銀行卡、郵政儲蓄銀行卡各一張，標有“游戲炫風”字樣的組裝電腦主機九臺、人民幣24500元。
6.被告人張某1的供述與辯解、支付寶交易記錄，供認其從2016年8月初開始，在家中使用電腦安裝的機器人軟件替微信群主“喵喵”開設的“牛?！辟€博群統(tǒng)計賭徒下注及輸贏情況，一天得款1000元，到10月18日被查獲，共得款5萬元左右。牛牛賭博一積分兌換人民幣一元。機器人軟件發(fā)的表格包括賭徒上分、下分的表格和輸贏結果表格，其中本局下注246積分，表示賭徒下注的賭博金額共計246元。其幾人只負責統(tǒng)計牛牛賭博群下注的賭徒人數(shù)以及下注積分，進而統(tǒng)計牛牛賭博群下注積分輸贏的結果，最后形成表格發(fā)給群主?；使谌褐饕惶熘Ц督o其1000元作為回報，其支付寶名稱是張先生，支付寶號是手機號碼150××××0060。張某1、黃某、張某2是其叫過來幫統(tǒng)計皇冠牛牛賭博群的，其每天給他們抽成是100元至200元。其辨認確定給其支付寶賬戶內的33688元、銀行卡62×××73提現(xiàn)金額8077元，系對方支付給其的工錢。其發(fā)給黃某工錢共計8000元，張某212500元，張某110000元。其參與統(tǒng)計的賭博金額至少有幾十萬。
7.證人張某1的證言、支付寶轉賬截圖照片，證實2016年9月初開始，其受張某1雇請到張某1家使用張某1提供的電腦及機器人軟件為微信上“牛牛”賭博群統(tǒng)計賭徒下注和輸贏結果。機器人軟件形成的每局輸贏統(tǒng)計表格會顯示賭博局數(shù)、賭徒人數(shù)、下注金額。賭博是一積分就兌換一元。一共得到張某1給的10000多元的工錢。張某1通過支付寶發(fā)1200元，其他都是現(xiàn)金。有時當天發(fā)、有時幾天發(fā)一次，平均工資有300元左右。
8.證人張某2的證言，證實2016年9月1日開始，受張某1雇請到張某1家使用張某1提供的電腦及機器人軟件為微信上“牛?！辟€博群統(tǒng)計賭徒下注和輸贏結果。機器人軟件形成的每局輸贏統(tǒng)計表格會顯示賭博局數(shù)、賭徒人數(shù)、下注金額。賭博是一積分就兌換一元。一共得到張某1給的12500元的工錢。
9.證人黃某的證言、黃某手機支付寶轉賬記錄截圖照片，證實2016年9月中旬開始，其受張某1雇請到張某1家使用張某1提供的電腦及機器人軟件為微信上“牛?！辟€博群統(tǒng)計賭徒下注和輸贏結果。機器人軟件形成的每局輸贏統(tǒng)計表格會顯示賭博局數(shù)、賭徒人數(shù)、下注金額。賭博是一積分就兌換一元。一共得到張某1給的8000多元的工錢。
10.電子數(shù)據(jù)，證實張某1的6臺電腦上安裝機器人軟件，且有機器人微信賬號登陸記錄，與被告人張某1供述、證人張某2、張某1、黃某的證言相互印證證明為賭博群提供機器人軟件統(tǒng)計上下分及輸贏結果；手機勘驗發(fā)現(xiàn)2016年9月25日至10月11日，14天內張某1為賭博群統(tǒng)計賭博下注積分為1708797分，與張某1及證人張某2、張某1、黃某的證言相互印證證明統(tǒng)計賭博賭資至少1708797元。
11.銀行卡交易明細，佐證與張某1指認的通過DF提現(xiàn)到該工行卡的8077元是開設賭場的人支付的工錢。
12.支付寶轉賬記錄，證實經(jīng)張某1指認，賭博群群主轉賬的金額一共是33688元。
13.證人張某3的證言、賴某的證言，證實與張某1的支付寶往來與微信賭博無關。
14.戶籍證明，證實張某1的出生時間為1991年9月13日及具體身份信息，作案時已達負完全刑事責任年齡。
15.行政處罰材料，證實被張某1雇請為他人開設網(wǎng)絡賭場提供操作機器人軟件統(tǒng)計上下分、輸贏結果的張某2、張某1、黃某被公安機關治安處罰。
上列證據(jù)，均經(jīng)庭審舉證質證，證據(jù)來源合法，內容客觀真實，且能相互印證，本院予以確認。
關于辯護人及張某1提出張某1為他人網(wǎng)絡開設賭場提供技術支持服務收取服務費數(shù)額應為41765元的辯護意見、辯解，經(jīng)查，本案中，張某1在偵查階段供認其共得款5萬元左右，其支付給黃某8000元、張某212500元、張某110000元，張某1在偵查階段辨認確定的支付寶賬戶、銀行賬戶信息合計獲利為41765元，但其辨認的往來賬戶均無明顯的一致特征，其辨認事實本質上仍屬其供述，沒有其他客觀因素支撐，若按該數(shù)額予以認定，本案中提供場所設備、雇請他人的張某1獲利僅為11265元，明顯不符合收益比例原則，也不符合客觀事實，現(xiàn)公訴機關綜合認定張某1的獲利為50000元，符合刑事訴訟證據(jù)規(guī)則，本院予以支持，故辯護人、被告人的此節(jié)辯護、辯解意見本院均不予采納。
關于辯護人提出的張某1為他人開設的“牛牛”網(wǎng)絡賭場統(tǒng)計賭徒下注金額的認定1708797元證據(jù)不足的辯護意見，經(jīng)查，結合證人張某1、張某2、黃某的證言和張某1的供述以及張某1總獲利情況、支付的報酬情況，公訴機關的該項認定證據(jù)充分，本院予以支持，故辯護人的此節(jié)辯護意見本院不予采納。
本院認為
本院認為，被告人張某1明知他人利用網(wǎng)絡開設賭場而提供技術支持服務，收取服務費達50000元，其行為已構成開設賭場罪。公訴機關指控的事實清楚，證據(jù)確實、充分，所指控的罪名成立，建議適用法律的意見正確，應予采納。張某1在案發(fā)后能如實供述自己的罪行，可以從輕處罰；其為網(wǎng)絡賭場統(tǒng)計賭徒下注金額1708797元，在量刑時予以綜合考慮。辯護人關于本案應適用從舊兼從輕的處罰原則、張某1實施的行為應依據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之二以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動評價的辯護意見，經(jīng)查，《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之二第三款明確規(guī)定：“有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”，本案中張某1的行為同時符合開設賭場罪、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的構成要件，由于開設賭場罪的處罰重于幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，且在本案中開設賭場罪屬于特殊條款適用，張某1的行為應以開設賭場罪論處，故其辯護意見本院不予采納。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十七條第三款的規(guī)定，判決如下：
裁判結果
一、被告人張某1犯開設賭場罪，判處有期徒刑十個月，并處罰金人民幣二萬元，款限本判決生效后十五日內繳納（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2019年4月1日起至2020年1月1日止）。
二、追繳被告人張某1的違法所得人民幣一萬九千五百元，上繳國庫；扣押在案的作案工具蘋果5S手機二部、蘋果7手機一部，中國工商銀行卡、農業(yè)銀行卡、郵政儲蓄銀行卡各一張，標有“游戲炫風”字樣的組裝電腦主機九臺均予以沒收（已由公安機關扣押）。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向漳州市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長朱杰光
人民陪審員李鳳蘭
人民陪審員蔡信任
裁判日期
二〇一九年四月一日
書記員
書記員蔡銘宇
