審理法院：宿遷市中級(jí)人民法院
案號(hào)：（2018）蘇13刑終203號(hào)
案件類型：刑事
案由：非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪
裁判日期：2019-02-12
審理經(jīng)過(guò)
沭陽(yáng)縣人民法院審理沭陽(yáng)縣人民檢察院指控原審被告人張?jiān)?、譚張羽、秦秋發(fā)犯非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪一案，于2018年5月9日作出2017蘇1322刑初1327號(hào)刑事判決。原審被告人張?jiān)?、譚張羽不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。在本院審理過(guò)程中，檢察機(jī)關(guān)分別于2018年9月5日、11月28日提出延期審理建議，本院分別決定延期審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審法院認(rèn)定，2016年10月25日，被告人譚張羽、張?jiān)垂餐鲑Y注冊(cè)“廣西羽源信息咨詢有限公司”（現(xiàn)已注銷，以下簡(jiǎn)稱羽源公司），登記業(yè)務(wù)為信息咨詢（證券、期貨咨詢除外）、網(wǎng)絡(luò)信息咨詢、商品信息咨詢；網(wǎng)絡(luò)維護(hù)；活動(dòng)策劃；（依法需經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目，經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)后方可開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)）。
2016年12月份，因羽源公司所從事的微盤業(yè)務(wù)虧損，被告人譚張羽、張?jiān)垂餐套h決定并購(gòu)買阿里旺旺賬號(hào)、租賃電腦服務(wù)器、購(gòu)買軟件等，被告人秦秋發(fā)負(fù)責(zé)招攬有刷單需求的上家（即廣告主），后又雇傭周遵超、王志成、唐柏芳鈺進(jìn)行具體測(cè)試、發(fā)送虛假?gòu)V告，開(kāi)始為他人從事發(fā)送“刷單獲取傭金”詐騙信息的業(yè)務(wù)，即向不特定的淘寶用戶發(fā)送“刷單獲取傭金”的信息，信息內(nèi)容大致為“你好，我是***，最近庫(kù)存壓力比較大，代理不給力，請(qǐng)你來(lái)刷單，一單能賺10-15塊，一天能賺一兩百，詳情加QQ**×××**，阿里旺旺不回復(fù)?！泵坑幸粋€(gè)人添加上述信息里的QQ號(hào)為好友，被告人譚張羽、張?jiān)淳涂梢詮恼移浒l(fā)送信息的上家處得到30至70元不等的報(bào)酬。
被告人譚張羽、張?jiān)础⑶厍锇l(fā)在明知上述刷單廣告不可能存在真實(shí)刷單事實(shí)，而系上家用于詐騙（刷單后不發(fā)還本金）的情況下，仍然幫助他人發(fā)布上述詐騙廣告。2016年12月至2017年3月，被告人譚張羽、張?jiān)础⑶厍锇l(fā)通過(guò)上述方式共非法獲利約人民幣80萬(wàn)元。被告人秦秋發(fā)在此期間以“工資”的形式非法獲利人民幣2萬(wàn)元,其他員工以“工資”從中獲利人民幣1.2萬(wàn)元。其中已查清因接收被告人譚張羽、張?jiān)?、秦秋發(fā)發(fā)送的詐騙廣告而被騙的事實(shí)分述如下：
1.2017年1月13日，王某甲（江蘇沭陽(yáng)人）在收到被告人譚張羽、張?jiān)?、秦秋發(fā)所發(fā)送的“刷單”信息后添加其中的QQ為好友。后王某甲根據(jù)對(duì)方的要求，通過(guò)掃描二維碼方式支付31000元貨款進(jìn)行刷單，被對(duì)方騙取應(yīng)按約返還的刷單貨款31000元，也未得到任何傭金。
2.2017年2月23日，洪某（安徽弋陽(yáng)縣人）在收到被告人譚張羽、張?jiān)础⑶厍锇l(fā)所發(fā)送的“刷單”信息后添加其中的QQ為好友。后洪某根據(jù)對(duì)方的要求，通過(guò)掃描二維碼方式支付30049元貨款進(jìn)行刷單，被對(duì)方騙取應(yīng)按約返還的刷單貨款30049元，也未得到任何傭金。
3.2017年3月7日至9日，王某乙（江蘇南通人）在收到被告人譚張羽、張?jiān)?、秦秋發(fā)所發(fā)送的“刷單”信息后添加其中的QQ為好友。后王某乙根據(jù)對(duì)方的要求，通過(guò)掃描二維碼方式支付16480元貨款進(jìn)行刷單，被對(duì)方騙取應(yīng)按約返還的刷單貨款16480元，也未得到任何傭金。
案發(fā)后，被告人譚張羽、張?jiān)?、秦秋發(fā)均被抓獲歸案，歸案后如實(shí)供述了自己的罪行。
原審判決認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)，有被告人譚張羽、張?jiān)础⑶厍锇l(fā)的供述與辯解，同案關(guān)系人周遵超、王志成、唐柏芳鈺的供述，被害人王某甲、洪某、王某乙的陳述，沭陽(yáng)縣公安局搜查筆錄、扣押清單、照片，電子數(shù)據(jù)檢查工作記錄，視聽(tīng)資料，銀行卡交易明細(xì)清單、對(duì)賬單，羽源公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照,發(fā)破案經(jīng)過(guò)，抓獲經(jīng)過(guò)、歸案情況說(shuō)明，刑事拘留證、釋放證明等。
一審法院認(rèn)為
原審法院認(rèn)為，被告人譚張羽、張?jiān)?、秦秋發(fā)以非法獲利為目的，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，仍為其犯罪提供廣告推廣幫助，情節(jié)嚴(yán)重，侵犯了國(guó)家對(duì)正常信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的管理秩序，其行為均已構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。被告人譚張羽、張?jiān)础⑶厍锇l(fā)共同實(shí)施故意犯罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人譚張羽、張?jiān)雌鹬饕饔茫抵鞣?，?yīng)按照其參與的或組織、指揮的全部犯罪處罰。在共同犯罪中，被告人秦秋發(fā)處于受指揮、受支配的員工地位，起次要作用，屬?gòu)姆?，依法予以從輕處罰。被告人譚張羽、張?jiān)?、秦秋發(fā)歸案后均能如實(shí)供述其罪行，依法予以從輕處罰。被告人譚張羽、張?jiān)礆w案后能賠償部分受害人經(jīng)濟(jì)損失，酌情予以從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百八十七條之二第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十七條第三款、第六十四條之規(guī)定，判決：一、被告人張?jiān)捶笌椭畔⒕W(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，判處有期徒刑二年一個(gè)月，并處罰金人民幣十萬(wàn)元；被告人譚張羽犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，判處有期徒刑一年十個(gè)月，并處罰金人民幣八萬(wàn)元；被告人秦秋發(fā)犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，判處有期徒刑一年四個(gè)月，并處罰金人民幣三萬(wàn)元。二、追繳被告人譚張羽、張?jiān)催`法所得人民幣七十三萬(wàn)七千元、被告人秦秋發(fā)違法所得人民幣二萬(wàn)元。
二審請(qǐng)求情況
上訴人張?jiān)瓷显V稱：1.其曾受到偵查人員刑訊逼供。2.其不明知所發(fā)送的“刷單”信息是詐騙信息。3.一審判決認(rèn)定違法所得為80余萬(wàn)元，證據(jù)不足。4.其不是主犯，一審判決對(duì)其量刑過(guò)重。
上訴人張?jiān)吹霓q護(hù)人提出：1.上訴人張?jiān)丛艿絺刹槿藛T刑訊逼供，其以往在偵查階段的供述應(yīng)作為非法證據(jù)予以排除。2.認(rèn)定洪某及王某乙系由張?jiān)吹热怂l(fā)送“刷單”信息被騙的證據(jù)不充分。3.本案所涉罪名是幫助犯，只有在被幫助行為構(gòu)成犯罪的前提下才能成立，但并無(wú)證據(jù)證明張?jiān)吹热怂鶐椭男袨楸淮_定為犯罪。4.一審判決認(rèn)定的違法所得存在重復(fù)計(jì)算情況，認(rèn)定違法所得為80余萬(wàn)元不當(dāng)。5.一審判決對(duì)上訴人張?jiān)吹牧啃踢^(guò)重。
上訴人譚張羽上訴稱：1.認(rèn)定被害人洪某及王某乙是因其與張?jiān)吹热怂l(fā)“刷單”信息被騙的證據(jù)不充分。2.一審判決認(rèn)定的違法所得沒(méi)有扣除發(fā)送“刷單”信息的成本。
上訴人譚張羽的辯護(hù)人提出：1.現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法證明洪某、王某乙的被騙是由于上訴人譚張羽等人發(fā)送“刷單”信息造成的。2.一審判決對(duì)上訴人譚張羽的量刑過(guò)重。
江蘇省宿遷市人民檢察院出庭履行職務(wù)的檢察員提出：一審判決認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，適用法律正確，量刑適當(dāng)，建議駁回上訴，維持原判。
本院查明
經(jīng)審理查明，2016年10月份，上訴人譚張羽、張?jiān)垂餐鲑Y注冊(cè)“廣西羽源信息咨詢有限公司”（已注銷，以下簡(jiǎn)稱羽源公司）。2016年12月份，為獲取非法利益，上訴人譚張羽、張?jiān)瓷潭ㄔ诰W(wǎng)絡(luò)上從事為他人發(fā)送“刷單獲取傭金”的詐騙信息業(yè)務(wù)，即通過(guò)“阿里旺旺”向不特定的淘寶用戶發(fā)送信息，信息內(nèi)容大致為“親，我是***，最近庫(kù)存壓力比較大，請(qǐng)你來(lái)刷單，一單能賺10-30元，一天能賺幾百元，詳情加QQ**×××**”。通常每100個(gè)人添加上述信息里的QQ號(hào)，上訴人譚張羽、張?jiān)醇纯蓮囊浒l(fā)送詐騙信息的上家處獲取平均約5000元的費(fèi)用。上訴人譚張羽、張?jiān)垂蛡蛟瓕彵桓嫒饲厍锇l(fā)及周遵超、王志成、唐柏芳鈺等人具體負(fù)責(zé)發(fā)送詐騙信息。上訴人張?jiān)粗饕?fù)責(zé)購(gòu)買阿里旺旺賬號(hào)、軟件、租賃電腦服務(wù)器等，并經(jīng)常到羽源公司處理事務(wù)；原審被告人秦秋發(fā)主要負(fù)責(zé)招攬、聯(lián)系有發(fā)送詐騙信息需求的上家、接收上家支付的費(fèi)用及帶領(lǐng)周遵超、王志成、唐柏芳鈺等人發(fā)送詐騙信息。2016年12月至2017年3月，上訴人譚張羽、張?jiān)赐ㄟ^(guò)上述方式共非法獲利約人民幣80余萬(wàn)元，原審被告人秦秋發(fā)在此期間以“工資”的形式非法獲利人民幣約2萬(wàn)元。被害人王某甲、洪某因添加上訴人譚張羽、張?jiān)吹热私M織發(fā)送的詐騙信息中的QQ號(hào),后分別被騙31000元和30049元。案發(fā)后，上訴人譚張羽、張?jiān)醇霸瓕彵桓嫒饲厍锇l(fā)均被抓獲歸案，歸案后如實(shí)供述了自己的主要犯罪事實(shí)。
另查明，上訴人張?jiān)丛蛄戆赴l(fā)送詐騙信息涉嫌詐騙罪（未遂），于2016年5月27日被桂林市公安局象山公安分局刑事拘留，后因檢察機(jī)關(guān)未批準(zhǔn)逮捕，于2016年7月2日被釋放。
認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：
1.上訴人譚張羽供述，證明自己租了一處住所，與張?jiān)垂餐鲑Y成立了羽源公司，自己任總經(jīng)理，張?jiān)慈胃笨偨?jīng)理，但自己很少去公司，由張?jiān)簇?fù)責(zé)公司的日常管理。為了賺取非法利潤(rùn)，自己和張?jiān)瓷潭樗税l(fā)送刷單詐騙信息，后雇傭秦秋發(fā)、周遵超、王志成、唐柏芳鈺等人從2016年12月初開(kāi)始為他人群發(fā)刷單信息，信息內(nèi)容大概為“親，你好，有空嗎？幫我做兼職刷單，一單給5-20元，詳情加QQ**×××**”。一般每有100個(gè)人添加信息中的QQ，一單任務(wù)就算完成了，上家會(huì)支付5000元費(fèi)用。自己經(jīng)營(yíng)過(guò)淘寶店鋪，也找過(guò)人刷單，知道正常刷單所需的費(fèi)用，而上家給予自己的報(bào)酬加上刷單費(fèi)用等成本高于正常刷單成本十倍多，所以不可能是真實(shí)刷單，而應(yīng)該是詐騙信息。為上家發(fā)送詐騙信息，估計(jì)非法獲利50多萬(wàn)元，由自己和張?jiān)雌椒?，進(jìn)入涉案銀行卡中的錢都是給上家發(fā)送信息得來(lái)的。秦秋發(fā)是自己找來(lái)的，周遵超、王志成、唐柏芳鈺是張?jiān)凑襾?lái)的，自己和張?jiān)锤髯载?fù)責(zé)上述人等的電腦配備及工資發(fā)放。為了規(guī)避公安機(jī)關(guān)查處，自己和張?jiān)?、秦秋發(fā)商量買了他人的銀行卡用于接收上家支付的報(bào)酬，還在電腦上安裝了“影子”軟件以自動(dòng)刪除電腦里的信息。阿里旺旺號(hào)和軟件是張?jiān)促I的，秦秋發(fā)負(fù)責(zé)和上家聯(lián)系。
2.上訴人張?jiān)垂┦觯C明自己與譚張羽共同出資成立了羽源公司，為了賺取非法利潤(rùn)，自己和譚張羽商定為他人發(fā)送刷單詐騙信息，后雇傭秦秋發(fā)、周遵超、王志成、唐柏芳鈺等人從2016年12月初開(kāi)始為他人群發(fā)刷單信息，信息內(nèi)容大概為“兼職刷單，一單10-30元，每天可以賺幾百元，需要請(qǐng)聯(lián)系QQ**×××**”。一般每有100個(gè)人添加信息中的QQ，一單任務(wù)就算完成了，上家會(huì)支付5000元左右費(fèi)用。譚張羽負(fù)責(zé)公司全面事務(wù)，自己負(fù)責(zé)購(gòu)買阿里旺旺賬號(hào)和采集、群發(fā)信息的軟件，有時(shí)也會(huì)對(duì)外發(fā)送詐騙信息，秦秋發(fā)負(fù)責(zé)聯(lián)系上家及接收上家支付的費(fèi)用。秦秋發(fā)將錢取出后交給自己，自己再給譚張羽。周遵超、王志成、唐柏芳鈺是自己找來(lái)的，工資由自己發(fā)放。發(fā)送信息的電腦上安裝了“影子”軟件，關(guān)機(jī)后查不到記錄。
3.原審被告人秦秋發(fā)供述，證明從2016年12月份開(kāi)始，自己在譚張羽、張?jiān)吹挠鹪垂景l(fā)送詐騙信息。譚張羽租了辦公住所，但他不負(fù)責(zé)具體事務(wù)，很少去公司，張?jiān)唇?jīng)常去公司，并負(fù)責(zé)租服務(wù)器、買阿里旺旺賬號(hào)和采集、群發(fā)信息軟件用于發(fā)送詐騙信息，自己負(fù)責(zé)聯(lián)系上家及接收上家支付的費(fèi)用，并帶周遵超、王志成、唐柏芳鈺發(fā)送詐騙信息。涉案戶名為“莫平”的中國(guó)銀行卡、戶名為“熊炳翔”、“陳信有”的浦發(fā)銀行卡均是用于接收上家支付的費(fèi)用，別無(wú)他途，戶名為“張榮任”的浦發(fā)銀行卡用于取款。自己把上家支付的費(fèi)用取出來(lái)后都交給了張?jiān)?，由其統(tǒng)一分配，自己每個(gè)月能分到五六千元。每有一個(gè)人加所發(fā)送信息里的QQ，上家就給50元，上家還要給刷單人10-20元錢，價(jià)格明顯異常，自己開(kāi)始時(shí)就懷疑所發(fā)送的信息是詐騙信息，后來(lái)上家跟自己QQ聊天時(shí)也說(shuō)根本就沒(méi)有刷單這回事，就是詐騙用的。用來(lái)發(fā)送信息的電腦文件中的TXT文檔是以發(fā)送詐騙信息的當(dāng)天日期命名的，里面是用來(lái)登錄并發(fā)送信息的阿里旺旺賬號(hào)和密碼。為了逃避公安機(jī)關(guān)查處，電腦上還安裝了“影子”軟件以清除相關(guān)信息。
4.同案關(guān)系人周遵超、王志成、唐柏芳鈺供述，證明三人在譚張羽和張?jiān)吹牡墓揪唧w負(fù)責(zé)發(fā)送刷單的詐騙信息，信息內(nèi)容大概為“親，我是***，最近庫(kù)存壓力比較大，請(qǐng)你來(lái)刷單，一單能賺10-30元，一天能賺幾百元，詳情加QQ**×××**”。三人開(kāi)始不知道所發(fā)送的是詐騙信息，后來(lái)通過(guò)秦秋發(fā)跟上家QQ的語(yǔ)音聊天及與自己的交談或上家支付的費(fèi)用明顯異常等情況，得知所發(fā)送的信息是詐騙信息。譚張羽很少到公司，張?jiān)?、秦秋發(fā)負(fù)責(zé)購(gòu)買、提供阿里旺旺賬號(hào)，秦秋發(fā)還負(fù)責(zé)聯(lián)系上家、收取費(fèi)用及帶領(lǐng)三人發(fā)送詐騙信息，周遵超和張?jiān)匆藏?fù)責(zé)測(cè)試信息發(fā)送情況。為了逃避公安機(jī)關(guān)查處，發(fā)送信息的電腦上還安裝了“影子”軟件以清除相關(guān)信息。
5.被害人王某甲陳述，證明2017年1月13日，自己在阿里旺旺中被“有古文d”推送的刷單信息誘騙而添加QQ刷單，后被騙31000元的經(jīng)過(guò)。同時(shí)，被害人王某甲還提供了其被騙過(guò)程的聊天記錄、支付記錄等證據(jù)。
6.被害人洪某陳述，證明2017年2月23日，自己在阿里旺旺中被“l(fā)i471861320”推送的刷單廣告誘騙而添加QQ刷單，后被騙30049元的經(jīng)過(guò)。同時(shí)，被害人洪某還提供了其被騙過(guò)程的聊天記錄、支付記錄等證據(jù)。
7.沭陽(yáng)縣公安局搜查筆錄、扣押清單、照片證明對(duì)秦秋發(fā)所使用的聯(lián)想L430筆記本電腦一臺(tái)及電腦硬盤兩個(gè)、周遵超所使用的聯(lián)想9580型筆記本一臺(tái)及硬盤一個(gè)、唐柏芳鈺所使用的東芝R840筆記本電腦一臺(tái)、王志成所使用的惠普筆記本電腦一臺(tái)、總經(jīng)理辦公室電腦硬盤一個(gè)依法扣押并提取其電子數(shù)據(jù)。
秦秋發(fā)所使用的聯(lián)想L430筆記本電腦中桌面“號(hào)實(shí)名”文件夾內(nèi)的“10號(hào).TXT”文件中檢查出向王某甲發(fā)送詐騙信息ｘｉａ×××＠126.ｃｏｍIlixf6149I130684198701307028Iqqq123I131400I有古文d的阿里旺旺號(hào)注冊(cè)信息及密碼。
秦秋發(fā)所使用的聯(lián)想L430筆記本電腦中桌面“號(hào)實(shí)名”文件夾內(nèi)的“東哥23.TXT”文件中檢查出向洪某發(fā)送詐騙信息的“l(fā)i471861320”的阿里旺旺號(hào)及其注冊(cè)信息及密碼。
8.沭陽(yáng)縣公安局調(diào)取的秦秋發(fā)所使用的賬戶名為“莫平”（卡號(hào)62×××51）的中國(guó)銀行銀行卡的交易明細(xì)清單，其中2016年12月5日至2017年1月11日通過(guò)銀行網(wǎng)銀支付清算方式轉(zhuǎn)入的資金約為人民幣26萬(wàn)元。
沭陽(yáng)縣公安局調(diào)取的秦秋發(fā)所使用的賬戶名為“熊炳翔”（卡號(hào)62×××21）的浦發(fā)銀行銀行卡的對(duì)賬單，其中2017年2月6日至2017年3月8日通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)匯入方式轉(zhuǎn)入的資金約為人民幣48萬(wàn)元。其中轉(zhuǎn)入賬戶名“張榮任”的浦發(fā)銀行卡約人民幣34.6萬(wàn)元，其中轉(zhuǎn)入賬戶名“陳信有”的浦發(fā)銀行卡人民幣14999元，從ATM機(jī)取現(xiàn)金約人民幣80000元。
沭陽(yáng)縣公安局調(diào)取的秦秋發(fā)所使用的賬戶名為“陳信有”（卡號(hào)62×××54）的浦發(fā)銀行銀行卡的對(duì)賬單，其中2017年3月6日至2017年3月9日通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)匯入方式轉(zhuǎn)入的資金為人民幣9.7萬(wàn)元。其中從ATM機(jī)取現(xiàn)金約87000元，卡內(nèi)余額為11968元。
沭陽(yáng)縣公安局調(diào)取的秦秋發(fā)所使用的賬戶名為“張榮任”（卡號(hào)62×××47）的浦發(fā)銀行銀行卡的對(duì)賬單，其中2017年2月6日至2017年3月10日從熊炳翔的浦發(fā)銀行卡中轉(zhuǎn)入的資金為人民幣34.6萬(wàn)余元，其中從ATM機(jī)取現(xiàn)金約32萬(wàn)元，卡內(nèi)余額為26096元。
9.沭陽(yáng)縣公安局從中國(guó)銀行桂林分行、上海浦發(fā)銀行桂林支行分別調(diào)取了取款錄像，顯示秦秋發(fā)于2017年3月7日在中國(guó)銀行桂林分行ATM機(jī)、2017年3日7日在上海浦發(fā)銀行桂林分行ATM機(jī)取款，上述取款時(shí)間、地點(diǎn)與銀行卡交易明細(xì)及對(duì)賬單均相符。
10.羽源公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，證明了羽源公司的相關(guān)情況。
11.譚張羽親屬及張?jiān)吹霓q護(hù)人提交的賠償協(xié)議書(shū)、諒解書(shū)、收條，證明譚張羽、張?jiān)促r償了被害人王某甲經(jīng)濟(jì)損失，譚張羽、張?jiān)吹玫搅藢?duì)方的諒解。
12.沭陽(yáng)縣公安局出具的有無(wú)前科劣跡證明、刑事判決書(shū)、刑事拘留證、釋放證明書(shū)，證明譚張羽、張?jiān)醇扒厍锇l(fā)的前科劣跡情況，張?jiān)丛虬l(fā)送詐騙信息涉嫌詐騙罪（未遂），于2016年5月27日被桂林市公安局象山公安分局采取刑事強(qiáng)制措施。
13.常住人口基本信息，證明上訴人譚張羽、張?jiān)醇霸瓕彵桓嫒饲厍锇l(fā)作案時(shí)達(dá)到刑事責(zé)任年齡。
14.沭陽(yáng)縣公安局出具的發(fā)破案經(jīng)過(guò)、抓獲經(jīng)過(guò)、歸案情況說(shuō)明，證明本案的案發(fā)及譚張羽、張?jiān)础⑶厍锇l(fā)的歸案情況。
上述證據(jù)經(jīng)一、二審?fù)徺|(zhì)證，均來(lái)源合法，與案件相關(guān)聯(lián)，且證據(jù)間相互印證，本院予以確認(rèn)。
關(guān)于上訴人張?jiān)匆酝趥刹殡A段的供述是否應(yīng)作為非法證據(jù)予以排除的問(wèn)題。經(jīng)查，入所體檢表證明上訴人張?jiān)慈胨鶛z查時(shí)身體無(wú)異常情況；偵查人員出具的情況說(shuō)明證明對(duì)上訴人張?jiān)礋o(wú)刑訊逼供行為；上訴人張?jiān)丛谝粚復(fù)徶袑?duì)偵查機(jī)關(guān)取證的合法性沒(méi)有提出異議，并供認(rèn)在偵查機(jī)關(guān)所作出的供述屬實(shí)，二審中其未提供受到刑訊逼供的證據(jù)材料；從訊問(wèn)筆錄內(nèi)容來(lái)看，上訴人張?jiān)床粌H在公安機(jī)關(guān)辦案中心作出過(guò)有罪供述，在看守所也作出過(guò)有罪供述，其供述與同案犯的供述亦能夠相互印證。綜上，上訴人張?jiān)匆酝趥刹殡A段所作的供述可以作為證據(jù)使用。故對(duì)上訴人張?jiān)醇捌滢q護(hù)人所提上訴人張?jiān)丛艿叫逃嵄乒?，其以往在偵查階段的供述應(yīng)作為非法證據(jù)予以排除的意見(jiàn)，本院不予采納。
關(guān)于一審判決認(rèn)定被害人洪某及王某乙被騙與上訴人譚張羽、張?jiān)吹热说男袨榇嬖谝蚬P(guān)系的證據(jù)是否充分的問(wèn)題。經(jīng)查，1.被害人洪某陳述2017年2月23日，自己被名為“l(fā)i471861320”的阿里旺旺賬號(hào)推送的刷單廣告吸引，而添加其中的QQ刷單，后被騙30049元，被害人洪某并提供了其被騙過(guò)程的聊天記錄、支付記錄等證據(jù)。而原審被告人秦秋發(fā)所使用的聯(lián)想L430筆記本電腦中桌面“號(hào)實(shí)名”文件夾內(nèi)的“東哥23.TXT”文件中檢查出“l(fā)i471861320”的阿里旺旺賬號(hào)及其注冊(cè)信息、密碼。原審被告人秦秋發(fā)供述，其電腦中TXT文檔是以發(fā)送詐騙信息的日期命名。被害人洪某陳述的被騙過(guò)程與上訴人譚張羽、張?jiān)醇霸瓕彵桓嫒饲厍锇l(fā)等人供述的犯罪行為實(shí)施過(guò)程相印證，并得到電子數(shù)據(jù)勘驗(yàn)情況的佐證，上述證據(jù)足以證實(shí)被害人洪某被騙與上訴人譚張羽、張?jiān)吹热说男袨榇嬖谝蚬P(guān)系。2.被害人王某乙陳述2017年3月7日，騙其錢財(cái)?shù)囊环绞褂肣Q號(hào)主動(dòng)加其QQ號(hào)，而后發(fā)給其刷單的流程鏈接，其陳述與上訴人譚張羽、張?jiān)醇霸瓕彵桓嫒饲厍锇l(fā)等人供述的通過(guò)阿里旺旺發(fā)送含有QQ號(hào)的刷單信息，而后由被害人添加所發(fā)送信息里的QQ號(hào)的情況不符。雖然根據(jù)電子數(shù)據(jù)檢查，同案關(guān)系人唐柏芳鈺所使用的東芝R840筆記本電腦中“在線名單.txt”文件和“2月數(shù)據(jù).txt”文件中、王志成所使用的惠普筆記本電腦回收站文件、原審被告人秦秋發(fā)所使用的聯(lián)想L430筆記本電腦回收站文件中均檢查出“51303019880521王某乙”內(nèi)容，與被害人王某乙的姓名、身份證號(hào)相符，但現(xiàn)有證據(jù)之間的矛盾無(wú)法排除，不足以認(rèn)定被害人王某乙被騙與上訴人譚張羽、張?jiān)吹热说男袨榇嬖谝蚬P(guān)系。故對(duì)上訴人譚張羽及其辯護(hù)人以及上訴人張?jiān)吹霓q護(hù)人提出認(rèn)定被害人洪某及王某乙系由張?jiān)吹热怂l(fā)送的信息被騙的證據(jù)不充分的意見(jiàn)，本院對(duì)其中涉及王某乙的部分，予以采納。
關(guān)于一審判決認(rèn)定上訴人譚張羽、張?jiān)吹倪`法所得為80余萬(wàn)元是否正確的問(wèn)題。經(jīng)查，根據(jù)上訴人譚張羽、張?jiān)醇霸瓕彵桓嫒饲厍锇l(fā)的供述，秦秋發(fā)負(fù)責(zé)使用銀行卡接收上家支付的發(fā)送詐騙信息報(bào)酬，一審法院根據(jù)秦秋發(fā)使用四張銀行卡的時(shí)間、交易明細(xì)清單、對(duì)賬單，在排除重復(fù)計(jì)算的基礎(chǔ)上，并結(jié)合原審被告人秦秋發(fā)供述的銀行卡的用途、資金往來(lái)數(shù)額，得出其違法所得約為83.7萬(wàn)元，并無(wú)不當(dāng)。二審中上訴人張?jiān)吹霓q護(hù)人提交了莫平的書(shū)面證言及銀行交易流水明細(xì)清單各一份，以證明涉案莫平的中國(guó)銀行卡中有兩筆共計(jì)1.5萬(wàn)元是他人借款，而非上家支付的發(fā)送詐騙信息費(fèi)用。雖然根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，無(wú)法排除該1.5萬(wàn)元是他人借款，從有利于被告人的角度，本院可對(duì)該1.5萬(wàn)元從上訴人張?jiān)础⒆T張羽的違法所得數(shù)額中予以扣除，但即便二審對(duì)該1.5萬(wàn)元予以扣除，認(rèn)定其違法所得仍為80余萬(wàn)元亦無(wú)不當(dāng)。另，上訴人譚張羽、張?jiān)促?gòu)買阿里旺旺賬號(hào)、租用服務(wù)器、支付涉案人員“工資”等支出系為了實(shí)施違法犯罪，依附于其犯罪行為，具有非法性，在計(jì)算違法所得時(shí)對(duì)于該犯罪成本，不應(yīng)予以扣除。故對(duì)上訴人譚張羽、張?jiān)醇捌滢q護(hù)人提出一審判決認(rèn)定上訴人譚張羽、張?jiān)吹倪`法所得為80余萬(wàn)元不當(dāng)?shù)囊庖?jiàn)，本院不予采納。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人譚張羽、張?jiān)醇霸瓕彵桓嫒饲厍锇l(fā)為他人實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。上訴人譚張羽、張?jiān)醇霸瓕彵桓嫒饲厍锇l(fā)共同實(shí)施故意犯罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，上訴人譚張羽、張?jiān)雌鹬饕饔?，系主犯，?yīng)按照其參與的或組織、指揮的全部犯罪處罰；原審被告人秦秋發(fā)處于受指揮、支配的地位，起次要作用，屬?gòu)姆福婪ㄓ枰詮妮p處罰。上訴人譚張羽、張?jiān)醇霸瓕彵桓嫒饲厍锇l(fā)歸案后能如實(shí)供述其主要犯罪事實(shí)，依法予以從輕處罰。上訴人譚張羽、張?jiān)礆w案后能賠償部分受害人經(jīng)濟(jì)損失并取得其諒解，酌情予以從輕處罰。
關(guān)于本案的定性問(wèn)題。經(jīng)查：1.非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的界分。根據(jù)法律規(guī)定，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，是指利用信息網(wǎng)絡(luò)設(shè)立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組，或者發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息，或者為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息，情節(jié)嚴(yán)重的行為。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，是指明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的行為。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪是對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)備行為獨(dú)立入罪，實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)備行為的實(shí)行化，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪是對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為獨(dú)立入罪，實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為正犯化。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪只要求行為人實(shí)施了法律規(guī)定的相應(yīng)行為，即所設(shè)立的網(wǎng)站、群組用于實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，或者所發(fā)布的信息內(nèi)容有關(guān)違法犯罪或者為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)，并不要求客觀上實(shí)施了相應(yīng)的違法犯罪活動(dòng)，而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪通常須以幫助對(duì)象的行為構(gòu)成犯罪為前提，該罪中的“廣告推廣”一般是指為推廣網(wǎng)站擴(kuò)大犯罪活動(dòng)范圍所需的投放廣告行為。為他人實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息，雖然也屬于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的情形，但其本質(zhì)上還是一種非法利用信息網(wǎng)絡(luò)。2.本案罪名的確定。具體到本案中，首先，上訴人譚張羽、張?jiān)吹热说男袨閷儆跒閷?shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息。根據(jù)其所發(fā)送的信息內(nèi)容、收取費(fèi)用明顯異常，購(gòu)買他人銀行卡用于接收上家支付的費(fèi)用及在電腦里安裝“影子”軟件清除使用痕跡以規(guī)避調(diào)查，有證據(jù)證實(shí)存在現(xiàn)實(shí)的詐騙犯罪行為，上訴人張?jiān)粗霸虬l(fā)送詐騙信息被刑事拘留，上訴人譚張羽、張?jiān)醇霸瓕彵桓嫒饲厍锇l(fā)等人以往均供述明知所發(fā)送的信息是詐騙信息等情況，足以認(rèn)定上訴人譚張羽、張?jiān)吹热嗣髦约簽樯霞野l(fā)布的信息是為了實(shí)施詐騙違法犯罪活動(dòng)。上訴人譚張羽等人發(fā)送刷單詐騙信息的行為并非是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中所意指的“廣告推廣”。故而，應(yīng)認(rèn)定上訴人譚張羽、張?jiān)吹热说男袨榉戏欠ɡ眯畔⒕W(wǎng)絡(luò)罪的客觀表現(xiàn)。其次，上訴人譚張羽、張?jiān)吹热送ㄟ^(guò)發(fā)送含有QQ號(hào)的刷單詐騙信息，目的是誘騙他人添加該QQ號(hào)，每達(dá)100人添加，其即向上家移交該QQ號(hào)，由于此時(shí)詐騙犯罪尚未著手實(shí)施，其行為在實(shí)質(zhì)上屬于詐騙犯罪預(yù)備，將其行為評(píng)價(jià)為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)性質(zhì)也契合非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪將網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)備行為獨(dú)立入罪的情形。再者，本案不管是從違法所得數(shù)額、可計(jì)算的QQ成員數(shù)，還是從造成被害人實(shí)際被騙的數(shù)額，均應(yīng)認(rèn)定達(dá)到法律規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”的程度。最后，雖然本案中并無(wú)證據(jù)證實(shí)具體實(shí)施詐騙的行為人歸案并受到刑事追究，但相關(guān)人員客觀上是否實(shí)施了相應(yīng)違法犯罪活動(dòng)，不影響非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的成立。而且，有證據(jù)證實(shí)詐騙行為客觀存在，并且達(dá)到構(gòu)成犯罪的程度。綜上，本院認(rèn)為，上訴人譚張羽、張?jiān)醇霸瓕彵桓嫒说男袨橐褬?gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。
關(guān)于一審判決對(duì)二上訴人的量刑是否適當(dāng)問(wèn)題。經(jīng)查，一審判決根據(jù)本案的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及社會(huì)危害后果，對(duì)上訴人譚張羽和張?jiān)此鞒龅牧啃滩o(wú)不當(dāng)。雖然上訴人譚張羽和張?jiān)垂餐潭◤氖卤景阜缸锘顒?dòng)，共同出資并均分違法所得，但上訴人張?jiān)簇?fù)責(zé)涉案信息發(fā)送的具體事務(wù)，購(gòu)買阿里旺旺賬號(hào)和相關(guān)軟件，并雇傭王志成、周遵超、唐柏芳鈺發(fā)送信息，而上訴人譚張羽去公司的次數(shù)相對(duì)較少，一審判決根據(jù)上訴人張?jiān)春妥T張羽在犯罪具體實(shí)施過(guò)程中作用的不同，對(duì)其二人予以區(qū)別量刑，并無(wú)不當(dāng)。故對(duì)上訴人譚張羽的辯護(hù)人以及上訴人張?jiān)醇捌滢q護(hù)人提出一審判決量刑過(guò)重的意見(jiàn)，本院不予采納。
綜上，一審判決認(rèn)定的主要事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，但認(rèn)定上訴人譚張羽、張?jiān)醇霸瓕彵桓嫒饲厍锇l(fā)的行為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，定性不準(zhǔn)確，應(yīng)依法予以改判。對(duì)出庭檢察員建議駁回上訴、維持原判的意見(jiàn)，不予采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百八十七條之一第一款，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第二十七條，第六十七條第三款，第六十四條之規(guī)定，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第一項(xiàng)、第二項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持沭陽(yáng)縣人民法院（2017）蘇1322刑初1327號(hào)刑事判決第二項(xiàng)；
二、撤銷沭陽(yáng)縣人民法院（2017）蘇1322刑初1327號(hào)刑事判決第一項(xiàng)；
三、上訴人張?jiān)捶阜欠ɡ眯畔⒕W(wǎng)絡(luò)罪，判處有期徒刑二年一個(gè)月，并處罰金人民幣十萬(wàn)元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自二○一八年四月八日起至二○二○年三月三十一日止；所處罰金應(yīng)在判決生效后十日內(nèi)繳納完畢。）
上訴人譚張羽犯非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，判處有期徒刑一年十個(gè)月，并處罰金人民幣八萬(wàn)元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自二○一八年四月八日起至二○二○年一月二十日止；所處罰金應(yīng)在判決生效后十日內(nèi)繳納完畢。）
原審被告人秦秋發(fā)犯非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，判處有期徒刑一年四個(gè)月，并處罰金人民幣三萬(wàn)元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自二○一八年四月八日起至二○一九年六月三十日止；所處罰金應(yīng)在判決生效后十日內(nèi)繳納完畢。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)戴建軍
審判員張成飛
審判員高峰
裁判日期
二〇一九年二月十二日
書(shū)記員
書(shū)記員蔣芹
