審理法院：自貢市自流井區(qū)人民法院
案 號：（2016）川0302刑初342號
案件類型：刑事
案 由：非法經營罪
裁判日期：2016-12-07
審理經過
自貢市自流井區(qū)人民檢察院以自井檢公訴刑訴（2016）320號起訴書指控被告人鄭某某、何某某、曾某某犯非法經營罪，于2016年10月28日向本院提起公訴。本院受理后，依法適用普通程序并組成合議庭，于2016年11月18日公開開庭審理了本案。自貢市自流井區(qū)人民檢察院指派檢察員李莉出庭支持公訴，被告人鄭某某、何某某、曾某某及辯護人高槐、幸鑫、王應龍到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
一審請求情況
自貢市自流井區(qū)人民檢察院指控，被告人鄭某某、何某某、曾某某均未取得煙草專賣許可證而經營煙草制品。2015年12月23日，被告人鄭某某雇傭陳某某、孟某某（均取保候審）駕駛豫LG7698貨車從河南漯河運送291箱假冒偽劣煙草制品至四川成都，其中云煙（紫）161箱，銷售價1250元每箱，大前門（硬）55箱，銷售價800元每箱，牡丹（軟）55箱，銷售價1000元每箱，紅塔山（硬經典100）28箱，銷售價1000元每箱，被告人鄭某某將銷售價格為328250元的假冒偽劣煙草制品銷售給何某某以及成都一方姓買家。被告人鄭某某此次運往成都的291箱假冒偽劣煙草制品中，包括被告人何某某于2015年11月底以145500元的價格在被告人鄭某某處購進133箱偽劣煙草制品，其中，云煙（紫）50箱2500條、紅塔山（硬經典100）33箱1650條、牡丹（軟）50箱2500條。
運輸途中，被告人鄭某某駕駛豫LVM858豐田轎車跟車押送該批煙草制品至成都。被告人何某某指派被告人曾某某前往高速路服務區(qū)與鄭某某接頭，并支付其200元工資。接頭后，被告人鄭某某在曾某某的指引下前往萬達廣場盛世仙境洗浴中心與何某某見面。被告人曾某某與陳某某、孟某某一起駕駛貨車前往成都市高新區(qū)中和街道應龍社區(qū)四組的倉庫卸貨。2015年12月25日，成都市煙草專賣局高新區(qū)分局執(zhí)法人員聯(lián)合四川省公安廳治安總隊的民警在成都市高新區(qū)中和街道應龍社區(qū)路邊將貨車擋獲，查獲貨車內的煙草制品云煙、大前門、牡丹、紅塔山四個品種共計14950條，經煙草部門鑒定為假冒偽劣煙草制品，核定價值1153518.5元。
指控證據(jù)有，接受刑事案件登記表、立案決定書；指定管轄決定書等法律文書；人口信息表；案件移送函、移送材料；成都市煙草專賣局專賣監(jiān)督管理處證明；扣押筆錄及扣押物品清單；涉案煙草制品核價表；到案情況說明；證人陳某某、孟某某、譚某、劉某某等人的證言；被告人鄭某某、何某某、曾某某的供述和辯解；鑒定意見：四川省煙草質量監(jiān)督檢測站檢驗報告；搜查筆錄、辨認筆錄；視聽資料：訊問被告人的同步錄音錄像等證據(jù)證實。
公訴機關認為，被告人鄭某某、何某某、曾某某的行為構成非法經營罪。被告人鄭某某犯罪情節(jié)特別嚴重，自動投案并如實供述自己的罪行，系自首；被告人何某某、曾某某犯罪情節(jié)嚴重，二人系共同犯罪，被告人何某某系主犯，被告人曾某某系從犯。
被告人鄭某某對指控無異議，表示認罪。
被告人何某某對指控無異議，表示認罪。
一審答辯情況
辯護人高槐認為，1、對起訴書指控何某某構成非法經營罪無異議；2、被告人何某某當庭自愿認罪，并如實供述其犯罪事實，認罪態(tài)度較好，可從輕處罰。
被告人曾某某辯稱，案發(fā)前自己不明知涉案的這批煙草是假冒偽劣煙草制品。
辯護人幸鑫、王應龍認為，被告人曾某某案發(fā)前并不知道這批涉案煙草是假冒偽劣煙草制品，因此，被告人曾某某不構成犯罪。
本院查明
經審理查明，2015年11月被告人何某某與被告人鄭某某聯(lián)系購買一批偽劣煙草制品，雙方約定采用賒銷的方式進行。被告人鄭某某、何某某在未取得煙草經營許可證的情況下，于2015年12月23日，由被告人鄭某某雇傭陳某某、孟某某駕駛牌號為豫LGxxxx貨車從河南省漯河市運送299箱煙草制品前往四川省成都市，被告人鄭某某駕駛牌號為豫LVMxxx豐田轎車跟車押送該批煙草制品至成都市。當日，被告人何某某帶被告人曾某某前往成都市天府新區(qū)新興鎮(zhèn)小橋村四組一租賃倉庫，告知曾某某明天要進一批偽劣煙草制品存放于倉庫，要求曾某某到時為其帶路。
2015年12月24日晚，被告人何某某指派被告人曾某某前往高速路服務區(qū)與被告人鄭某某接頭，并支付曾某某報酬200元以及叫其轉交給河南司機7000元煙草運費。接頭后，被告人鄭某某前往成都市萬達廣場“盛世仙境”洗浴中心與被告人何某某見面。被告人曾某某則帶領陳某某、孟某某駕駛貨車前往成都市天府新區(qū)新興鎮(zhèn)小橋村四組的倉庫卸貨。當晚，成都市煙草專賣局高新區(qū)分局執(zhí)法人員聯(lián)合四川省公安廳治安總隊民警在成都市高新區(qū)中和街道應龍社區(qū)路邊將貨車擋獲。查獲貨車內的煙草制品299箱，共計14950條。其中云煙（紫）161箱、大前門（硬）55箱、牡丹（軟）55箱、紅塔山（硬經典100）28箱。
所查獲的煙草制品中，被告人鄭某某按照事前與買方約定，應將128箱銷售給被告人何某某，其中云煙（紫）50箱2500條、每箱銷售價格1250元，紅塔山（硬經典100）28箱1400條、每箱銷售價格1000元，牡丹（軟）50箱2500條，每箱銷售價格1000元，128箱煙草制品銷售價格共計140500元。被告人何某某欲將上述所購買的煙草制品分別加價150元至250元的價格進行銷售。
被告人鄭某某另將171箱煙草制品銷售給成都市一方姓買家，其中云煙（紫）111箱5550條、每箱銷售價格1250元，牡丹（軟）5箱250條，每箱銷售價格1000元，大前門（硬）55箱2750條，每箱銷售價格800元，171箱煙草制品銷售價格共計187750元。
綜上，以上查獲的299箱煙草制品對外銷售總金額為328250元，經四川省煙草質量監(jiān)督監(jiān)測站認定，查獲煙草制品均為假冒注冊商標且偽劣卷煙。
2015年12月24日民警在查獲現(xiàn)場將被告人曾某某抓獲；2016年1月5日被告人何某某被抓獲；2016年7月25日被告人鄭某某主動到公安機關投案。
認定上述事實有經庭審舉證、質證的下列證據(jù)予以證明：
1、公安機關受案登記表、立案決定書等法律書；
2、指定管轄決定書（2016）川刑轄第44號，證明本案由四川省高級人民法院指定由本院管轄；
3、到案說明，證明2015年12月24日晚，成都市煙草專賣局高新分局接到群眾舉報，在成都市高新區(qū)綜合街道應龍社區(qū)四組擋獲一輛解放牌貨車，在車內查獲假冒偽劣煙草制品290余箱，并將涉案人員曾某某擋獲，對卷煙、車輛先行登記保存。2016年1月5日18時30分，成都鐵路公安處廣漢車站派出所民警李熙在廣漢北火車站進站口發(fā)現(xiàn)形跡可疑的何某某并將其抓獲。2016年7月25日，鄭某某到自貢市公安局直屬分局投案自首；
4、人口信息表，證明被告人何某某、曾某某、鄭某某達到了刑事責任年齡；
5、案件移送函，證明2015年12月25日，成都市煙草專賣局高新區(qū)分局將該案以及查獲的14950條香煙，其中云煙（硬紫）8050條，大前門（硬）2750條、牡丹（軟）2750條、紅塔山（硬經典100）1400條、豫LGxxxx解放牌重型倉柵式貨車一部移送四川省公安廳直屬公安局；
6、證明材料，成都市煙草專賣局專賣監(jiān)督管理處出具證明，證實何某某、曾某某、鄭某某、陳某某、孟某某均未在成都市行政區(qū)域內辦理煙草專賣零售許可證；
7、現(xiàn)場清查照片、證據(jù)登記保存通知書、物品清單、扣押決定書，證明2015年12月25日，成都市高新區(qū)煙草專賣局工作人員在高新區(qū)中和街道擋獲一輛車牌為豫LG7698的貨車，經檢查，在車內發(fā)現(xiàn)一批可疑紙箱，在紙箱內發(fā)現(xiàn)煙草制品，因現(xiàn)場偏僻，征得陳某某同意后，與陳某某一起將車開往成都煙草八里莊庫房，經清單，成都市高新區(qū)煙草專賣局對云煙（硬紫）8050條、大前門（硬）2750條、牡丹（軟）2750條、紅塔山（硬經典100）1400條、大型貨車進行了證據(jù)保存。2016年1月7日，自貢市公安局直屬分局對上述14950條煙草制品、大型貨車進行了扣押；
8、證人陳某某證言，證明2015年12月22日，一個姓鄭的老板打自己電話，叫自己跑一趟成都，拉一車貨過去，給了1萬元報酬，包括過路費、油費和工資。自己帶上老表孟某某，一起到漯河市107國道十字路口等，沒多久一輛紅色解放牌大貨車就開到自己面前，鄭老板說就是開這輛車去成都，接著車又開走了，大約過了一個小時，車開回來，自己和孟某某就開著這車去成都。鄭老板一路都給自己打電話問自己到什么地方了，后來我們在成都的一個服務區(qū)見到了鄭老板，他在一輛黑色轎車里，他說出了高速，會有人接車，后來自己把車開下了高速，在路邊一個四川口音的人上了我們的車，他在給自己帶路，孟某某就在后排躺著，這個人在車上接了幾個電話。我們快到一個小鎮(zhèn)的時候，自己接到鄭老板電話，問自己車后面是不是有車跟著我們，讓我們在路邊等一下。大約10分鐘，我們將車開到一個小鎮(zhèn)里，不到5分鐘，帶路的人叫自己開出小鎮(zhèn)，在離小鎮(zhèn)不遠處，又開到路邊的一個岔路口，將車停了，帶路的人叫我們等一下，他去看看再下貨，他剛下車兩三分鐘，我們就被查獲了。他們開箱檢查，查到一車紙箱，里面全是香煙，煙草工作人員說是假煙，有290多箱，每箱50條；
9、證人孟某某的證言，證明2015年12月23日，自己的表哥陳某某叫自己幫他押貨，一次給自己1500元報酬，職責就是跟著，當司機，當搬運。2015年12月23日下午4點，自己和陳某某在漯河市龍城鎮(zhèn)等，車到后，自己和陳某某就開著豫LGxxxx紅色解放牌大貨車往四川開，12月24日中午，就進入四川境內，途中，陳某某打了很多次電話，一般都是回答到哪里了。大約晚上21時以前，我們在高速路出口前的服務區(qū)停了車，和一輛停在里面的黑色轎車上的人見了面，黑車上的人說等一會，電話沒打通，打通了再走。陳某某接了電話后我們的車又往前開，車下了高速路，上了一個講四川口音的，這時，自己就在后排睡覺了，有一次自己仿佛聽見四川人打電話說后面有什么車跟著，自己下車去問問可不可以下貨，他下車沒幾分鐘，就有公安和煙草執(zhí)法人員來出示了證件，叫我們開貨廂檢查，這時自己才知道車內的紙箱里面都是香煙，滿滿的一車，煙草專賣局的人說是假煙。有紅色的硬云煙、金色紅塔山、牡丹和大前門等香煙；
10、證人譚某的證言，證明自己在大豐鎮(zhèn)安靖糧油批發(fā)市場做干雜生意，一個何姓男子在推銷假煙，雖然沒有做成生意但我們互留了電話。2015年9月下旬，何姓男子給自己自己打電話介紹一個作假煙的福建人給自己認識，商談假煙的事情，過了十來天，何姓男子電話約自己到成都市武侯區(qū)簇橋鄉(xiāng)藍庭酒店二樓和福建老板談假煙生意。自己和林姓老板談好，在他那里購買龍鳳呈祥、紫云煙、牡丹，都以30元的價格賣給自己，自己接到貨以現(xiàn)金方式支付，自己和林老板互留電話后離開。自己回遂寧老家找下家趙老板談好龍鳳呈祥和紫云煙以40元的價格銷售給他，后互留電話號碼。過了幾天自己回成都，電話聯(lián)系林老板，要求要龍鳳呈祥、紫云煙的樣品，每種4包左右。自己拿到樣品后就通過快遞給遂寧趙姓男子郵寄了6包假煙，自己留了2包。2015年10月8、9號左右趙姓男子收到假煙，就電話給自己決定在自己這里購買，我們電話里協(xié)商，第一次在自己這里購買龍鳳呈祥25條、紫云煙25條，自己都以40元一條的價格銷售給他，假煙由自己送到遂寧高速出口交易，一手交錢一手交貨，現(xiàn)金支付。自己和趙姓男子談好價格，10月9號自己聯(lián)系林老板，以1500元購買龍鳳呈祥、紫云煙各25條，約好當天在雙流文昌路交易，他告訴自己送假煙的車是一臺力帆白色越野車和車牌，車牌自己想不起了，是川A的牌照。大約過了一個小時，林老板通知自己，車子到了文昌路口，叫自己去找。自己駕駛川JYxxxx長安面包車找到力帆越野車，問一個中年人是不是送貨的，然后把50條煙搬到自己的車上。自己將假煙存放于成都市雙流縣烏江路211號14棟1單元4樓8號自己家里，自己后來聯(lián)系遂寧趙姓男子，10月10日19時許，在遂寧高速收費站出口，自己將煙交給接貨的男子，支付自己2000元，各自離開。之后自己銷售過4次假煙給趙姓男子，第四次在遂寧告訴路口被煙草執(zhí)法人員和警察抓獲。以后自己就沒有做了。自己在林老板購買的假煙有四次，第一次就是剛才這次，第二次龍鳳呈祥和紫云煙各50條，第三次龍鳳呈祥100條，紫云煙50條，第四次龍鳳呈祥、紫云煙各50條、牡丹10條。共計龍鳳呈祥225條、紫云煙175條、牡丹10條。自己在林老板那里買過，四次共計12000元；
11、證人劉某某的證言，證明自己的店面位于成都市天府新區(qū)新興鎮(zhèn)小橋村4組210號2棟12號，2015年11月底，自己租給了一個外省男子，40來歲，我們沒有簽合同，他交了7000元租金給張某某，他租的12號和13號兩個店面，12號是自己的，13號是張某某的，我們平分的租金。他說租來堆放建筑材料；
12、證人張某某的證言，證明自己的店面和劉某某挨著（13號），一個外省男子租了我們的倉庫，是2015年11月租的，他當時和劉某某談的，12月20日，他叫來7000元租金，自己和劉某某平分了。他說租來堆放建筑材料；
13、被告人何某某的供述，2016年1月5日，自己在火車站被警察盤查并抓獲。自己從2015年11月份開始購買假煙銷售。成都市武侯區(qū)機投鎮(zhèn)一個男子向自己買假煙，自己就聯(lián)系福建云霄縣賣假煙的人分兩次購買，然后通過快遞公司運到成都，自己把這些煙放在成都市火葬場旁邊的倉庫。自己聯(lián)系好機投鎮(zhèn)的男子后，就叫曾某某從倉庫里拉假煙出來，送到約定的地方，這個男子自己或者叫人來接貨。曾某某送貨時有時自己喊他把假煙的貨款帶回來給自己；自己在福建云霄縣購買的七箱假煙是通過快遞運到成都，銷售給機投鎮(zhèn)買家，有云煙（紫）三箱，價格1500元一箱，黃鶴樓一箱，價格1800元一箱、玉溪（硬）一箱，價格1800元一箱，牡丹一箱，1200元一箱，驕子（藍）一箱，1500元一箱，共10800元，這批假煙自己是分四次喊曾某某分別給機投鎮(zhèn)的買家。2015年11月，自己又通過河南的鄭某某購買假煙，假煙的貨款等自己將假煙銷售出去后再付給他，運費7000元自己出，200元報酬給曾某某。后來在2015年12月25日晚，自己買的假煙被煙草執(zhí)法人員查獲，其中的133箱假煙是自己的，其他的假煙是別人的，自己這次購買了云煙（紫）50箱（2500條）、紅塔山（金）33箱（1650條）、牡丹50箱（2500條），共計133箱（6650條），自己向鄭某某購買的價格是1250元一箱、紅塔山1000元一箱，牡丹的購買價格1000元一箱，購買價格共計145500元。這批假煙自己是準備賣給機投鎮(zhèn)的買家，自己給機投鎮(zhèn)的買家說過有一批河南假煙到成都，到了再賣給買家。自己出售價格為云煙（紫）是1500元一箱，紅塔山（金）是1200元一箱，牡丹是1150元一箱。2015年12月24日晚，自己接到鄭某某電話，說假煙已運到成都，叫自己派人去接走133箱假煙，于是自己安排曾某某到成都琉璃立交旁，自己給了他7000元運費，又給了200元報酬給曾某某，由曾某某轉交給河南的司機。曾某某和鄭某某在成都內宜高速服務區(qū)接頭，由曾某某上運輸假煙的貨車，帶司機開車到自己的倉庫，正準備將133箱假煙搬進倉庫就被抓了。這批煙自己事先就聯(lián)系好了賣給成都市武侯區(qū)機投鎮(zhèn)的兩個買家，這兩個買家自己喊不出名字，之前自己賣過幾箱假煙給他們；之前，自己分四次安排曾某某銷售給機投鎮(zhèn)買家的，曾某某按照自己的指示去交易，交易地點在機投鎮(zhèn)加油站，是現(xiàn)金交易，曾某某每次收到假煙款后會交給自己。自己租倉庫的時候，是自己和曾某某一起去租的，租好后自己告訴他明天有133箱假煙到成都，喊他到時候把自己買的這些假煙存放在倉庫里。曾某某當然知道他接送的是假煙，因為自己和他2015年12月23日租倉庫時，自己就告訴他租這個倉庫是用來存放過兩天到的133箱假煙的，而且曾某某以前還幫自己賣過（運輸）四次假煙，他知道自己進的這133箱貨是假冒偽劣煙草制品；
這批煙是跟鄭某某買的，買煙的目的是想掙錢，自己和鄭某某商量好等自己賣掉卷煙后再給他錢；
14、被告人曾某某的供述，何老板要送假煙出去賣時，就會聯(lián)系自己，自己開的海馬牌轎車去接他，然后到成都市火葬場旁邊的倉庫，他去取假煙，并安排自己把煙送到他指定的地方，在快到時，何老板就下車，喊自己把車往前再開幾百米，就會有一個三輪摩托車來拿貨，自己把貨交給三輪摩托車司機。自己不收取送煙的貨款，都是何老板和買貨的人交付。自己送了四次假煙，有兩次是一箱，有一次兩箱、還有一次是三箱，每箱有50條假煙，有云煙（紫），還有無其他品牌自己記不清了。自己每送一次，何老板給自己100元。這四次拿煙的倉庫在12月中旬已經拆遷，后來他在羅家巷旁邊租了一個倉庫。2015年12月23日下午，何老板帶自己去了倉庫這個地點，倉庫里面沒放任何東西，何老板告訴自己明天晚上要拉假煙放在這個倉庫，并讓自己晚上去接拉假煙的貨車。2015年12月24日晚上20時左右，何老板打電話給自己，喊自己到成都萬達廣場去拿錢并去接煙，自己去了后，他給了自己7200元，其中200元是自己的工資，剩下的7000元交給河南運輸假煙來的司機，他找了一個本田野的，送自己到了成自瀘赤高速路出口，自己上了運輸假煙的貨車，并將車帶到何老板早上帶自己去看的羅家巷旁的倉庫，準備將假煙搬進倉庫，就被查獲了。貨車上是黃色長方形的箱子，里面都是假煙，大概有200多箱。因為自己前面跟他拉過煙，所以自己曉得這批煙是假煙，這次車上大概200多箱，一箱大概50條，但自己不知道何老板有無煙草專賣許可證，幫他送煙，他賣煙的價格自己也不清楚；
15、被告人鄭某某的供述，證明2015年11月左右，何某某找自己聯(lián)系買假煙，自己找到漯河做假煙生意的吳小輝，他同意銷售假煙給成都的何某某。之后自己跟何某某口頭約定云煙（紫色）1250元一箱，牡丹（軟）1000元一箱、紅塔山（硬）1000元一箱、大前門（硬）822元一箱，用賒銷的方式銷售，等何某某將煙賣出去后再付款。吳小輝同意了自己和何某某的協(xié)議，并將自己的手機號碼給一個叫小王的人，煙準備好之后小王聯(lián)系自己。之后自己得知吳小輝在老家死了。12月左右，小王聯(lián)系自己假煙已經備齊，12月22日下午可以裝車，但要自己開貨車去裝車，裝好煙后將車交給司機。12月21日，自己找到陳某某租用他的貨車，用這個車運煙去成都，約定運輸費用1萬元，自己墊付5000元，到了成都何某某付5000元。22日晚，自己叫陳某某開車到漯河107國道一個加油站，叫他把車交給小王。小王將煙裝好后把車交給陳某某。自己駕駛轎車走前面，陳某某駕駛貨車走后面，上高速時起霧封路，就沒有走。23日下午，我們開車從河南經過陜西到了成都，一路上自己都在跟陳某某打電話，到了成都，自己聯(lián)系何某某，約定在成都高速一個服務區(qū)交易。自己先到服務區(qū)，來了一個四川口音的中年男子，他說是何老板安排來接貨的，自己電話安排陳某某到服務區(qū)接這個中年男子，由中年男子帶陳某某去卸貨，之后中年男子支付剩下的運費5000元。安排好后，自己到成都二環(huán)路萬達廣場“盛世仙境”洗腳房與何某某碰頭，何某某到后，他接到電話說假煙被查獲了，自己開車就跑了。這次運輸了290箱假煙，都是賣給何某某的，自己押運假煙能夠得到5000元報酬，但何某某還沒有支付給自己。自己沒有經營、運輸煙草的相關資質。自己也不清楚陳某某、孟某某是否知道在運輸假煙。2016年7月25日，自己到公安機關來投案。此次共運輸假煙290箱，種類有云煙（紫）、牡丹（軟）、紅塔山（硬）、大前門（硬）。價格是云煙（紫）1250元一箱、牡丹（軟）1000元一箱、紅塔山（硬）1000元一箱、大前門（硬）800元一箱。何某某聯(lián)系自己訂了133箱，共3種假煙，云煙（紫）50箱、牡丹（軟）50箱、紅塔山（硬）33箱。云煙（紫）1250元一箱、牡丹（軟）1000元一箱、紅塔山（硬）1000元一箱。何某某買的這133箱假煙，總共金額14萬元左右。余下的157箱是吳小輝銷售給一個姓方的男子。這個姓方的男子是給吳小輝直接聯(lián)系的，吳小輝沒有死之前，告訴自己姓方的聯(lián)系電話，叫自己幫忙把假煙押運給他，后吳小輝死亡了，是由自己完成吳小輝的意思，售銷給何某某133箱假煙、銷售給姓方的男子157箱假煙。還沒聯(lián)系方姓男子就被查獲，然后自己把手機扔掉了；
16、抽樣取證物品清單、檢驗報告，證明經四川省煙草質量監(jiān)督監(jiān)測站，查獲送檢的四個品種的煙草制品，對抽樣的香煙進行檢測，結論均為假冒注冊商標且偽劣卷煙；
17、辨認筆錄（何某某、曾某某），證明何某某對曾某某、鄭某某、王剛（買煙的人）的辨認。曾某某對孟某某（貨車司機）、何某某、鄭某某的辨認；辨認筆錄（陳某某），證明陳某某對孟某某的辨認，陳某某對鄭某某的辨認；辨認筆錄（譚某），證明譚某辨認出何某某就是介紹自己認識另外的做假煙的生意的人；辨認筆錄（劉某某、張某某），證明劉某某、張某某對何某某進行了辨認；辨認筆錄，證明鄭某某辨認出何某某是何老板，分別辨認出孟某某、陳某某是貨車司機；辨認出曾某某是到成都高速服務區(qū)接貨的中年男子；
18、檢查筆錄證明2015年12月25日，成都市高新區(qū)煙草專賣局工作人員在高新區(qū)中和街道擋獲一輛車牌為豫LG7698的貨車，經檢查，在車內發(fā)現(xiàn)一批可疑紙箱，在紙箱內發(fā)現(xiàn)煙草制品，因現(xiàn)場偏僻，征得陳某某同意后，與陳某某一起將車開往成都煙草八里莊庫房，經清單，成都市高新區(qū)煙草專賣局對云煙（硬）8050條、大前門（硬）2750條、牡丹（軟）2750條、紅塔山（硬經典100）1400條、大型貨車進行了證據(jù)保存；
19、視聽資料，訊問各被告人的同步錄音錄像。
本院認為
本院認為，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條“違反國家規(guī)定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：（一）未經許可經營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的”的規(guī)定和最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第五款“違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經營煙草專賣品，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰”、第三條第一款“非法經營煙草專賣品，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百二十五條規(guī)定的‘情節(jié)嚴重’第（一）項，非法經營罪數(shù)額在五萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的”；第三條第二款“具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百二十五條規(guī)定的‘情節(jié)特別嚴重’第（一）項，非法經營罪數(shù)額在二十五萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的”；第四條“非法經營煙草專賣品，能夠查清銷售或者購買價格的，按照其銷售或者購買的價格計算非法經營數(shù)額”的規(guī)定，被告人鄭某某在未取得煙草經營許可證的情況下，銷售、運輸偽劣煙草制品的金額為328250元，其非法經營數(shù)額在二十五萬元以上，屬情節(jié)特別嚴重，其行為已構成非法經營罪，依法應處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。被告人何某某在未取得煙草經營許可證的情況下，收購偽劣煙草制品欲進行銷售，非法經營金額為140500元，被告人曾某某明知被告人何某某所經營偽劣煙草制品，還為其提供幫助，應予共犯追究刑事責任。故被告人何某某、曾某某非法經營數(shù)額均達五萬元以上，屬情節(jié)嚴重，其行為均已構成非法經營罪，依法應處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。公訴機關的指控成立。
鑒于公訴機關提交的證據(jù)無法證明本案被告人鄭某某、何某某的違法所得，故依法不予并處罰金刑。
依照《中華人民共和國刑法》第二十五條第一款“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的規(guī)定，本案被告人何某某、曾某某屬共同故意犯罪。
依照《中華人民共和國刑法》第二十六條第一款“組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”的規(guī)定，被告人何某某指使、安排曾某某實施犯罪，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。
依照《中華人民共和國刑法》第二十七條“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。對于從犯應當從輕、減輕處罰或免除處罰”的規(guī)定，被告人曾某某是受何某某指使、安排下實施犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系從犯。依法應當從輕或者減輕處罰。
依照《中華人民共和國刑法》第六十七條第一款“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰”的規(guī)定，被告人鄭某某案發(fā)后主動到公安機關投案，并如實供述其犯罪事實，具有自首情節(jié)，依法可從輕或者減輕處罰。
依照《中華人民共和國刑法》第六十七條第三款“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生的，可以減輕處罰”的規(guī)定，被告人何某某案發(fā)后能如實供述自己的罪行，可以從輕處罰。
依照《中華人民共和國刑法》第六十四條“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理”的規(guī)定，對本案查獲偽劣煙草制品應當予以沒收。
關于被告人曾某某及其辯護人提出其案發(fā)前并不知道這批涉案煙草是偽劣煙草制品，故被告人曾某某不構成犯罪的意見。經查，被告人曾某某在偵查階段的多次供述中承認其是知道這批涉案煙草系偽劣煙草制品，此供述也得到同案被告人何某某的印證，現(xiàn)被告人曾某某及其辯護人沒有提出新的事實和證據(jù)證明其主張。故辯護理由不成立，本院不予采納。
被告人何某某辯護人的辯護理由符合本案事實和法律，本院予以采納。
據(jù)此，對被告人鄭某某依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第六十七條第一款、第六十四條和最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條第二款第（一）項、第四條之規(guī)定判處；
對被告人何某某依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條、第二十六條、第六十七條第三款、第六十四條和最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條第一款第（一）項、第四條之規(guī)定判處；
對被告人曾某某依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條、第二十七條、第六十四條和最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條第一款第（一）項、第四條之規(guī)定，判決如下：
裁判結果
一、被告人鄭某某犯非法經營罪，判處有期徒刑三年；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年7月25日起至2019年7月24日止。）
二、被告人何某某犯非法經營罪，判處有期徒刑一年六個月；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年1月7日起至2017年7月6日止。）
三、被告人曾某某犯非法經營罪，判處有期徒刑一年，并處罰金600元，罰金于本判決生效后一個月內向本院繳納；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年12月25日起至2016年12月24日止。）
四、本案查獲的299箱假冒偽劣煙草制品予以沒收。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向四川省自貢市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長安利
人民陪審員賴靜容
人民陪審員余德華
裁判日期
二〇一六年十二月七日
書記員
書記員張微
