審理法院：舟山市中級人民法院
案 號：（2018）浙09刑終121號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2019-03-22
審理經(jīng)過
舟山市普陀區(qū)人民法院審理普陀區(qū)人民檢察院指控原審被告人董某1、許某2、楊某3、曾某4犯詐騙罪、非法經(jīng)營罪，被告人白某5犯詐騙罪、非法經(jīng)營罪、妨害信用卡管理罪一案，于2018年7月31日作出（2017）浙0903刑初206號刑事判決，董某1、許某2、楊某3、曾某4、白某5均不服，提出上訴。本院于2018年8月17日受理后，依法組成合議庭，于2019年1月10日公開開庭審理了本案，舟山市人民檢察院員額檢察官葉佳、檢察官助理陳櫟旭出庭履行職務(wù)，偵查人員沈某、楊某嶠出庭作證，被告人董某1及其辯護(hù)人鄭琦、許某2、楊某3及其辯護(hù)人曹海江、劉華杰、曾某4、白某5及其辯護(hù)人徐盛軍、周若蒙到庭參加訴訟。審理期間，檢察機(jī)關(guān)建議本院延期審理一次，本案又經(jīng)浙江省高級人民法院批準(zhǔn)延長審理期限二個月?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定。
（一）詐騙事實
被告人董某1與詐騙團(tuán)伙約定提供人民幣兌換臺幣的服務(wù)，從中收取好處。2016年7月7日至7月12日期間，董某1與許某2、楊某3、曾某4、白某5分工協(xié)作，對匯入的電信詐騙所得人民幣，相互配合，以非法匯兌的方式，將其中部分人民幣兌換成臺幣，使款項最終轉(zhuǎn)移至臺灣。其中，董某1、許某2、楊某3、曾某4參與轉(zhuǎn)移詐騙所得人民幣70萬余元，白某5參與轉(zhuǎn)移詐騙所得人民幣55萬余元。
案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)從五被告人處扣押手機(jī)、銀行卡等物。又從被告人許某2處扣押人民幣262萬元并由公安機(jī)關(guān)在偵查階段自行發(fā)還各被害人，其中發(fā)還被害人周某人民幣121.3萬元，發(fā)還被害人姚某人民幣4.7838萬元，發(fā)還被害人孫某人民幣63.0336萬元，發(fā)還被害人李某人民幣18.0096萬元，發(fā)還被害人林某人民幣27.8586萬元，發(fā)還被害人耿某人民幣5.3466萬元，發(fā)還被害人鄭某人民幣21.6678萬元。
（二）非法經(jīng)營事實
2016年6月底，被告人董某1受他人所托尋找將人民幣兌換成臺幣的非法渠道，后通過被告人楊某3聯(lián)系到被告人白某5，白某5又聯(lián)系了被告人許某2、曾某4，五人共同參與非法匯兌。楊某3、白某5負(fù)責(zé)信息傳遞、賬目核對，董某1通過楊某3、白某5獲得許某2、曾某4提供的銀行賬戶，并通知他人將人民幣匯入指定賬戶，許某2、曾某4在收到人民幣后聯(lián)系“水頭”按匯率兌換成臺幣，后在臺灣交付給董某1、楊某3。五被告人收取匯入的人民幣金額的3.5%作為報酬并賺取一定的匯率差，同時約定分成比例。2016年6月29日至7月22日期間，許某2參與非法匯兌人民幣1092萬余元（折合美元165萬余元），董某1、楊某3參與非法匯兌人民幣918萬余元（折合美元138萬余元），曾某4參與非法匯兌人民幣897萬余元（折合美元135萬余元），白某5參與非法匯兌人民幣619萬余元（折合美元93萬余元）。其中部分人民幣未能兌換成臺幣。
（三）妨害信用卡管理事實
2016年6月至7月期間，被告人白某5與“竇某”為逃避處罰，由白某5出資人民幣5000元，通過“竇某”向他人購買了以潘某、張某、劉某寶虛假身份證明開戶的銀行卡共3張，購買的銀行卡放在“竇某”處。其中姓名為潘某、劉某寶的銀行卡在匯兌中使用，姓名為張某的銀行卡未在匯兌中使用。
一審法院認(rèn)為
原審根據(jù)上述事實和相關(guān)法律規(guī)定，作出如下判決：（一）被告人董某1犯詐騙罪，判處有期徒刑七年六個月，并處罰金人民幣十五萬元；犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣二十萬元；決定執(zhí)行有期徒刑十三年，并處罰金人民幣三十五萬元。（二）被告人許某2犯詐騙罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣十萬元；犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣二十萬元；決定執(zhí)行有期徒刑十二年六個月，并處罰金人民幣三十萬元。（三）被告人楊某3犯詐騙罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣十萬元；犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣十八萬元；決定執(zhí)行有期徒刑十二年，并處罰金人民幣二十八萬元。（四）被告人曾某4犯詐騙罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣十萬元；犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣十八萬元；決定執(zhí)行有期徒刑十二年，并處罰金人民幣二十八萬元。（五）被告人白某5犯詐騙罪，判處有期徒刑六年六個月，并處罰金人民幣八萬元；犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年六個月，并處罰金人民幣十五萬元；犯妨害信用卡管理罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣一萬元；決定執(zhí)行有期徒刑十一年，并處罰金人民幣二十四萬元。（六）扣押在案的作案工具手機(jī)、銀行卡等物予以沒收；繼續(xù)追繳被告人董某1、許某2、楊某3、曾某4、白某5的違法所得。
董某1上訴及辯護(hù)人辯護(hù)均稱，原判認(rèn)定詐騙罪依據(jù)不足，應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，且董某1非本案的主犯，僅起輔助作用，應(yīng)認(rèn)定為從犯，歸案后積極配合偵查機(jī)關(guān)查明本案事實，如實供述，并當(dāng)庭認(rèn)罪，原判量刑過重，請求改判。董某1還稱，其并非本案的發(fā)起人，而是由楊某3通過朋友聯(lián)系，稱白某5有臺幣需換成人民幣請其幫忙。
二審請求情況
許某2上訴稱，其主觀上無詐騙故意，不構(gòu)成詐騙罪；在非法經(jīng)營中所起作用較小，系從犯，請求改判。
楊某3上訴稱，1、訊問錄音錄像不合法應(yīng)予以排除，沒有簽字的筆錄不能作為定案依據(jù)；2、一審書證沒有公示；3、金額計算有誤；4、其系警察陽某的線人，系協(xié)助陽某到大陸辦案。其辯護(hù)人辯護(hù)稱，楊某3系臺灣警方陽某警官的線人，原審判決未能認(rèn)定楊某3系臺灣警方線人的身份，而認(rèn)定楊某3犯兩罪，屬于認(rèn)定事實不清、適用法律錯誤，應(yīng)改判無罪；即使構(gòu)成犯罪，楊某3在本案中系從犯，原判量刑畸重；楊某3在押期間向公訴人提供無意間得到的紙條，揭露其他臺灣人員許某串供的行為，應(yīng)認(rèn)定為立功；楊某3向偵查機(jī)關(guān)反映許某2、白某5系臺灣的通緝犯，也應(yīng)認(rèn)定為立功；假設(shè)構(gòu)成非法經(jīng)營罪，根據(jù)新的司法解釋，對楊某3犯非法經(jīng)營罪應(yīng)適用“情節(jié)嚴(yán)重”的量刑幅度。辯護(hù)人在二審中提交了陽某本人書寫的證言，以支持上訴和辯護(hù)意見。
曾某4上訴稱，1、公安人員在訊問時對其誘供，在筆錄中未能如實記錄其所陳述的內(nèi)容。2、其行為不構(gòu)成詐騙罪。3、臺幣和人民幣匯兌不是非法，亦不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，對未完成匯兌的數(shù)額應(yīng)予剔除。4、公安機(jī)關(guān)從許某2處扣押的262萬元中其中98萬元，系其被刑事拘留，通過聯(lián)系朋友借到98萬元轉(zhuǎn)入許某2賬戶，該款并非贓款。5、其到案后配合公安人員，告訴公安人員白某5入住深圳東門旅館，后其又指認(rèn)公安人員手機(jī)上的照片，確認(rèn)白某5、楊某3、董某1等人，該行為應(yīng)系立功；且其在案發(fā)后從朋友處借款98萬元匯入許某2賬戶，也應(yīng)屬于立功。
白某5上訴稱，其行為不構(gòu)成詐騙罪和妨害信用卡管理罪；在非法經(jīng)營中，其并非積極參加者，對本案的參與程度和所起作用極低，應(yīng)認(rèn)定為從犯，原判量刑過重，請求從輕判處。其辯護(hù)人辯護(hù)稱，1、白某5的行為不構(gòu)成詐騙罪；2、在非法經(jīng)營中，白某5既不是非法匯兌發(fā)起人，也不是對賬人、更非匯兌渠道的操作人，僅起居間介紹，未實際參與非法匯兌的具體事務(wù)，參與程度和所起作用極低，系從犯，且2016年7月進(jìn)入許某2賬戶的160余萬元人民幣尚未完成匯兌，依據(jù)白某5、許某2供述，該筆款項也尚未明確需要安排匯兌，因此，該筆款應(yīng)予以扣除。3、白某5已一再確認(rèn)購買潘某、張某、劉某寶銀行卡是用于非法匯兌行為，且所有銀行卡均交于“竇某”并要求其安排操作，該交付行為即應(yīng)視作白某5已在主客觀上，使用上述全部銀行卡，故不論張某的銀行卡是否被“竇某”實際使用，對白某5而言，其購買銀行卡之情節(jié)仍應(yīng)全部與非法經(jīng)營之情節(jié)構(gòu)成牽連，不應(yīng)再單獨構(gòu)成妨害信用卡管理罪。
出庭的檢察員認(rèn)為，一審判決定性準(zhǔn)確，認(rèn)定主要犯罪事實正確，但在妨害信用卡管理罪對部分事實認(rèn)定有誤，從白某5供述中白某5未明確辦卡的目的就是為了非法匯兌，而是因其被列入失信人員名單，為了生活便利，想用別人的銀行卡，故而才向他人購買銀行卡，同時還借用他人銀行卡，只是將其中的2張銀行卡在之后的非法匯兌中使用過，故不能將其之前虛假身份辦卡的行為直接視作為系為后續(xù)非法匯兌行為的手段行為，因此，應(yīng)認(rèn)定白某5購買以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡數(shù)量為3張。各上訴人的上訴理由依法不能成立，同時因各上訴人在詐騙環(huán)節(jié)中所起作用較小，建議二審法院綜合上訴人的認(rèn)罪態(tài)度等酌情調(diào)整上訴人許某2、白某5在詐騙一節(jié)犯罪事實中的減輕處罰幅度，此外上訴人楊某3在一審期間提交詐騙案同伙串供的紙條，經(jīng)審查該情況屬實，雖然該行為尚不構(gòu)成立功，但對案件的偵查工作起到一定協(xié)助作用，故建議二審法院可對楊某3酌情從輕處罰。檢察員在二審中提交曾某4在舟山市普陀區(qū)人民檢察院所作的訊問筆錄及偵查人員沈某的證言等證據(jù)，以支持出庭意見。
本院查明
經(jīng)審理查明，原判認(rèn)定被告人董某1、許某2、楊某3、曾某4、白某5詐騙、非法經(jīng)營及被告人白某5妨害信用卡管理的事實，有被害人姚某、耿某、李某、孫某、林某、鄭某、周某陳述，銀行賬戶明細(xì)，付款憑證，扣押決定書，扣押筆錄，扣押、發(fā)還清單，情況說明，電子證據(jù)檢查工作記錄，匯率證明，微信聊天記錄，常住人口基本信息，臺胞證簽發(fā)信息，破案經(jīng)過及各被告人供述與辯解等證據(jù)證實在案。本案事實清楚，證據(jù)確實，足以認(rèn)定。
關(guān)于各被告人上訴理由、辯護(hù)人的辯護(hù)意見及檢察員的出庭意見，本院綜合評判如下：1、偵查人員二審?fù)徶谐鐾プ髯C及根據(jù)相關(guān)審訊錄像，偵查人員在訊問中不存在違法取證行為，且訊問筆錄均經(jīng)被告人閱看后簽名捺印予以確認(rèn)。2、關(guān)于楊某3及辯護(hù)人提出楊某3系臺灣警察陽某的線人，其實施的行為系配合警方查案，不應(yīng)受到刑事處罰的意見。經(jīng)查，（1）楊某3關(guān)于調(diào)查線索的供述與其他在案證據(jù)有明顯矛盾。一審期間楊某3稱匯兌的起因是欲調(diào)查白某5的資金是否有詐騙錢款，在曾某4介入后又欲調(diào)查該曾涉毒犯罪。臺灣警察陽某亦陳述其通過楊某3得知臺灣商人白某5在大陸做“地下匯兌”，并與董某1之間有交易，楊某3懷疑白某5“地下匯兌”中有詐騙得來的錢，將線索提供給其。但首先本案涉及詐騙的均系來源于楊某3、董某1一方的人民幣，而非白某5處的臺幣，且從微信聊天記錄及其他四名被告人供述亦證實，系白、曾某對來自楊某3方（即董某1處）的人民幣來源產(chǎn)生懷疑并詢問楊某3，而非楊某3向白、曾了解該二人的資金來源。其次，即使按楊某3所供，其與陽某欲調(diào)查白某5的資金問題，但在尚未查清之前，楊某3卻于2016年7月12日起撇開白某5，直接與曾某4聯(lián)系匯兌，其行為與其辯稱的調(diào)查動機(jī)顯然不符。再次，楊某3與陽某之間的聊天記錄中，二人關(guān)注點集中在匯兌的匯率和金額等非正常辦案所應(yīng)關(guān)注的事項，而非其辯稱的調(diào)查調(diào)查資金來源問題或曾某4涉毒問題。因此，楊某3和臺灣警察陽某關(guān)于在大陸查案的說法與在案證據(jù)及二人言行存在明顯的矛盾，不予采信。（2）根據(jù)本案的事實和證據(jù)，楊某3的行為已構(gòu)成犯罪。理由如下：首先，楊某3是董某1與白某5、曾某4、許某2之間的聯(lián)系人。董某1與白某5、曾某4、許某2在被抓獲前的深圳聚會上才真正見面，以前雙方并不相識，在匯兌中也未單獨聯(lián)系，系楊某3進(jìn)行牽線搭橋，在本案的非法匯兌活動中負(fù)責(zé)匯兌期間的賬目核對、傳遞接收銀行賬戶信息等。因此，楊某3在推動地下匯兌活動的持續(xù)進(jìn)行起著至關(guān)重要的作用，系與董、白等人構(gòu)成共同犯罪。其次，即使楊某3所稱的查案行為成立，其也只能提供犯罪線索，不能參與到犯罪活動中，且陽某此次來大陸系其私自行為，未向有關(guān)單位報告。3、關(guān)于被告人及辯護(hù)人提出五被告人不構(gòu)成詐騙罪的意見。經(jīng)查，各被告人在供述均提到懷疑匯兌的人民幣系詐騙所得；從微信聊天記錄的具體內(nèi)容來看，被告人主觀上對錢款的性質(zhì)是明確的。再者根據(jù)銀行轉(zhuǎn)賬明細(xì)證實，被害人被騙的資金均被拆分為5萬元以下小額，在短時間內(nèi)連續(xù)分多次轉(zhuǎn)入各被告人的匯兌賬號中，甚至持續(xù)至深夜，流入的銀行卡經(jīng)常更換，且要求對方更換銀行卡，上述情形足以令各被告人判斷出匯兌資金極其異常，應(yīng)系為了規(guī)避監(jiān)管機(jī)構(gòu)對資金的追蹤。上述證據(jù)并結(jié)合各上訴人自身的社會經(jīng)歷和認(rèn)知能力，足以認(rèn)定各上訴人主觀上明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，并通過非法匯兌的方式幫助轉(zhuǎn)移詐騙所得，應(yīng)以詐騙罪的共犯論處。4、關(guān)于曾某4提出的上訴理由。經(jīng)查，（1）五被告人供述證實，董某1有大量人民幣需要通過地下匯兌為臺幣，經(jīng)楊某3聯(lián)系白某5，白某5又先后聯(lián)系許某2和曾某4參與非法匯兌，并約定獲利分配。公安機(jī)關(guān)提取的曾某4、許某2微信聊天記錄中有大量與“水頭”的聯(lián)系記錄，包括“水頭”提供人民幣接收銀行賬號以及曾、許二人提供臺幣存入賬號或約定在臺灣某地領(lǐng)取臺幣。再結(jié)合各被告人在僅僅一個月左右的時間內(nèi)，共匯兌了上千萬人民幣資金量，足以證實本案中人民幣兌換臺幣的行為系在外匯指定銀行和中國外匯交易中心以外實行，且非法匯兌的金額，均有相應(yīng)的銀行轉(zhuǎn)賬明細(xì)及微信聊天記錄中對賬記錄可以相互印證，故曾某4提出不構(gòu)成非法經(jīng)營罪及對數(shù)額提出的上訴理由與事實和法律規(guī)定不符，不予采納。（2）曾某4在偵查階段供述，其被抓后，想辦法把楊某3、董某1要他兌換的102萬人民幣，讓臺中旅行社那邊把錢轉(zhuǎn)回來，但因轉(zhuǎn)過去和轉(zhuǎn)回來，每次被扣2%的手續(xù)費(fèi)，最后臺中旅行社把98萬人民幣轉(zhuǎn)到許某2的招商銀行卡內(nèi)。曾某4在公訴機(jī)審查起訴階段供述，其被抓時有配合公安機(jī)關(guān)追回98萬元人民幣，那是7月21日楊某3的錢，追回后在許某2的招商銀行卡里。曾某4在不同階段對該筆錢款的來源供述一致，同時，曾某4的手機(jī)微信聊天記錄和轉(zhuǎn)賬信息等，可以證實該款系非法匯兌的款項，現(xiàn)提出該98萬元系其個人合法財產(chǎn)的上訴理由不能成立。（3）曾某4在案發(fā)后退出該98萬元屬于配合公安機(jī)關(guān)追贓行為，不符合立功表現(xiàn)；曾某4到案后向公安機(jī)關(guān)提供其他被告人入住深圳賓館，后經(jīng)辨認(rèn)照片確認(rèn)本案的其他被告人，該行為屬于坦白情節(jié)，不符合立功表現(xiàn)，但可酌情從輕處罰。5、關(guān)于未完成匯兌的金額應(yīng)剔除的上訴理由。經(jīng)查，錢款已匯入指定賬戶，因客觀原因部分人民幣未能兌換成臺幣，該部分系犯罪未遂，不能在犯罪數(shù)額中予以剔除。6、關(guān)于被告人董某1提出其不是本案的發(fā)起人。經(jīng)查，董某1供述，其朋友有人民幣需兌換成臺幣，與楊某3說起此事，其經(jīng)楊某3聯(lián)系，由白某5、曾某4、許某2經(jīng)由“水頭”將人民幣匯兌為臺幣。楊某3供述，董某1要其幫忙找人民幣兌換臺幣的途徑，其向白某5提出有人需要人民幣兌換臺幣的途徑。白某5供述，楊某3表示他的朋友想要匯兌，讓其幫忙把人民幣通過地下匯兌從大陸轉(zhuǎn)到臺灣，并轉(zhuǎn)成臺幣現(xiàn)金。據(jù)此，足以認(rèn)定本案非法匯兌的發(fā)起人系董某1。7、關(guān)于各被告人及辯護(hù)人提出在非法經(jīng)營中各被告人系從犯的上訴理由及辯護(hù)意見。經(jīng)查，各被告人在非法經(jīng)營的共同犯罪中分工協(xié)作，共同參與非法匯兌，各被告人均為積極參與者，不宜區(qū)分主從犯，但董某1系非法匯兌的發(fā)起者，作用略大于其他被告人。8、關(guān)于被告人楊某3辯護(hù)人提出楊某3有立功的辯護(hù)意見。經(jīng)查，楊某3在一審期間提交其他在押詐騙案同伙串供的紙條，根據(jù)法律規(guī)定，該行為尚不構(gòu)成立功，但楊某3的該行為值得鼓勵。辯護(hù)人提出楊某3向偵查機(jī)關(guān)反映許某2、白某5系臺灣的通緝犯，應(yīng)構(gòu)成立功的辯護(hù)意見，經(jīng)查，法律規(guī)定犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實的或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰，而本案楊某3向公安機(jī)關(guān)反映許某2、白嘉系臺灣的通緝犯，顯與法律規(guī)定不符，不予采納。9、關(guān)于白某5辯護(hù)人提出不應(yīng)再構(gòu)成妨害信用卡管理罪的辯護(hù)意見及二審檢察員認(rèn)為，白某5妨害信用卡管理罪中應(yīng)認(rèn)定騙領(lǐng)的信用卡數(shù)量為三張的意見。經(jīng)查，根據(jù)白某5的供述，其購買潘某、劉某寶、張某的三張銀行卡的目的既有非法匯兌的目的，也有想自己使用的目的。因此，白某5將其中的二張銀行卡在非法匯兌中使用，與實施非法匯兌具有手段和目的的關(guān)系，屬于牽連犯，不應(yīng)將該二張銀行卡再列入妨害信用卡管理犯罪中；白某5購買的姓名為張某銀行卡并未在非法匯兌中使用，且白某5供述購買銀行卡既有非法匯兌目的也有自己使用目的，故白某5購買張某銀行卡應(yīng)構(gòu)成妨害信用卡管理罪。據(jù)此，辯護(hù)人及出庭檢察員的意見均不予采納。
關(guān)于本案的量刑。1、關(guān)于詐騙罪的量刑。本案五被告人明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，幫助轉(zhuǎn)移詐騙所得，董某1、許某2、楊某3、曾某4參與轉(zhuǎn)移詐騙所得人民幣70萬余元，白某5參與詐騙所得人民幣55萬余元，根據(jù)本案各被告人犯罪事實、地位、作用及具體參與程度，原判對各被告人量刑明顯過重，應(yīng)予改判，被告人及辯護(hù)人提出量刑過重的上訴理由及辯護(hù)意見予以采納。2、關(guān)于非法經(jīng)營罪的量刑。2019年2月1日起實行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》對非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)或者非法買賣外匯的非法經(jīng)營行為的量刑情節(jié)作出規(guī)定，根據(jù)該解釋規(guī)定本案各被告人的非法經(jīng)營行為均為情節(jié)嚴(yán)重，均應(yīng)處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金，據(jù)此，原判對各被告人非法經(jīng)營罪量刑不當(dāng)，應(yīng)予改判。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，被告人董某1、許某2、楊某3、曾某4、白某5明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，仍幫助轉(zhuǎn)移詐騙所得，數(shù)額特別巨大，其行為構(gòu)成詐騙罪。同時五被告人又結(jié)伙在國家規(guī)定的交易場所外非法買賣外匯，情節(jié)嚴(yán)重，其行為又構(gòu)成非法經(jīng)營罪；此外，被告人白某5又購買了以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡，其行為還構(gòu)成妨害信用卡管理罪。對五被告人均應(yīng)數(shù)罪并罰。五被告人在詐騙共同犯罪中起次要作用，系從犯。五被告人在非法經(jīng)營犯罪中部分匯兌已著手實行，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯從輕處罰。案發(fā)后公安機(jī)關(guān)從許某2處扣押人民幣262萬元并已發(fā)還各被害人，故可對各被告人酌情從輕處罰。原判定罪正確。審判程序合法，但量刑不當(dāng)，應(yīng)予改判。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二百二十五條第（四）項、第一百七十七條之一第（四）項、第二十五條第一款、第二十七條、第二十三條、第六十九條、第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、撤銷舟山市普陀區(qū)人民法院（2017）浙0903刑初206號刑事判決中的第一、二、三、四、五項；維持判決中的第六項。
二、被告人董某1犯詐騙罪，判處有期徒刑四年六個月，并處罰金人民幣十五萬元；犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣二十萬元；決定執(zhí)行有期徒刑七年六個月，并處罰金人民幣三十五萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自二○一六年七月二十六日起至二○二四年一月二十五日止。）
三、被告人許某2犯詐騙罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣十萬元；犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣二十萬元；決定執(zhí)行有期徒刑六年六個月，并處罰金人民幣三十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自二○一六年七月二十四日起至二○二三年一月二十三日止。）
四、被告人楊某3犯詐騙罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣十萬元；犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣十八萬元；決定執(zhí)行有期徒刑六年，并處罰金人民幣二十八萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自二○一六年七月二十六日起至二○二二年七月二十五日止。）
五、被告人曾某4犯詐騙罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣十萬元；犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣十八萬元；決定執(zhí)行有期徒刑六年，并處罰金人民幣二十八萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自二○一六年七月二十四日起至二○二二年七月二十三日止。）
六、被告人白某5犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣八萬元；犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣十五萬元；犯妨害信用卡管理罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣一萬元；決定執(zhí)行有期徒刑五年，并處罰金人民幣二十四萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自二○一六年七月二十四日起至二○二一年七月二十三日止。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長曹偉
審判員王奇紅
審判員徐瓊
裁判日期
二〇一九年三月二十二日
書記員
代書記員陳昶
