審理法院：安陽市北關(guān)區(qū)人民法院
案 號：（2017）豫0503刑初149號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2017-08-09
審理經(jīng)過
安陽市北關(guān)區(qū)人民檢察院以安北檢公訴刑訴（2017）94號起訴書指控被告人王某犯非法經(jīng)營罪，于2017年5月12日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。安陽市北關(guān)區(qū)人民檢察院指派檢察員高艷出庭支持公訴，被告人王某及其辯護人于濱到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
安陽市北關(guān)區(qū)人民檢察院指控，2015年7月份以來，被告人王某在安陽市北關(guān)區(qū)東風(fēng)路與人民大道交叉口北側(cè)路西其經(jīng)營的易代房產(chǎn)門市內(nèi)，先后使用商戶名稱為安陽市北關(guān)區(qū)小永家電行、河南省安陽市屈云超市等10臺POS機，采用虛構(gòu)交易的方式，替多名信用卡持有人代還信用卡欠款后再將錢刷出或直接為他人刷信用卡套取現(xiàn)金，并從中收取費用，刷卡金額共計人民幣45594576.75元。2016年8月8日，安陽市公安局北關(guān)分局民警對王某經(jīng)營的易代房產(chǎn)門市進行搜查，當場查獲POS機12臺，銀行卡、信用卡共計138張及相關(guān)刷卡單，大量印有信用卡服務(wù)、信用卡套現(xiàn)、代還字樣的廣告卡片，并予以扣押。
公訴機關(guān)提供了被告人供述、POS機、信用卡、刷卡單據(jù)等證據(jù)，認為王某違反國家規(guī)定，使用銷售點終端機具（POS機），以虛構(gòu)交易的方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項之規(guī)定，應(yīng)當以非法經(jīng)營罪追究其刑事責任。王某在有期徒刑刑罰執(zhí)行完畢后五年內(nèi)再犯應(yīng)當判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，應(yīng)當從重處罰。提請本院依法判處。
一審答辯情況
被告人王某對起訴書指控的犯罪事實及罪名均無異議，辯解稱起訴書指控的刷卡金額不準確，其中有其親戚朋友刷卡還錢的情況。其辯護人對起訴書指控的罪名無異議，提出以下辯護意見：1、王某幫他人養(yǎng)卡的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪；2、王某主觀惡性較小，且未給金融機構(gòu)造成經(jīng)濟損失，社會危害不大；3、王某認罪態(tài)度較好，具有悔罪表現(xiàn)。綜上，建議對王某減輕、從輕處罰。
本院查明
經(jīng)審理查明，2015年7月份以來，被告人王某在安陽市北關(guān)區(qū)東風(fēng)路與人民大道交叉口北側(cè)路西其經(jīng)營的易代房產(chǎn)門市內(nèi)，先后使用商戶名稱為安陽市北關(guān)區(qū)小永家電行、河南省安陽市屈云超市等10臺POS機，采用虛構(gòu)交易的方式，替多名信用卡持有人代還信用卡欠款后再將錢刷出或直接為他人刷信用卡套取現(xiàn)金，并從中收取費用，刷卡金額共計人民幣45594576.75元。
1、商戶名稱為安陽市北關(guān)區(qū)小永家電行、商戶編號為308410159982464、終端號為ZZE06551的POS機2015年8月1日至2016年8月5日刷卡交易成功金額共計人民幣4051700.02元。
2、商戶名稱為河南省安陽市屈云超市、商戶編號為857410554117988、終端號為90300583的POS機2016年6月7日至2016年8月8日刷卡交易成功金額共計人民幣2225027元。
3、商戶名稱為安陽縣水冶鎮(zhèn)馳耐普汽車美容養(yǎng)護服務(wù)中心、商戶編號為990496075386024、終端號為00000001的POS機2016年3月15日至2016年8月8日期間刷卡交易成功金額共計人民幣10021239.66元。
4、商戶名稱為安陽縣銅冶鎮(zhèn)振興超市、商戶編號為831496254110443、終端號為30167542的POS機2016年7月1日至2016年8月5日刷卡交易成功金額共計人民幣354499.06元。
5、商戶名稱為滑縣八里營鄉(xiāng)中苑村慶紅農(nóng)民專業(yè)合作社、商戶編號為838000307634028、終端號為64442152的POS機2015年7月27日至2016年8月1日刷卡交易成功金額共計人民幣17644163.9元。
6、商戶名稱為河南省安陽市龍安區(qū)威格家電商場、商戶編號為857410557226968、終端號為90300582的POS機2016年6月8日至2016年8月8日刷卡交易金額共計人民幣2647104元。
7、商戶名稱為林州市豐業(yè)汽配有限公司、商戶編號為831496150131066、終端號為30156579的POS機2016年6月15日至2016年8月7日刷卡交易成功金額共計人民幣2634680.01元。
8、商戶名稱為安陽市惠購超市、商戶編號為831496254110452、終端號為30168535的POS機2016年7月4日至2016年8月8日刷卡交易成功金額共計人民幣2918186.08元。
9、商戶名稱為內(nèi)黃縣興業(yè)石化加油站、商戶編號為812410055410523、終端號為70428321的POS機2015年9月19日至2016年4月10日刷卡交易成功金額共計人民幣1953866元。
10、商戶名稱為安陽市凱悅達家電、商戶編號為820496557220046、終端號為49600702的POS機2016年3月30日至2016年7月20日刷卡交易金額共計人民幣1144111.02元。
2016年8月8日，安陽市公安局北關(guān)分局民警對被告人王某經(jīng)營的易代房產(chǎn)門市進行搜查，當場查獲POS機12臺，銀行卡、信用卡共計138張及相關(guān)刷卡單，大量印有信用卡服務(wù)、信用卡套現(xiàn)、代還字樣的廣告卡片，并予以扣押。
上述事實，有下列證據(jù)予以證實：
一、搜查筆錄、扣押物品、文件清單及物證照片，證明2016年8月8日，安陽市公安局北關(guān)分局民警對被告人王某經(jīng)營的易代房產(chǎn)門市進行搜查，當場查獲POS機12臺，銀行卡、信用卡共計138張及相關(guān)刷卡單，大量印有信用卡服務(wù)、信用卡套現(xiàn)、代還字樣的廣告卡片，并予以扣押。
二、書證：
1、被告人王某的戶籍證明，證明王某犯罪時已達刑事責任年齡。
本院認為
2、刑事判決書、鶴壁市監(jiān)獄罪犯檔案資料、違法犯罪人員信息庫信息，證明被告人王某于2013年11月28日因犯搶奪罪被河南省淇縣人民法院判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣10000元，于2014年5月8日刑滿釋放。
3、到案經(jīng)過，證明北關(guān)分局在辦理索小奇涉嫌詐騙案過程中，根據(jù)索小奇的供述，偵查人員到被告人王某經(jīng)營的易代房產(chǎn)門市進行調(diào)查，當場查獲相關(guān)涉案物品，并將王某帶至北關(guān)分局進行訊問。
4、個體工商戶開業(yè)登記申請書、名稱預(yù)先核準申請書、租賃協(xié)議書、營業(yè)執(zhí)照、基本注冊信息查詢單，證明北關(guān)區(qū)人民大道與東風(fēng)路交叉口向北100米路西的安陽市北關(guān)區(qū)小永家電行的申請登記人、經(jīng)營者、租賃協(xié)議簽訂者均為被告人王某，該家電行于2014年7月18日注冊成立，經(jīng)營范圍是小家電批零。案發(fā)時，王某經(jīng)營該門市的名稱為易代房產(chǎn)。
5、商戶名稱為安陽市北關(guān)區(qū)小永家電行、商戶編號為308410159982464、終端號為ZZE06551的POS機的交易明細、招商銀行股份有限公司安陽分行出具的證明，證明該POS機是以被告人王某的身份證和銀行卡辦理的入網(wǎng)手續(xù)，該POS機2015年8月1日至2016年8月5日刷卡金額共計人民幣4051700.02元。
6、商戶名稱為河南省安陽市屈云超市、商戶編號為857410554117988、終端號為90300583的POS機入網(wǎng)資料、交易明細，證明該POS機是以被告人王某的身份證和銀行卡辦理的入網(wǎng)手續(xù)，該POS機2016年6月7日至2016年8月8日刷卡交易成功金額共計人民幣2225027元。
7、商戶名稱為安陽縣水冶鎮(zhèn)馳耐普汽車美容養(yǎng)護服務(wù)中心、商戶編號為990496075386024、終端號為00000001的POS機入網(wǎng)資料刷卡交易明細、綁定銀行卡情況及銀行卡明細、北關(guān)分局出具的情況說明，證明該POS機是以賀國超身份證和銀行卡辦理的入網(wǎng)手續(xù)，該POS機于2016年3月15日至2016年8月8日期間刷卡交易成功金額共計人民幣10021239.66元，該POS機所刷金額到賀國超尾號為5314的安陽珠江村鎮(zhèn)銀行卡上后又轉(zhuǎn)到被告人王某尾號為1238的銀行卡內(nèi)。
8、商戶名稱為安陽縣銅冶鎮(zhèn)振興超市、商戶編號為831496254110443、終端號為30167542的POS機的入網(wǎng)資料、交易明細、綁定銀行卡情況及銀行明細，證明該POS機是以李光潔的身份證和銀行卡辦理的入網(wǎng)手續(xù)，該POS機2016年7月1日至2016年8月5日刷卡交易成功金額共計人民幣354499.06元，該款先到李光潔尾號為9596的招商銀行卡上后又轉(zhuǎn)到被告人王某使用孫雪鵬等人名下的銀行卡內(nèi)。
9、商戶名稱為滑縣八里營鄉(xiāng)中苑村慶紅農(nóng)民專業(yè)合作社、商戶編號為838000307634028、終端號為64442152的POS機入網(wǎng)資料、交易明細、綁定銀行卡情況及銀行明細，證明該POS機是以李慶紅的身份證和銀行卡辦理的入網(wǎng)手續(xù)，該POS機2015年7月27日至2016年8月1日刷卡交易成功金額共計人民幣17644163.9元，該POS機所刷金額到李慶紅尾號為7306的招商銀行卡上后又轉(zhuǎn)到被告人王某本人及王某使用的孫雪鵬等人的銀行卡內(nèi)，及轉(zhuǎn)到在王某處養(yǎng)卡的秦月月等人名下的銀行卡或信用卡內(nèi)。
10、商戶名稱為河南省安陽市龍安區(qū)威格家電商場、商戶編號為857410557226968、終端號為90300582的POS機的入網(wǎng)資料、交易明細、綁定銀行卡情況，證明該POS機是以被告人王某的身份證和銀行卡辦理的入網(wǎng)手續(xù)，該POS機2016年6月8日至2016年8月8日刷卡交易金額共計人民幣2647104元。
11、商戶名稱為林州市豐業(yè)汽配有限公司、商戶編號為831496150131066、終端號為30156579的POS機入網(wǎng)資料、交易明細、綁定銀行卡情況，證明該POS機是以梅瑞強的身份證和銀行卡辦理的入網(wǎng)手續(xù)，該POS機2016年6月15日至2016年8月7日刷卡交易成功金額共計人民幣2634680.01元。該POS機所刷金額到梅瑞強尾號為1439的交通銀行卡上后又轉(zhuǎn)到被告人王某使用的孫雪鵬、李慶紅、李光潔、李春雷等人名下的銀行卡內(nèi)。
12、商戶名稱為安陽市惠購超市、商戶編號為831496254110452、終端號為30168535的POS機的入網(wǎng)資料、交易明細、綁定銀行卡情況、易生支付公司出具的情況說明，證明該POS機是以李光潔的身份證和銀行卡辦理的入網(wǎng)手續(xù)，POS機刷卡明細中顯示商戶名稱為“安陽縣銅冶鎮(zhèn)振興超市”，簽購單上顯示終端名稱為“安陽市惠購超市”，該POS機2016年7月4日至2016年8月8日刷卡交易成功金額共計人民幣2918186.08元。該POS機所刷金額到李光潔尾號為9565的招商銀行卡上后又轉(zhuǎn)到被告人王某本人尾號為8765的銀行卡及其使用的孫雪鵬、梅瑞強等人名下的銀行卡內(nèi)。
13、商戶名稱為內(nèi)黃縣興業(yè)石化加油站、商戶編號為812410055410523、終端號為70428321的POS機的入網(wǎng)資料、交易明細、綁定銀行卡情況及銀行卡明細，證明該POS機是以王俊美身份證辦理的入網(wǎng)手續(xù)，綁定李春雷尾號為2915的招商銀行卡，該POS機支付協(xié)議所留電話155××××4056為從被告人王某經(jīng)營的易代房產(chǎn)門市內(nèi)搜查出的廣告卡片上的電話。2015年9月19日至2016年4月10日刷卡交易成功金額共計人民幣1953866元。該POS機所刷金額到李春雷尾號為2915的招商銀行卡上后又轉(zhuǎn)到被告人王某使用的孫雪鵬、梅瑞強等人名下的銀行卡內(nèi)。
14、商戶名稱為安陽市凱悅達家電、商戶編號為820496557220046、終端號為49600702的POS機的入網(wǎng)資料、交易明細、綁定銀行卡等情況，證明該POS機是以張某身份證辦理的入網(wǎng)手續(xù)，該POS機2016年3月30日至2016年7月20日刷卡交易金額共計人民幣1144111.02元。
15、安陽市公安局北關(guān)分局案件偵查大隊出具的情況說明，證明偵查人員與本案商戶名稱為“安陽縣銅冶鎮(zhèn)振興超市”的申請人李光潔電話聯(lián)系，李光潔稱其從來沒有申請過POS機，也未在安陽縣銅冶鎮(zhèn)開設(shè)振興超市，其稱曾在2016年的時候，通過一個小廣告聯(lián)系辦理信用卡，當時在文化宮招商銀行辦理一張儲蓄卡（卡號記不清了），并將銀行卡、密碼和身份證復(fù)印件交給對方，后對方無法聯(lián)系，銀行卡也沒有還給其，除此之前其身份證、銀行卡未丟失或被盜過。因其在外地打工無法到公安機關(guān)接受詢問。
三、證人證言
1、證人夏某的證言，證明被告人王某從2014年7月份開始租賃其廠的門面房，說是經(jīng)營小家電，后在2015年7月份，因拆遷原因，其給王某又調(diào)換了間門面房，王某更名為易代房產(chǎn)，具體經(jīng)營什么不清楚。
2、證人張某（被告人王某的妻子）的證言，證明其和王某2014年的時候在安陽市東風(fēng)路北段路西租賃了一個門面，剛開始賣過服裝，沒有多長時間其就不去經(jīng)營了，主要在家看孩子。其沒有申請過POS機。
3、證人董某的證言，證明2014年其在安陽市東風(fēng)路北段路西經(jīng)營了一家“小永家電行”，該行的工商登記是用其表弟王某的名字登記的，租賃協(xié)議也是由王某簽訂的。2015春天的時候，因生意不好其將該門市轉(zhuǎn)讓給了王某，后聽說王某不賣家電了，開始幫助給別人刷卡。在其經(jīng)營“小永家電行”期間，其讓王某幫忙從招商銀行申請過一臺POS機，其偶爾使用一次，后在轉(zhuǎn)讓給王某門市時一塊留給了王某使用。
4、證人盤某的證言，證明其于2016年6月份將三張信用卡給了被告人王某，讓王某給其“養(yǎng)卡”，即讓王某每月替其向還款日到期的信用卡還款，王某先替其還款后，再用其的信用卡刷出來相同數(shù)額的現(xiàn)金。其每月一張卡給王某50元錢交易費。
5、證人杜某的證言，證明其于2015年5月份，用其姐夫程某的信用卡在被告人王某處套現(xiàn)10000元，并將該銀行卡放于王某處“養(yǎng)卡”，即讓王某每月替其向還款日到期的信用卡還款，王某先替其還款后，再用其的信用卡刷出來相同數(shù)額的現(xiàn)金。每筆交易其給王某50元費用，王某共給其“養(yǎng)卡”5個月。
6、證人王某的證言，證明其于2016年6月、7月份用其妻子、朋友的信用卡在被告人王某處刷卡套現(xiàn)三次，王某沒有給其要錢。
四、被告人王某的供述，證明其于2015年從董小永處接了一個門市，工商執(zhí)照上的名字為“安陽市北關(guān)區(qū)小永家電行”，從2015年7、8月份開始，其將門市名字改為“易代房產(chǎn)”，實際上主要是為他人刷卡、養(yǎng)卡，一共有20多人將信用卡（共70、80張）放在其門市上讓其幫忙養(yǎng)卡。一般客戶找到其，其使用孫雪鵬的支付寶將客戶的信用卡上的到期欠款先還了，然后再使用門市上的POS機刷出來相同的金額（一般分幾次，使用不同的POS機），第三方平臺就會把錢返回到其的卡上，其每一萬元抽取45元的好處費。其門市上有12臺POS機，其中有兩臺綁定其的銀行卡，其他POS機綁定誰的銀行卡其記不清了，其中其使用過8、9臺POS機，一般都是幾臺機器輪流使用，這些POS機的名稱有安陽市屈云超市、安陽縣水冶鎮(zhèn)馳耐普汽車美容養(yǎng)護中心、小永家電商行等。其從中共獲利一萬余元。
另外，卷內(nèi)還有接處警登記表、索小奇詐騙案卷宗材料、公安機關(guān)出具的情況說明、證人盤某中信行卡、交通銀行卡的交易記錄明細、證人程某的證言、光盤兩張及其制作說明等證據(jù)予以佐證，足以認定。
本院認為，被告人王某違反國家規(guī)定，使用銷售點終端機具（POS機），以虛構(gòu)交易的方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機關(guān)指控其犯非法經(jīng)營罪，事實清楚，證據(jù)確實充分，指控罪名成立。王某在有期徒刑刑罰執(zhí)行完畢后五年內(nèi)再犯應(yīng)當判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，本院依法從重處罰。關(guān)于王某提出起訴書指控的犯罪數(shù)額中有親戚朋友還錢刷卡的金額，但其提供不出親戚朋友的姓名、還款的數(shù)額等證據(jù)，故該辯解意見不成立，本院不予采信。關(guān)于王某的辯護人提出王某替他人養(yǎng)卡的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的辯護意見，經(jīng)查，王某替他人養(yǎng)卡即先替他人償還到期的信用卡，再用他人的信用卡用POS機套現(xiàn)，這種用POS機套現(xiàn)行為也是以虛構(gòu)交易的方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，符合非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成要件，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，故該辯護意見不成立，本院不予采納。關(guān)于辯護人提出王某主觀惡性不深，社會危害不大，認罪態(tài)度較好，具有悔罪表現(xiàn)的辯護意見，經(jīng)查，王某未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準長時間非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，交易金額達45594576.75元，且對部分犯罪數(shù)額予以否認，故該辯護意見不成立，本院不予采納。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項、第六十五條第一款、第六十四條的規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人王某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣100000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年8月9日起至2023年8月8日止；罰金限于本判決生效后十日內(nèi)繳納）。
二、作案工具POS機12臺和銀行卡、信用卡、廣告小卡片依法予以沒收。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向河南省安陽市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當提交上訴狀正本一份，副本三份。
審判人員
審判長李世杰
審判員邢炎萍
人民陪審員宋妤
裁判日期
二〇一七年八月九日
書記員
書記員付艷霞
