審理法院：西寧市中級人民法院
案 號：（2014）寧刑終字第118號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2014-07-21
審理經(jīng)過
西寧市城西區(qū)人民法院審理西寧市城西區(qū)人民檢察院指控原審被告人張某1、陳某某、張某某非法經(jīng)營一案，于2014年5月22日作出（2014）西刑初字第86號刑事判決。宣判后，被告人張某1不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，西寧市人民檢察院代理檢察員張靜出庭履行職務，原審被告人張某1、陳某某、張某某及辯護人田長成、蔣蘇平到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結。
一審法院查明
原判認定，2013年10月以來被告人張某1在未取得煙草專賣許可證的情況下，由被告人張某1負責收購、銷售香煙，被告人陳某某負責運輸，被告人張某某負責部分香煙存放。2014年1月20日西寧市公安局城西公安分局經(jīng)濟犯罪偵查大隊在本市城東區(qū)中莊路＊號＊單元＊＊＊室張某某家將往被告人陳某某所有的青AXXXXX號別克凱越轎車上搬運香煙的三被告人抓獲，從被告人陳某某的車上和被告人張某某家中查扣準備售出的軟中華香煙52條，硬中華508條，共560條。后又從同院＊單元＊＊＊室被告人張某1家中查扣存放的紅驕子香煙310條、紫蘭州香煙28條、黑蘭州香煙30條、紅梅香煙90條、芙蓉王香煙1條，共459條。經(jīng)西北煙草質(zhì)量監(jiān)督檢查站檢驗，查扣的煙草均系真品。經(jīng)青海省煙草專賣局鑒定價值共計278930元。
原判認定上述事實的證據(jù)有：1、西寧市公安局城西公安分局經(jīng)濟犯罪偵查大隊受案登記表、青海省西寧市煙草專賣局案件移送函、西寧市公安局城西公安分局經(jīng)濟犯罪偵查大隊情況說明，證實案件的由來；
2、抓獲經(jīng)過，證實2014年1月20日，西寧市公安局城西分局經(jīng)濟犯罪偵查大隊根據(jù)西寧市煙草專賣局提供的線索，在西寧市城東區(qū)中莊路＊號＊＊＊室將涉嫌非法經(jīng)營香煙的張某1、張某某、陳某某當場抓獲，并從陳某某的一輛別克轎車和張某某家中查扣準備出售的軟中華52條、硬中華508條，后又從張某1西寧市城東區(qū)中莊路＊＊號＊單元＊＊＊室當場查扣尚未售出的紅驕子香煙310條、紫蘭州香煙28條、黑蘭州香煙30條、紅梅香煙90條、芙蓉王香煙1條的經(jīng)過；
3、西寧市公安局城西公安分局經(jīng)濟犯罪偵查大隊《扣押清單》、青海省西寧市煙草專賣局寧煙存通（2014）第501069號《先行登記保存通知書》、青海省西寧市煙草專賣局寧煙存通（2014）第501070號《先行登記保存通知書》、青海省西寧市煙草專賣局《涉案卷煙入庫清單》，證實從陳某某的一輛別克轎車和張某某家中查扣準備出售的軟中華52條、硬中華508條，后又從張某1西寧市城東區(qū)中莊路＊＊號＊單元＊＊＊室當場查扣尚未售出的紅驕子香煙310條、紫蘭州香煙28條、黑蘭州香煙30條、紅梅香煙90條、芙蓉王香煙1條的經(jīng)過；
4、西北煙草質(zhì)量監(jiān)督檢查站（2009）國煙質(zhì)檢認字018號《檢驗報告》，證實在西寧市城東區(qū)中莊路＊＊號張某1家中、張某某家及陳某某車中查獲的香煙均系真品香煙；
5、中國煙草總公司青海公司證明，證實在張某某家及陳某某車中查扣的香煙總價值246640元；在張某1家查扣的香煙總價值為32290元的事實；
6、證人柳某某的證言，證實2014年1月6日和2014年1月19日被告人張某1兩次在其家中存放中華香煙。存放的煙是張某1從各個小賣部收購來的，收購來后往外賣的事實；
7、常住人口基本信息，證實三被告人的身份情況；
8、被告人張某1的供述，證實其在未辦理煙草專賣品準運證的情況下從2013年12月開始非法販賣卷煙，其負責收購、陳某某負責開車、張某某在家存放收購來的卷煙。2014年1月20日其與陳某某、張某某準備往成都販賣香煙時被公安機關查獲的事實；
9、被告人陳某某的供述，證實其于2013年12月起用自己的車號為青AXXXXX號別克凱越轎車幫助張某1往四川省成都市運送香煙。2014年1月19日21時許，張某1與其約好一起送煙。2014年1月20日10時許，其到張某1家裝了五包香煙后，與張某1到張某某家裝煙，正在裝車時被公安人員抓獲的事實；
10、被告人張某某的供述，證實其與張某1在未辦理煙草專賣許可手續(xù)的情況下，由張某1在西寧市場收購中華香煙并存放在其家中，后由陳某某駕車與張某1將收購的中華牌香煙運輸至四川省成都市出售。2014年1月20日其與張某1、陳某某在往陳某某的車上裝煙時被當場抓獲的事實。
一審法院認為
原判認為，被告人張某1未取得煙草專賣零售許可證等許可證明，為銷售而收購、儲存、運輸煙草制品，非法經(jīng)營數(shù)額246640元，情節(jié)嚴重，其行為已構成非法經(jīng)營罪。被告人陳某某明知張某1從事非法經(jīng)營活動而運送，被告人張某某明知張某1從事非法經(jīng)營活動而儲存，二被告人的行為亦構成非法經(jīng)營罪。公訴機關指控的罪名成立。張某1家查獲的價值32290元的卷煙，因公安機關未出示搜查證、未制作搜查筆錄，屬程序違法，應從指控的犯罪數(shù)額中核減。被告人張某1、陳某某當庭認罪，依法應酌情從輕處罰。陳某某、張某某在共同犯罪中起輔助作用，是從犯，依法應當從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十六條第一款、第二十七條、第五十二條、第七十二條第一款、第三款、第七十三條、第六十四條的規(guī)定判決，被告人張某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年，并處罰金60000元；被告人陳某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年，并處罰金40000元；被告人張某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年，并處罰金40000元?？垩涸诎傅谋桓嫒岁惸衬乘械那郃XXXXX號別克凱越轎車一輛予以沒收。
二審請求情況
宣判后，上訴人張某1不服，上訴稱，其行為屬犯罪未遂，應從輕、減輕處罰，上訴人自愿認罪并交納罰金，原判量刑過重。二審中，上訴人張某1的辯護人提出原判認定事實不清，證據(jù)存在瑕疵；張某1的行為屬犯罪未遂，原判罰金數(shù)額過高的辯護意見。
本院查明
經(jīng)審理查明，上訴人張某1在未取得煙草專賣許可證的情況下，自2013年10月以來收購、銷售香煙，原審被告人陳某某負責運輸，原審被告人張某某負責部分香煙存放。2014年1月20日西寧市公安局城西公安分局經(jīng)濟犯罪偵查大隊在本市城東區(qū)中莊路X號X單元XXX室張某某家將往陳某某所有的青AXXXXX號別克凱越轎車上搬運香煙的張某1、陳某某、張某某抓獲，從陳某某的車上和張某某家中查扣準備售出的軟中華香煙52條，硬中華508條，共560條。后又從同院X單元XXX室被告人張某1家中查扣存放的紅驕子香煙310條、紫蘭州香煙28條、黑蘭州香煙30條、紅梅香煙90條、芙蓉王香煙1條，共459條。經(jīng)西北煙草質(zhì)量監(jiān)督檢查站檢驗，查扣的煙草均系真品。經(jīng)青海省煙草專賣局鑒定價值共計278930元。
上述事實，有經(jīng)一審庭審質(zhì)證、認證的證人證言、西寧市公安局城西公安分局經(jīng)濟犯罪偵查大隊《扣押清單》、青海省西寧市煙草專賣局寧煙存通（2014）第501069號《先行登記保存通知書》、青海省西寧市煙草專賣局寧煙存通（2014）第501070號《先行登記保存通知書》、青海省西寧市煙草專賣局《涉案卷煙入庫清單》、西北煙草質(zhì)量監(jiān)督檢查站（2009）國煙質(zhì)檢認字018號《檢驗報告》、中國煙草總公司青海公司證明、抓獲經(jīng)過、情況說明及被告人供述。二審仍予以確認。
上訴人張某1的辯護人提出本案證據(jù)存在瑕疵之問題，經(jīng)二審庭審，對本案證據(jù)由檢察機關對于鑒定、價格證明等作出了說明，該瑕疵不影響本案基本事實的認定。
本院認為
本院認為，上訴人張某1違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可，經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專賣物品，非法經(jīng)營數(shù)額246640元，情節(jié)嚴重，其行為已構成非法經(jīng)營罪。原審被告人陳某某明知張某1從事非法經(jīng)營活動而運送，原審被告人張某某明知張某1從事非法經(jīng)營活動而儲存，二被告人的行為亦構成非法經(jīng)營罪。上訴人張某1在共同犯罪中起主要作用，系本案主犯。原審被告人陳某某、張某某在共同犯罪中起輔助作用，系從犯，依法應從輕處罰。上訴人張某某、原審被告人陳某某、張某某具有違反國家規(guī)定，進行非法經(jīng)營，擾亂市場秩序的行為，屬犯罪既遂。因此其上訴稱犯罪未遂的上訴理由及辯護人辯護意見不能成立，不予采納。原審判決認定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，但對上訴人張某1、原審被告人陳某某、張某某判處罰金刑不當，應予以糾正。辯護人提出原判罰金數(shù)額過高的辯護意見成立，予以采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款（二）項、《中華人民共和國刑法》第二百二十五條（一）項、第二十六條第一款、第二十七條、第五十二條、第七十二條、第七十三條、第六十四條之規(guī)定判決：
二審裁判結果
（一）維持西寧市城西區(qū)人民法院（2014）西刑初字第86號
判決第一項的定性，即對被告人張某1、陳某某、張某某的主刑部分，即被告人張某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年；被告人陳某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年；被告人張某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年及第二項，即扣押在案的被告人陳某某所有的青AXXXXX號別克凱越轎車一輛予以沒收；
（二）撤銷西寧市城西區(qū)人民法院（2014）西刑初字第86號
判決對被告人張某1、陳某某、張某某的附加刑部分，即被告人張某1犯非法經(jīng)營罪，并處罰金60000元；被告人陳某某犯非法經(jīng)營罪，并處罰金40000元；被告人張某某犯非法經(jīng)營罪，并處罰金40000元；
（三）上訴人（原審被告人）張某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年，并處罰金30000元；
原審被告人陳某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年，并處罰金20000元；
原審被告人張某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年，并處罰金20000元。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長郭明禮
審判員趙麗艷
審判員李小梅
裁判日期
二〇一四年七月二十一日
書記員
書記員馬振凱
