審理法院：邵陽市雙清區(qū)人民法院
案 號：（2019）湘0502刑初213號
案件類型：刑事
案 由：非法經營罪
裁判日期：2019-11-14
審理經過
邵陽市雙清區(qū)人民檢察院以雙檢刑訴（2019）207號起訴書指控被告人魯某1、吉某2、鐘某3、許某4、雷某5、楊某6犯非法經營罪于2019年8月26日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。邵陽市雙清區(qū)人民檢察院指派檢察員劉中軍出庭支持公訴，被告人魯某1、吉某2、鐘某3、許某4、雷某5、楊某6，及辯護人冒朝軍、周二芳、劉銀輝、信盛連、吳愛民、歐陽福國到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
一審請求情況
邵陽市雙清區(qū)人民檢察院指控，湖南湘商商品交易中心有限公司系湖南省政府批準成立的具有電子商務交易資質的現貨交易平臺。2014年8月，魯某1出資成立長沙萬厚商品交易有限公司，由湯國連（另案處理）擔任法人代表，下設若干分公司，由湯國連、吉某2、鐘某3、楊某6擔任分公司負責人。2014年10月，長沙萬厚商品交易有限公司與湖南湘商商品交易中心有限公司簽訂協(xié)議，成為湖南湘商商品交易中心有限公司會員單位，為平臺發(fā)展客戶。為獲取非法利益，魯某1、吉某2等人帶領業(yè)務員許某4、雷某5等人購買大量手機號碼，利用社交媒體加好友的方式開發(fā)客戶，拉客戶進直播間聽講師講課，宣傳湘商平臺，引誘客戶至湘商平臺入金投資再由業(yè)務員或負責人扮演講師，引導客戶以集中交易方式進行標準化合約交易，在5日內反復操作出入金、反向操作，讓客戶虧損?？蛻羰掷m(xù)費與虧損金額進入湘商平臺后，由湘商平臺扣除部分手續(xù)費后返還給魯某1等人，數額總計81455367.97元。
案發(fā)后，楊某6、吉某2、鐘某3、雷某5、許某4均主動投案。2019年1月22日，公安機關扣押許某42萬元；2019年1月3日，公安機關扣押雷某52萬元；2019年1月24日，公安機關扣押楊某6300萬元；2019年5月17日，公安機關扣押吉某2400萬元；2019年3月19日，公安機關扣押魯某1800萬元；2019年5月17日，公安機關扣押鐘某3200萬元。
公訴機關認為，被告人魯某1、吉某2、鐘某3、楊某6、許某4、雷某5未經國家有關主管部門批準非法經營期貨業(yè)務，情節(jié)嚴重，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一款第（三）項的規(guī)定，犯罪事實清楚，證據確實、充分，應當以非法經營罪追究其刑事責任。魯某1等人共同故意犯罪，魯某1系主犯，吉某2、鐘某3、楊某6、雷某5、許某4系從犯，應當分別使用《中華人民共和國刑法》第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款之規(guī)定，第二十七條之規(guī)定。被告人吉某2、鐘某3、許某4、雷某5、楊某6主動投案，到案后如實供述自己的罪行，系自首。魯某1此次犯罪屬漏罪，依法應當數罪并罰。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十六條第一款的規(guī)定，提起公訴，請依法判處。為證明上述事實，公訴機關依法向本院提交了如下證據：1.協(xié)議、湘商交易平臺中心查詢客戶結果、長沙萬厚公司會員下屬機構／居間名單、戶籍證明、到案經過、刑事判決書、銀行交易明細；2.證人尋步清、于某、申某的證言；3.被害人蔣某、羅某、秦某、石某、劉某、尹某、房某、甘某、周某、黃某的陳述；4.被告人魯某1、楊某6、吉某2、鐘某3、雷某5、許某4的供述與辯解；同案人湯國連、張桂的供述和辯解；扣押決定書。
被告人魯某1、楊某6、吉某2、鐘某3、雷某5、許某4對公訴機關的指控均無異議，自愿認罪。
本院查明
被告人魯某1的辯護人提出，1.魯某1不是主犯；2.關于犯罪所得應當區(qū)分，不能把總金額認定為他們的犯罪所得，本案屬情節(jié)嚴重；3.魯某1有立功表現。
被告人吉某2的辯護人提出，1.吉某2系從犯，主動投案，自愿認罪，上繳了違法所得，應從輕處罰。2.公安認定違法所得金額不當，未將退還金額剔除。
被告人鐘某3的辯護人提出，鐘某3是從犯，投案自首，自愿認罪，積極退款，可從輕或減輕處罰。
被告人楊某6的辯護人提出，對指控的犯罪事實及定性沒有異議，楊某6系從犯，有投案自首情節(jié)，請求從輕處罰。
經審理查明，湖南湘商商品交易中心有限公司系湖南省政府批準成立的具有電子商務交易資質的現貨交易平臺，該交易平臺主要有湘商銀、湘商油等交易產品。2014年8月20日，魯某1出資成立長沙萬厚商品交易有限公司，由湯國連（另案處理）擔任法定代表人，下設若干分公司（團隊），由湯國連、吉某2、鐘某3、楊某6擔任分公司（團隊）負責人，該公司批準的經營范圍未包含期貨、現貨交易。2014年10月31日，長沙萬厚商品交易有限公司與湖南湘商商品交易中心有限公司簽訂協(xié)議，成為湖南湘商商品交易中心有限公司會員單位。為獲取非法利益，魯某1、吉某2、鐘某3、楊某6等人帶領業(yè)務員許某4、雷某5等人利用社交媒體加好友的方式開發(fā)客戶，拉客戶進直播間聽講師講課，宣傳湘商平臺，引導客戶至湘商平臺入金投資湘商銀、湘商油，再由業(yè)務員或負責人扮演講師指導客戶以集中交易方式進行標準化合約交易，高頻率反復操作出入金、反向操作，致使客戶虧損?？蛻羰掷m(xù)費與虧損金額進入湘商平臺后，由湘商平臺扣除部分手續(xù)費后返還給魯某1及分公司（團隊）負責人，長沙萬厚商品交易有限公司在2015年3月16日至2016年2月2日期間的盈虧合計81455367.97元。2018年12月11日，魯某1被公安民警抓獲，經魯某1勸說，吉某2、鐘某3于2019年5月17日投案，雷某5、許某4、楊某6也相繼主動投案。
案發(fā)后，2019年3月19日，魯某1退款800萬元；2019年5月17日，吉某2退款400萬元；2019年1月24日，楊某6退款300萬元；2019年5月17日，鐘某3退款200萬元；2019年1月22日，許某4退款2萬元；2019年1月3日，雷某5退款2萬元，共計退款1704萬元，由公安機關依法扣押。
另查明，中國證券監(jiān)督管理委員會湖南監(jiān)管局于2017年9月29日出具《關于湖南湘商商品交易中心有限公司經營行為性質認定的復函》，認定湖南湘商商品交易中心有限公司開展的湘商銀、湘商油等的交易活動采用保證金制度，以集中交易的方式進行，交易合約標準化，不以實物交收為目的，允許投資者以對沖平倉的方式了結交易。依據《期貨交易管理條例》和國發(fā)[2011]38號、國辦發(fā)[2012]37號文件的有關規(guī)定，上述交易行為具備期貨交易特征。湘商商品未經有權機關依法批準，擅自從事以上行為，涉嫌構成《期貨交易管理條例》第七十四條第一款規(guī)定的“非法組織期貨交易活動”。
以上事實，有公訴機關提交，并經法庭庭審質證，本院予以確認的下列證據證實：被告人魯某1、楊某6、雷某5、許某4、吉某2、鐘某3的供述與辯解，同案人湯國連、張桂的供述與辯解、證人尋步清、于某、申某的證言，被害人蔣某、羅某、秦某、石某、劉某、尹某、房某、甘某、周某、黃某的陳述，授權服務機構加盟協(xié)議，長沙萬厚公司會員下屬機構／居間名單，長沙萬厚商品交易有限公司與客戶交易總盈利匯總表，湘商交易平臺中心查詢客戶結果，銀行交易明細，扣押決定書，到案經過，情況說明，刑事判決書，中國證券監(jiān)督管理委員會湖南監(jiān)管局關于湖南湘商商品交易中心有限公司經營行為性質認定的復函，戶籍證明。
本院認為，被告人魯某1、吉某2、鐘某3、楊某6、雷某5、許某4違反國家規(guī)定，未經國家主管部門批準非法經營期貨業(yè)務，擾亂市場交易的正常秩序，情節(jié)嚴重，其行為均已構成非法經營罪。公訴機關指控的事實和罪名成立，本院予以確認。關于非法經營罪的定性，綜合全案證據材料，本院認為應當認定為非法經營罪，理由有二，一是，本案實際是違反了商務部、中國人民銀行、中國證劵管理委員會令2013第3號和國務院關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定國發(fā)[2011]38號、國發(fā)[2012]37號等國家有關規(guī)定。進行了以集中交易方式進行標準化合約交易，即采用保證金制度，允許交易者不發(fā)生實際交割，以對沖平倉的方式了結交易，并且買入后賣出或賣出后買入同一交易品種的時間間隔均少于5個交易日，屬于期貨交易。二是，雖然為獲取高額交易手續(xù)費和客損，有以虛假身份結識，逐步獲得的信任，采用各種話術、發(fā)送虛擬交易截圖和虛構、夸大事實等方式誘騙在涉案交易平臺投資，鼓動高頻交易，以及提供反向建議等行為，但上述行為并不符合詐騙罪的構成要件。并非行為人虛構事實或者隱瞞真相就會必然導致他人遭受財產損失。行為人虛構事實或隱瞞真相亦應是民事詐騙行為。本案的交易均在相關經批準成立的交易場所進行，且不存在修改交易軟件等情形。對于進行涉案交易需支付手續(xù)費是明知的。關于方向建議，分析師通過自己的分析，判斷行情趨勢，然后通過業(yè)務員對客戶給出其認為的反向行情。但其給出的行情顯然并不必然與真實行情相反，因為分析師自認為判斷正確的行情是其主觀判斷，而不是確定的結果，任何人都不能保證對行情的判斷是百分之百正確的。作為具有正常、理性思維的成年人可以自主決定如何交易，且明知交易有風險。作為國際現貨市場走勢的真正真實行情是不受任何人控制的，并且完全是公開的。故對于該案的定性不能定為詐騙罪，只能定為非法經營罪。關于本案非法經營罪是屬于情節(jié)嚴重，還是情節(jié)特別嚴重的問題，現有法律及司法解釋，未對非法經營期貨業(yè)務的情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重的具體情形進行規(guī)定，但根據市場實際情況，期貨業(yè)務屬于大宗商品交易，有交易數額大的特點，涉及到的金額比其他常見的非法經營案件更大，故不能僵化套用其他類型非法經營案件量刑標準，應當根據具體案件類型，具體案情進行認定。本案公訴機關以“情節(jié)嚴重”向本院提起公訴，符合法律規(guī)定，本院予以確認。
在非法經營的共同故意犯罪中，魯某1起主要作用，系主犯，吉某2、鐘某3、楊某6、雷某5、許某4起次要作用，系從犯。經魯某1勸說，吉某2、鐘某3到公安機關投案，魯某1具有一般立功表現，可從輕或減輕處罰。案發(fā)后，吉某2、鐘某3、楊某6、雷某5、許某4主動投案，如實供述自己的犯罪事實，系自首，可從輕或減輕處罰。6被告人認罪態(tài)度較好，均有主動退贓表現，可酌情從輕處罰。魯某1于2017年6月28日因犯詐騙罪被法院判處有期徒刑三年，緩刑四年，緩刑考驗期為2017年12月5日至2021年12月4日，在緩刑考驗期限內，新發(fā)現魯某1還犯有本案非法經營罪，屬漏罪，依法應當撤銷緩刑，并與前罪數罪并罰。魯某1的辯護人提出魯某1系從犯的辯護意見，經查，魯某1是組織者和投資人，起主要作用，系主犯，故對魯某1是從犯的辯護意見，本院不予采納。對本案辯護人提出的立功、自首的情節(jié)，請求從輕處罰的意見，本院予以采納。被告人吉某2、鐘某3、楊某6、雷某5、許某4認罪態(tài)度較好，有悔罪表現，沒有再犯罪的危險，對其宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響，本院決定對被告人吉某2、鐘某3、楊某6、雷某5、許某4宣告緩刑。
本院認為
依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一款第（三）項，第二十五條，第五十二條，第六十四條，另對魯某1適用《中華人民共和國刑法》第二十六條第一款、第四款，第五十三條，第六十八條，第六十九條，第七十七條；另對吉某2、鐘某3、楊某6、雷某5、許某4適用《中華人民共和國刑法》第二十七條，第六十七條第一款，第七十二條，第七十三條的規(guī)定，并經過本院審判委員會討論決定，判決如下：
裁判結果
一、撤銷深圳市寶安區(qū)人民法院（2015）深寶法龍刑初字第1787號刑事判決書對魯某1犯詐騙罪判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣1萬元的緩刑部分。
二、被告人魯某1犯非法經營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金30萬元；與原犯詐騙罪判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣1萬元，數罪并罰，合并決定執(zhí)行有期徒刑三年六個月，并處罰金31萬元（公安機關已扣押）。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，共計折抵432天，即刑期自2019年8月26日起至2021年12月20日止。）
被告人吉某2犯非法經營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金10萬元（已繳納）。
被告人鐘某3犯非法經營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金10萬元（已繳納）。
被告人楊某6犯非法經營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金5萬元（已繳納）。
被告人雷某5犯非法經營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月，并處罰金3萬元（已繳納）。
被告人許某4犯非法經營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月，并處罰金3萬元（已繳納）。
（緩刑考驗期限從判決確定之日起計算。限被告人吉某2、鐘某3、楊某6、雷某5、許某4自判決生效之日起十日內，持刑事判決書到居住地司法行政機關報到，接受社區(qū)矯正。）
三、各被告人被扣押的以下贓款及違法所得：魯某1769萬元，吉某2400萬元，楊某6300萬元，鐘某3200萬元，許某42萬元，雷某52萬元，均依法予以沒收。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或直接向湖南省邵陽市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本三份。
審判人員
審判員王躍民
人民審判員伍劍生
人民審判員黃金銀
裁判日期
二〇一九年十一月十四日
書記員
書記員海韻依依
