審理法院：海南省第一中級(jí)人民法院
案 號(hào)：（2008）海南刑終字第64號(hào)
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營(yíng)罪
裁判日期：2008-05-16
審理經(jīng)過(guò)
文昌市人民法院審理該市人民檢察院指控原審被告人黃某1犯有非法經(jīng)營(yíng)、行賄罪一案，于二00八年三月十日作出（2007）文刑初字第120號(hào)刑事判決，被告人黃某1不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。海南省人民檢察院海南分院指派檢察員吳清富、鐘寧出庭履行職務(wù)，黃某1及其辯護(hù)人到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審判決認(rèn)定，被告人黃某1為了獲取不正當(dāng)利益，以海南平達(dá)汽車有限公司（以下簡(jiǎn)稱平達(dá)公司）的名義，在2003年申請(qǐng)獲得文昌市交通局無(wú)償批準(zhǔn)100輛出租小汽車在文昌的經(jīng)營(yíng)權(quán)。被告人黃某1為了獲取非法利益，在未經(jīng)文昌市交通局許可的情況下，通過(guò)海南大富豪客運(yùn)有限公司經(jīng)理符建（另案處理）介紹與海南汽車運(yùn)輸總公司文昌公司（以下簡(jiǎn)稱文昌公司）原經(jīng)理莫紅志私下洽談100輛出租車經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜，并通過(guò)符建向海南汽車運(yùn)輸總公司（以下簡(jiǎn)稱海汽總公司）原總經(jīng)理陳金福（另案處理）促成這件事，最終達(dá)成協(xié)議。被告人黃某1私自以490萬(wàn)元的價(jià)格將100輛出租小汽車的經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)讓給海汽總公司。于2003年11月14日、2004年1月2日和5日，海汽總公司先后三次將人民幣490萬(wàn)元匯給海南平達(dá)汽車有限公司。在此過(guò)程中，被告人黃某1向符建表態(tài)：事情辦成后，弟兄們都會(huì)有好處。符建在向陳金福促成這件事的時(shí)候也暗示過(guò)陳金福會(huì)有好處。在海汽總公司辦理付款后，被告人黃某1按照符建指定的賬戶，于2003年11月24日、2004年1月4日先后兩次從490萬(wàn)元中將180萬(wàn)元轉(zhuǎn)至深圳鷹瑞實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司帳戶里給符建等人作為好處費(fèi)。符建取到現(xiàn)金后，將人民幣70萬(wàn)元送給原海汽總公司總經(jīng)理陳金福，余下人民幣110萬(wàn)元作為符建自己的好處費(fèi)，后被被告人黃某1從符建手中借回使用。2004年6月9日，文昌市交通局以文交字［2004］38號(hào)文件廢止了給平達(dá)公司100輛出租小汽車經(jīng)營(yíng)權(quán)的批文，因此，海汽總公司與平達(dá)公司因股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同問(wèn)題產(chǎn)生糾紛。陳金福因怕事情敗露，遂將70萬(wàn)元退回給符建，符建通過(guò)在海南省屯昌縣工商銀行工作的朋友許乾山將70萬(wàn)元以黃俊雯的名義退回文昌公司。案發(fā)后，被告人黃某1將其取得的420萬(wàn)元退交文昌市人民檢察院。
一審法院認(rèn)為
原判認(rèn)為，被告人黃某1無(wú)視國(guó)家法律，非法將100輛出租小汽車的經(jīng)營(yíng)權(quán)私下轉(zhuǎn)讓，非法所得人民幣490萬(wàn)元，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。被告人黃某1為了謀取非法利益，采取承諾給對(duì)方相關(guān)人員好處費(fèi)的方法，從非法所得人民幣490萬(wàn)元中，將人民幣180萬(wàn)元向國(guó)家工作人員符建、陳金福等人行賄，其行為已構(gòu)成行賄罪。公訴機(jī)關(guān)指控被告人黃某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪和行賄罪的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控的罪名成立，予以支持。但公訴機(jī)關(guān)對(duì)被告人黃某1犯行賄罪的行為，認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重的指控，缺乏法律依據(jù)，不予支持。被告人黃某1及辯護(hù)人提出被告人黃某1的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪和行賄罪的辯解和辯護(hù)意見，經(jīng)查，被告人黃某1獲得100輛出租小汽車的經(jīng)營(yíng)權(quán)后，沒(méi)有依照文昌市交通局批文的規(guī)定進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，而私下轉(zhuǎn)讓經(jīng)營(yíng)權(quán)，違反建設(shè)部發(fā)布的《城市公共客運(yùn)交通經(jīng)營(yíng)權(quán)有償出讓和轉(zhuǎn)讓的若干規(guī)定》與國(guó)務(wù)院辦公廳頒布的五部委《關(guān)于清理整頓城市出租汽車等公共客運(yùn)交通的意見》的行政法規(guī)強(qiáng)制規(guī)定。從《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》的簽訂和履行來(lái)看，是以合法形式掩蓋非法目的的行為，也就是被告人黃某1的行為違反行政法規(guī)規(guī)定，屬非法經(jīng)營(yíng)行為，符合非法經(jīng)營(yíng)罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。被告人黃某1代表平達(dá)公司與海汽總公司簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》過(guò)程中，被告人黃某1曾經(jīng)向符建表態(tài)，事情辦成后兄弟們都會(huì)有好處，符建在向陳金福促成這件事時(shí)，也暗示過(guò)陳金福會(huì)有好處，并且，在海汽總公司按協(xié)議將轉(zhuǎn)讓款匯入其帳戶后，將180萬(wàn)元當(dāng)作好處費(fèi)交給符建、陳金福?？梢娖渲饔^上就已有給相關(guān)人員好處的想法，客觀上已經(jīng)實(shí)施了行賄的行為，故被告人黃某1及辯護(hù)人的辯解、辯護(hù)意見，沒(méi)有事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)，不予采信。對(duì)于被告人黃某1實(shí)施非法經(jīng)營(yíng)犯罪的非法所得人民幣490萬(wàn)元（含已退給海汽總公司文昌公司人民幣70萬(wàn)元），應(yīng)依法予以沒(méi)收。對(duì)于被告人黃某1實(shí)施行賄犯罪的人民幣180萬(wàn)元，本應(yīng)依法予以追繳。但被告人黃某1實(shí)施行賄犯罪人民幣180萬(wàn)元是從非法所得490萬(wàn)元中實(shí)施的，就不再予以追繳。經(jīng)本院審判委員會(huì)2008年3月10日第2次會(huì)議討論決定，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第二項(xiàng)、第三百八十九條、第三百九十條第一款、第六十九條和第六十四條的規(guī)定，判決如下：一、被告人黃某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑六年，并沒(méi)收個(gè)人財(cái)產(chǎn)人民幣3萬(wàn)元；犯行賄罪，判處有期徒刑四年六個(gè)月；兩罪實(shí)行并罰，決定執(zhí)行有期徒刑八年，并沒(méi)收個(gè)人財(cái)產(chǎn)人民幣3萬(wàn)元。二、對(duì)被告人黃某1實(shí)施非法經(jīng)營(yíng)犯罪非法所得人民幣490萬(wàn)元，予以沒(méi)收，上繳國(guó)庫(kù)。
二審請(qǐng)求情況
上訴人黃某1及其辯護(hù)人提出，平達(dá)公司是股權(quán)轉(zhuǎn)讓并非經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)讓，這有協(xié)議書和證人證言等證據(jù)為證，而且并未違反國(guó)家行政法規(guī)，所以不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。原審對(duì)此適用法律錯(cuò)誤。上訴人既沒(méi)有行賄的故意，也沒(méi)有行賄的事實(shí)。因?yàn)槠湮唇佑|過(guò)受賄者，不認(rèn)識(shí)陳金福。而且上訴人也沒(méi)有謀取不正當(dāng)利益，180萬(wàn)元是生意上需要而周轉(zhuǎn)，上訴人沒(méi)有犯行賄罪。此外，原審判上訴人行賄180萬(wàn)元，與海口市中級(jí)人民法院認(rèn)定陳金福受賄70萬(wàn)元，兩判決行賄、受賄數(shù)額明顯矛盾。再說(shuō)，上訴人所實(shí)施的是一個(gè)行為，對(duì)同一行為定兩個(gè)罪予以數(shù)罪并罰，沒(méi)有任何法律依據(jù)。從事實(shí)、證據(jù)和法律上看，上訴人都未構(gòu)成犯罪。因此，請(qǐng)求二審宣告黃某1無(wú)罪。
檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用法律數(shù)罪并罰及量刑正確，審判程序合法，建議二審給予維持。
本院查明
經(jīng)本院審理查明，上訴人黃某1以海南平達(dá)汽車有限公司（簡(jiǎn)稱平達(dá)公司）的名義，于2003年申請(qǐng)并獲得文昌市交通局無(wú)償批準(zhǔn)100輛出租小汽車在文昌的經(jīng)營(yíng)權(quán)。之后，黃未經(jīng)文昌市交通局批準(zhǔn)，通過(guò)海南大富豪客運(yùn)有限公司經(jīng)理符建（另案處理）介紹與海南汽車運(yùn)輸總公司文昌公司（簡(jiǎn)稱文昌公司）原經(jīng)理莫紅志私下洽談100輛出租車的經(jīng)營(yíng)和公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜，并通過(guò)符建向海南汽車運(yùn)輸總公司（簡(jiǎn)稱海汽公司）原總經(jīng)理陳金福促成這件事，最終達(dá)成協(xié)議，海汽公司和平達(dá)公司達(dá)成協(xié)議是＂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書＂，約定平達(dá)公司轉(zhuǎn)讓100％的股權(quán)，即無(wú)形資產(chǎn)100輛出租車的經(jīng)營(yíng)指標(biāo)，交易價(jià)為490萬(wàn)元人民幣。2003年11月14日，2004年1月2日、5日，海汽總公司先后分三次將490萬(wàn)元匯給平達(dá)公司。上訴人黃某1向符建表態(tài)過(guò)，事情辦成后，弟兄們都會(huì)有好處。符建也向海汽總公司總經(jīng)理表示促成該事后會(huì)有好處。轉(zhuǎn)讓成功之后，上訴人按照符建指定的帳戶，于2003年11月24日、2004年1月4日先后兩次從490萬(wàn)元中將180萬(wàn)元轉(zhuǎn)至深圳鷹瑞實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司帳戶里給符建等人作為好處費(fèi)，符收到該款后，將人民幣70萬(wàn)元送給陳金福，余下的110萬(wàn)元由符建作為中間人好處費(fèi)留下，后又由黃某1從符建手中借回使用。
文昌市政府發(fā)現(xiàn)此情況后，2004年6月9日，文昌市交通局以文交字（2004）38號(hào)文件廢止了給平達(dá)公司100輛出租小汽車的經(jīng)營(yíng)權(quán)批文，致使海汽公司與平達(dá)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的履行出現(xiàn)糾紛。事情敗露后，陳金福將70萬(wàn)元退回給符建，后符又以他人名義退回文昌公司。案發(fā)后，黃某1將其取得的420萬(wàn)元退交文昌市人民檢察院。
以上事實(shí)，有以下證據(jù)證實(shí)：
（一）上訴人黃某1的供述與辯解，證實(shí)：①平達(dá)公司法人代表黃俊雯和股東黃劍飛沒(méi)有參與申請(qǐng)100輛出租小汽車經(jīng)營(yíng)權(quán)的轉(zhuǎn)讓工作，是由我一手操作的。他們也沒(méi)有授權(quán)我來(lái)操做這件事。黃俊雯、黃劍飛沒(méi)有得到錢，也不知道這490萬(wàn)元的用途。②符建與鄭紹儀幫我出點(diǎn)子，聯(lián)系及疏通海汽總公司方的關(guān)系來(lái)促成轉(zhuǎn)讓的事，并在事辦成后（出租小汽車經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)讓辦成后），其是根據(jù)鄭紹儀、符建他們所指定的賬戶匯180萬(wàn)到深圳提取現(xiàn)金，作為他們的好處費(fèi)。③海汽總公司共付490萬(wàn)元給平達(dá)公司。④由于我轉(zhuǎn)讓100輛小汽車經(jīng)營(yíng)權(quán)給海氣總公司發(fā)生糾紛后，符建、鄭紹儀他們害怕，就將110萬(wàn)元退回給其本人，并告知70萬(wàn)元已送給老大（指陳金福）的事實(shí)。
（二）證人證言
1、證人陳金福的證言，證實(shí)：①在簽訂出租小汽車轉(zhuǎn)讓合同之前，符建暗示過(guò)我事成后會(huì)給我好處。簽訂合同并付款給對(duì)方后，符建給過(guò)我好處費(fèi)70萬(wàn)元，我心里明白是對(duì)方公司給的好處費(fèi)。②平達(dá)公司以每輛4．9萬(wàn)元價(jià)格將100輛出租小汽車的經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)讓給海汽公司，共計(jì)490萬(wàn)元。③文昌市交通局下文廢止平達(dá)公司的出租車批文后，海汽總公司與平達(dá)公司轉(zhuǎn)讓協(xié)議引起糾紛，我感到問(wèn)題的嚴(yán)重性，為了妥善處理此事，我打電話給符建，叫他拿70萬(wàn)元退回，當(dāng)時(shí)我擔(dān)心平達(dá)公司不講信用，就讓符建把錢直接退回文昌分公司。
2、證人符建的證言，證實(shí)：①黃某1叫其本人和鄭紹儀出點(diǎn)子，聯(lián)系及疏通海汽總公司方的關(guān)系來(lái)促成轉(zhuǎn)讓小汽車經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)一事，并在多次喝茶的時(shí)候說(shuō)，如果事情辦成了，弟兄們都會(huì)有好處。②其曾要求陳金福促成此事，并向暗示陳金福事情成功了大家都會(huì)有好處費(fèi)的。③黃某1給180萬(wàn)好處費(fèi)后，其分兩次共送給陳金福70萬(wàn)元。④轉(zhuǎn)讓一事發(fā)生糾紛后，陳金福就分兩次把這70萬(wàn)元退還給我了，叫其直接退回文昌公司。⑤其通過(guò)朋友許乾山幫忙，以黃俊雯的名義將這70萬(wàn)元轉(zhuǎn)賬到海南省汽車運(yùn)輸總公司文昌公司的銀行賬戶里的事實(shí)。
3、證人鄭紹儀的證言，證實(shí)：其和黃某1、符建三個(gè)人第一次在海府路省彩票中心附近茶藝館喝茶的時(shí)候，黃某1說(shuō)正在辦理文昌出租車經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)讓的事情，轉(zhuǎn)到深圳的錢180萬(wàn)元是要交給符建做活動(dòng)經(jīng)費(fèi)疏通海汽公司有關(guān)方面用的，所以我從深圳取回180萬(wàn)元以后就沒(méi)有交給黃某1，而是直接交給符建了以及其從來(lái)沒(méi)有與黃某1借過(guò)錢的事實(shí)。
4、證人黃劍鋒的證言，證實(shí)：①海南平達(dá)汽車有限公司與海南金泉礦品廠沒(méi)有業(yè)務(wù)來(lái)往。②海南平達(dá)汽車有限公司匯190萬(wàn)元給海南金泉礦品廠是歸還其組建時(shí)借海南金泉礦品廠的錢。
5、證人黃澤堅(jiān)的證言，證實(shí)：①深圳市鷹瑞實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司跟海南金泉礦品廠及海南僑友實(shí)業(yè)有限公司沒(méi)有任何業(yè)務(wù)關(guān)系。②海南金泉礦品廠匯入80萬(wàn)元、海南僑友實(shí)業(yè)有限公司匯100萬(wàn)元到深圳鷹瑞實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司是因妻子的哥哥趙益軍說(shuō)他有個(gè)姓鄭的朋友想在深圳做生意，但沒(méi)有在深圳的賬戶而借給趙的。不清楚這些資金的真正用途。
6、證人趙益軍的證言，證實(shí)：①深圳市鷹瑞實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司與海南金泉礦品廠以及海南僑友實(shí)業(yè)有限公司沒(méi)有業(yè)務(wù)往來(lái)。②趙益軍因其朋友鄭紹儀說(shuō)想在深圳做生意但沒(méi)有在深圳的賬戶，于是跟其妹夫黃澤堅(jiān)借用深圳市鷹瑞實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司的賬戶，共為鄭紹儀先后轉(zhuǎn)賬180萬(wàn)元，這180萬(wàn)元是海南金泉礦品廠和海南僑友實(shí)業(yè)有限公司轉(zhuǎn)，其中，海南金泉礦品廠于2003年11月24日轉(zhuǎn)賬80萬(wàn)，海南僑友實(shí)業(yè)有限公司于2004年1月4日轉(zhuǎn)賬100萬(wàn)。趙益軍不清楚這資金的真正用途。③180萬(wàn)元全部交給符建的事實(shí)。
7、證人黃海雷的證言，證實(shí)：①海南金泉礦品廠與海南平達(dá)汽車有限公司沒(méi)有任何業(yè)務(wù)關(guān)系。②海南金泉礦品廠的印鑒是黃海雷提供給黃某1的，但黃海雷不清楚黃某1拿去以海南金泉礦品廠的名義匯款給深圳鷹瑞實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司，深圳鷹瑞實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司跟海南金泉礦品廠沒(méi)有業(yè)務(wù)關(guān)系。③海南平達(dá)汽車有限公司匯給海南金泉礦品廠的匯款是歸還其借海南金泉礦品廠的錢。
8、證人黃俊雯的證言，證實(shí)：①海南平達(dá)汽車有限公司沒(méi)有開過(guò)股東會(huì)議決定過(guò)任何事項(xiàng)。②我不清楚，也沒(méi)有委托其他人將海南平達(dá)汽車有限公司取得100輛出租小汽車經(jīng)營(yíng)權(quán)及該公司股權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給海南省汽車運(yùn)輸總公司。③我沒(méi)有委托其他人以黃俊雯的名退70萬(wàn)元給海南汽車運(yùn)輸總公司文昌公司的事實(shí)。④我不清楚海南平達(dá)汽車轉(zhuǎn)讓小汽車經(jīng)營(yíng)權(quán)得款490萬(wàn)元的實(shí)際使用情況。
9、證人黃劍飛的證言，證實(shí)：①海南平達(dá)汽車有限公司有兩個(gè)股東，即我及我弟黃俊雯兩個(gè)股東，法人代表是黃俊雯。②我公司沒(méi)有討論決定把100輛出租小汽車經(jīng)營(yíng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓給海南省汽車運(yùn)輸總公司。③我不清楚轉(zhuǎn)讓小汽車經(jīng)營(yíng)股權(quán)款的使用情況。
10、證人許乾山的證言，證實(shí)：2004年5、6月份時(shí)曾受符建委托在屯昌工商銀行以黃俊雯的名義存入70萬(wàn)元，存錢幾天之后，又把這筆70萬(wàn)元轉(zhuǎn)到海南省汽車運(yùn)輸總公司文昌公司賬戶。
11、證人莫紅志的證言，證實(shí)：①平達(dá)公司以每輛4．9萬(wàn)元的價(jià)格將100輛出租小汽車的經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)讓給海汽總公司，共計(jì)490萬(wàn)元。②在該100輛出租小汽車的經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)讓過(guò)程中，平達(dá)公司方自始至終都是由黃某1操作經(jīng)辦的。③該100輛出租小汽車的經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)讓一事文昌市交通局沒(méi)有知道。
12、證人符興穎的證言，證實(shí)：平達(dá)公司以每輛4．9萬(wàn)元的價(jià)格將100輛出租小汽車的經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)讓給海汽總公司，共計(jì)490萬(wàn)元。
13、證人謝明的證言，證實(shí)：①我局經(jīng)討論決定并以文交字［2003］57號(hào)文批準(zhǔn)平達(dá)公司經(jīng)營(yíng)100輛出租小汽車，本人在將文交給老黃時(shí)，親自對(duì)老黃說(shuō)過(guò)經(jīng)營(yíng)權(quán)不能私自轉(zhuǎn)讓。②平達(dá)公司將100輛出租小汽車的經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)讓給海汽總公司一事文昌市交通局沒(méi)有知道。③后來(lái)我局發(fā)現(xiàn)平達(dá)公司將100輛出租小汽車的經(jīng)營(yíng)權(quán)私自轉(zhuǎn)讓給海汽總公司后，就下文撤銷文交字［2003］57號(hào)批準(zhǔn)文書。
14、證人林尤輝的證言，證實(shí)：①我局經(jīng)討論決定并以文交字［2003］57號(hào)文批準(zhǔn)平達(dá)公司經(jīng)營(yíng)100輛出租小汽車。②平達(dá)公司將100輛出租小汽車的經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)讓給海汽總公司一事文昌市交通局沒(méi)有知道。③后來(lái)我局發(fā)現(xiàn)平達(dá)公司將100輛出租小汽車的經(jīng)營(yíng)權(quán)私自轉(zhuǎn)讓給海汽總公司后，就下文撤銷文交字［2003］57號(hào)批準(zhǔn)文書。
（三）書證
1、文昌市交通局文件，證實(shí)：（1）平達(dá)汽車有限公司獲得了100輛小汽車的經(jīng)營(yíng)權(quán)（文交字［2003］57號(hào)）；（2）廢止了文交字［2003］57號(hào)文的內(nèi)容（文交字［2004］38號(hào)）
2、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書，證實(shí)：海南省汽車運(yùn)輸總公司和海南平達(dá)汽車有限公司簽訂了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書。
3、海南平達(dá)汽車有限公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、機(jī)構(gòu)代碼等有關(guān)資料，證實(shí)：（ｌ）平達(dá)汽車有限公司的法人代表是黃俊雯、股東是黃劍飛；（2）黃某1沒(méi)有擔(dān)任海南平達(dá)汽車有限公司的任何職務(wù)。
4、海南省汽車運(yùn)輸總公司文昌公司的付款憑證、進(jìn)帳單和電匯憑證，證實(shí)：海南省汽車運(yùn)輸總公司文昌公司在2003年11月14日、2004年1月2日和5日共匯490萬(wàn)元給平達(dá)汽車有限公司。
5、海南平達(dá)汽車有限公司的對(duì)賬單，證實(shí)：（1）海南平達(dá)汽車有限公司收到了海南汽車運(yùn)輸有限公司的490萬(wàn)元；（2）2003年11月19日，海南平達(dá)汽車有限公司把300萬(wàn)元轉(zhuǎn)到海南僑友實(shí)業(yè)有限公司，把190萬(wàn)元轉(zhuǎn)到海南金泉礦品廠。
6、海南僑友實(shí)業(yè)有限公司的存款對(duì)賬單，證實(shí)：（1）2003年11月19日，收到平達(dá)汽車有限公司轉(zhuǎn)來(lái)的300萬(wàn)元。（2）2004年1月4日轉(zhuǎn)出100萬(wàn)元到深圳鷹瑞實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司。
7、海南金泉礦品廠的存款對(duì)賬單，證實(shí)：（1）2004年1月2日、2004年1月9日，從海南平達(dá)汽車有限公司轉(zhuǎn)出共190萬(wàn)元到海南金泉礦品廠。（2）2003年11月23日海南金泉礦品廠電匯80萬(wàn)到深圳鷹瑞實(shí)業(yè)有限公司。
8、銀行轉(zhuǎn)賬單和電匯憑證，證實(shí)：（ｌ）海南平達(dá)汽車有限公司轉(zhuǎn)賬300萬(wàn)到海南僑友實(shí)業(yè)有限公司。（2）海南平達(dá)汽車有限公司轉(zhuǎn)190萬(wàn)到海南金泉礦品廠。（3）海南金泉礦品廠轉(zhuǎn)賬80萬(wàn)元到深圳鷹瑞實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司。（4）海南僑友實(shí)業(yè)有限公司轉(zhuǎn)賬100萬(wàn)元到深圳鷹瑞實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司。
9、現(xiàn)金存款憑條和存款憑證，證實(shí)：2006年4月21日以黃俊雯之名轉(zhuǎn)賬70萬(wàn)到海南汽車運(yùn)輸有限公司文昌公司的賬戶。
10、常住人口登記表，證實(shí)：被告人黃某1的身份及年齡，黃某1出生時(shí)間為1942年2月28日。犯罪時(shí)已滿18周歲，符合承擔(dān)刑事責(zé)任年齡。
以上證據(jù)經(jīng)過(guò)一、二審開庭舉證質(zhì)證，來(lái)源合法，真實(shí)可靠，足以證實(shí)以上事實(shí)，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人（原審被告人）黃某1為了達(dá)到將交通管理部門準(zhǔn)許平達(dá)公司經(jīng)營(yíng)100輛出租小汽車的批文以股權(quán)形式轉(zhuǎn)讓海汽總公司以獲取不正當(dāng)利益的目的，通過(guò)中間人符建從中活動(dòng)促成了該項(xiàng)協(xié)議的簽訂，當(dāng)其從海汽總公司獲得490萬(wàn)元人民幣后，從中將180萬(wàn)元好處費(fèi)送給符建，并由符建將70萬(wàn)元送給海汽總公司總經(jīng)理陳金福，其行為已構(gòu)成了行賄罪，應(yīng)依法懲處。上訴人和辯護(hù)人認(rèn)為，上訴人與陳金?；ゲ唤佑|，送錢是符建的行為，上訴人沒(méi)有行賄之故意和行為，故不構(gòu)成行賄罪。經(jīng)查，上訴人與中間活動(dòng)人符建多次商談，二者用金錢活動(dòng)指向了一個(gè)明確的對(duì)象，即是海汽總公司負(fù)責(zé)人，并非上訴人交中間介紹費(fèi)給符建而由符建去聯(lián)系社會(huì)上任何一家公司進(jìn)行交易，即二人行為指向是清楚的，行賄的對(duì)象是確定的，不能以上訴人與受賄人未接觸為由否定其客觀聯(lián)系，法律并不要求行賄者和受賄者一定要接觸并直接確定數(shù)額作為行賄罪構(gòu)成的客觀要件。雖然送給陳金福的70萬(wàn)元是由符建單方?jīng)Q定，但沒(méi)有上訴人先送180萬(wàn)元給符建并要求符去活動(dòng)海汽總公司總經(jīng)理這一前提，就不可能有陳金福受賄70萬(wàn)元這一結(jié)果，因而，上訴人與受賄人的行為，是通過(guò)中間人符建來(lái)實(shí)現(xiàn)的，兩公司達(dá)成協(xié)議交易的結(jié)果，與上訴人送去的好處費(fèi)密不可分，因而，黃某1必須對(duì)中間人送給陳金福的70萬(wàn)元承擔(dān)刑事法律后果。上訴人提出轉(zhuǎn)出的180萬(wàn)元并非給符建等人的好處費(fèi)，而是商意周轉(zhuǎn)的需要。但上列證據(jù)，均否定了黃的這一辯解意見，而上訴人又沒(méi)有證據(jù)予以佐證，故不予采信。但是原審判決認(rèn)定上訴人是行賄180萬(wàn)元而不是70萬(wàn)元，與事實(shí)和相關(guān)法律存在沖突：一是陳金福只收到70萬(wàn)元，而行賄者行賄卻是180萬(wàn)元，不一致；二是原審將沒(méi)有接受轉(zhuǎn)讓決定權(quán)或參與權(quán)的介紹行賄人符建也列為共同受賄人，與關(guān)于受賄罪的法律界定相矛盾，介紹行賄人一般都從中獲取不正當(dāng)利益，但此利益不能作為受賄行為認(rèn)定，故也就不屬于行賄者的行賄數(shù)額。因此，原審認(rèn)定上訴人行賄數(shù)額為180萬(wàn)元應(yīng)糾正為70萬(wàn)元人民幣。關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)罪，原審法院認(rèn)為，黃某1私下轉(zhuǎn)讓100輛出租車的經(jīng)營(yíng)權(quán)，違反了建設(shè)部發(fā)布的《城市公共營(yíng)運(yùn)交通經(jīng)營(yíng)權(quán)有償出讓和轉(zhuǎn)讓的若干規(guī)定》和國(guó)務(wù)院辦公廳頒布的五部委《關(guān)于清理整頓城市出租汽車等公共客運(yùn)交通的意見》的行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，以股權(quán)轉(zhuǎn)讓掩蓋非法目的，其行為已構(gòu)成了非法經(jīng)營(yíng)罪。經(jīng)查，其行為雖然違反了所屬國(guó)務(wù)院的部門規(guī)章和意見，但仍未違反法律或行政法規(guī)，上述建設(shè)部和五部委的規(guī)定及意見仍未在立法上上升為國(guó)務(wù)院頒布的強(qiáng)制性行政法規(guī)，從刑法第二百二十五條第（二）項(xiàng)看，行為人只有違反法律或行政法規(guī)才可能構(gòu)成本罪，因此，從形式上、客觀行為上和法律上看，上訴人的這一行為，尚未構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。雖然未將黃的行為上升為刑事違法，但也不能認(rèn)定其是正當(dāng)?shù)模驗(yàn)橐堰`反了有關(guān)行業(yè)的規(guī)章和意見。上訴人及其辯護(hù)人在非法經(jīng)營(yíng)罪方面的主要辯護(hù)意見正確，應(yīng)予采納，關(guān)于該行為完全合法正當(dāng)?shù)霓q護(hù)意見是錯(cuò)誤的，不能采信。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條第（二）項(xiàng)和《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十九條、第三百九十條第一款之規(guī)定，判決如下；
二審裁判結(jié)果
一、撤銷海南省文昌市人民法院（2007）文刑初字第120號(hào)刑事判決；
二、上訴人（原審被告人）黃某1犯行賄罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即從二00七年八月十一日起至二00九年十月二十四日止）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)伍科富
審判員伍中寬
審判員劉惠瓊
裁判日期
二00八年五月十六日
書記員
書記員高譜捷
