審理法院：西安市中級人民法院
案 號：（2015）西中刑二初字第00029號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2015-07-27
審理經(jīng)過
陜西省西安市人民檢察院以西檢訴二刑訴（2015）30號起訴書指控被告人黃某1、高某犯非法經(jīng)營罪，于2015年5月15日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，于2015年6月12日、7月7日二次公開開庭對本案進(jìn)行了審理。陜西省西安市人民檢察院檢察員屈運(yùn)祥出庭支持公訴，被告人黃某1及其辯護(hù)人、被告人高某到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
陜西省西安市人民檢察院起訴書指控，西安市煙草專賣局稽查人員接群眾舉報，于2014年10月15日在被告人高某租用的西安市西倉西巷庫房、西安市灞橋區(qū)灞橋正街庫房等處查獲9個品種的卷煙共計390條，價值7.3997萬元。在偵查中發(fā)現(xiàn)高某的卷煙由被告人黃某1提供。2014年11月22日，偵查人員在廣州市白云區(qū)集賢莊村黃某1租用的庫房內(nèi)查獲10個品種的卷煙共計423條，價值18.32萬元。同日，偵查人員又在西安市蓮湖區(qū)勞動路民航大廈附近的雁翔煙酒店，查獲黃某1提供給該煙酒店店主謝建立的“芙蓉王”卷煙90條，價值2.07萬元。經(jīng)陜西省煙草質(zhì)量監(jiān)督監(jiān)測站鑒別檢驗，以上查獲的卷煙均為假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙。為證實上述指控，檢察機(jī)關(guān)當(dāng)庭出示了西安市煙草專賣局檢查（勘驗）筆錄、西安市煙草專賣局核價單、陜西省煙草質(zhì)量監(jiān)督監(jiān)測站《鑒別檢驗報告》、查獲的非法卷煙及現(xiàn)場照片、二被告人的戶籍證明、證人證言及二被告人的供述等證據(jù)。據(jù)此，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人黃某1、高某違反國家煙草專賣法規(guī)定，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法經(jīng)營煙草專賣品，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，被告人黃某1犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重，被告人高某犯罪情節(jié)嚴(yán)重，提請依法判處。
一審答辯情況
被告人黃某1辯稱，在廣州市白云區(qū)集賢莊村查獲的假煙不是他的，是余姓男子的，他只是負(fù)責(zé)發(fā)貨，請求對其從輕處罰。
其辯護(hù)人辯稱，起訴書指控被告人黃某1犯非法經(jīng)營罪事實不清，罪名有誤，黃某1的行為構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪，被告人高某處查獲的假煙不應(yīng)計入黃某1的犯罪數(shù)額，本案犯罪數(shù)額有誤，應(yīng)以被告人供述的實際銷售價格認(rèn)定；被告人黃某1的行為屬于犯罪未遂，且其能如實供述犯罪罪行，請求對其從輕處罰。
被告人高某當(dāng)庭表示認(rèn)罪，未作辯解。
本院查明
經(jīng)審理查明，被告人高某的妻子崔某因販賣假煙于2013年9月25日被我院以非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑八個月，并處罰金人民幣一萬元。2014年7月，被告人高某購進(jìn)假煙繼續(xù)販賣。2014年10月15日，西安市煙草專賣局稽查人員接群眾舉報，在被告人高某租用的西安市西倉西巷庫房、西安市灞橋區(qū)灞橋正街庫房等處查獲好貓（猴王磨砂）牌香煙64條、黃鶴樓（硬金砂）牌香煙17條、芙蓉王（硬）牌香煙134條、利群（新版）牌香煙55條、白沙（精品二代）牌香煙36條、云煙牌（紫）香煙21條、中華（軟）牌香煙17條、中華（硬）牌香煙19條，JOHN牌香煙27條，經(jīng)檢驗，均為假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙，以上9個品種的卷煙共計390條，經(jīng)對查獲的卷煙進(jìn)行核價，價值人民幣73997元，并將被告人高某抓獲。根據(jù)高某的供述，偵查機(jī)關(guān)鎖定制售假煙的被告人黃某1，于2014年11月22號抓獲被告人黃某1，并在廣州市白云區(qū)集賢莊村現(xiàn)場查扣用于制假的包裝、打碼、噴碼機(jī)等物品以及蘇煙66條，玉溪（硬）牌香煙24條，中華（硬）牌香煙56條、中華（軟）牌香煙122條，黃鶴樓1916香煙20條，玉溪（軟）牌香煙44條，云煙（軟珍品）牌香煙29條，云煙（硬珍品）牌香煙8條，紅河牌香煙4條，黃鶴樓（軟藍(lán)）牌香煙50條，經(jīng)檢驗，均為假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙，以上10個品種的卷煙共計423條，經(jīng)對查獲的卷煙進(jìn)行核價，價值人民幣183200元。同日，偵查機(jī)關(guān)在西安勞動路甲2號雁翔煙酒經(jīng)營者謝建立店門口陜A×××××車內(nèi)查扣黃某1托運(yùn)至西安的芙蓉王90條，經(jīng)檢驗，均為假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙，經(jīng)對查獲的卷煙進(jìn)行核價，價值人民幣20700元。
綜上，被告人黃某1非法經(jīng)營假煙價值人民幣203900元；被告人高某非法經(jīng)營假煙價值人民幣73997元。
上述事實，有下列經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的證據(jù)證實，本院予以確認(rèn)：
1、案件移送函、立案決定書和抓獲經(jīng)過、偵查機(jī)關(guān)所做的情況說明，證明了案件的由來和偵破經(jīng)過。
2、西安市煙草專賣局高新分局檢查（勘驗）筆錄、先行登記保存通知書、委托保管清單、涉案物品移交清單、入庫單，證明2014年10月15日，該局稽查人員在西安市蓮湖區(qū)西倉西巷34號二樓庫房、西倉北巷鳥市及灞橋區(qū)灞橋街道一麻將館內(nèi)查獲好貓（猴王磨砂）牌香煙64條、黃鶴樓（硬金砂）牌香煙17條、芙蓉王（硬）牌香煙134條、利群（新版）牌香煙55條、白沙（精品二代）牌香煙36條、云煙牌（紫）香煙21條、中華（軟）牌香煙17條、中華（硬）牌香煙19條，JOHN牌香煙27條，以上合計9個品種、390條，經(jīng)被告人高某簽字確認(rèn)。
3、陜西省煙草專賣行政執(zhí)法抽樣清單和陜西省煙草質(zhì)量監(jiān)督監(jiān)測站鑒別檢驗報告，證明被告人高某處查獲的8個品種計363條卷煙（不包括27條JOHN牌香煙）均為假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙。
4、西安市煙草專賣局高新分局先行登記保存物品核價單和2014年下半年陜西省卷煙價格目錄，證明被告人高某處查獲的9個品種、390條卷煙（包括27條JOHN牌香煙），價值人民幣73997元。
5、被告人高某指認(rèn)其放置假煙的庫房和假冒卷煙的照片。
6、扣押物品清單和西安市煙草專賣局高新分局先行登記保存物品核價單、2014年下半年陜西省卷煙價格目錄，證明偵查人員從廣州市白云區(qū)集賢莊村被告人黃某1處扣押蘇煙66條，玉溪（硬）牌香煙24條，中華（硬）牌香煙56條、中華（軟）牌香煙122條，黃鶴樓1916香煙20條，玉溪（軟）牌香煙44條，云煙（軟珍品）牌香煙29條，云煙（硬珍品）牌香煙8條，紅河牌香煙4條，黃鶴樓（軟藍(lán)）牌香煙50條。以上共計423條。并扣押打碼機(jī)一臺、電腦一臺、封包機(jī)二臺，燙斗一部，包裝機(jī)二個，條碼盒二個。經(jīng)被告人黃某1簽字確認(rèn)。
7、陜西省煙草質(zhì)量監(jiān)督監(jiān)測站鑒別檢驗報告，證明從被告人黃某1處查獲的423條卷煙均為假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙。
8、西安市煙草專賣局高新分局先行登記保存物品核價單，證明黃某1處查獲的423條假冒卷煙價值人民幣183200元。
9、西安市煙草專賣局高新分局檢查（勘驗）筆錄、先行登記保存批準(zhǔn)書及卷煙入庫單，證明2014年11月22日13時，西安市煙草專賣局高新分局在勞動路民航大廈樓下陜A×××××起亞獅跑汽車后備箱內(nèi)查獲芙蓉王90條，經(jīng)現(xiàn)場勘驗，該批卷煙使用燈具箱包裝，當(dāng)事人謝建立無法提供供貨證明。
10、陜西省煙草專賣行政執(zhí)法抽樣清單、陜西省煙草質(zhì)量監(jiān)督監(jiān)測站鑒別檢驗報告、西安市煙草專賣局高新分局先行登記保存物品核價單、2014年下半年陜西省卷煙價格目錄，證明從謝建立處查獲的90條芙蓉王牌卷煙為假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙，單價230元，90條共計價值20700元。
11、被告人黃某1指認(rèn)制作假煙工具、外包裝及其存放的假煙的照片。
12、由被告人黃某1提供的，寄件人為江生，收件人為西安市蓮湖區(qū)鏡元路新元鮮粥城王力宏的三份韻達(dá)快遞貨運(yùn)單和煙草高新分局提供的韻達(dá)快遞單復(fù)印件、謝建立處查獲的韻達(dá)快遞單照片和塑料玩具紙箱的包裝材料，寄件人均為江生，電話號碼136××××3936，收件人王力宏，電話號碼182××××1358。收件人地址為陜西省西安市蓮湖區(qū)鏡園路鮮粥城旁。上述證據(jù)能相互印證。
13、二被告人的戶籍證明，證實二被告人犯罪時已達(dá)到刑事責(zé)任年齡。
14、證人郭某、馮某（廣州韻達(dá)快遞長虹分部工作人員）的辨認(rèn)筆錄，證明黃某1于2013年9月至2014年10月在他們快遞分部發(fā)過貨。
15、證人崔某（被告人高某之妻）證言，證明她沒有煙草專賣零售許可證。
16、證人謝某證言，證明他在西安勞動南路甲2號經(jīng)營雁翔煙酒商店。2014年11月22日13時左右，在他的雁翔煙酒店門口陜A×××××起亞獅跑轎車后備箱查獲的90條芙蓉王（硬）卷煙。是他幫老鄉(xiāng)“大須”（具體姓名不詳）收的貨。
17、證人李某（廣州市白云區(qū)集賢莊54號樓管理人員）的證言、辨認(rèn)筆錄和辨認(rèn)照片，證明黃某12014年9月15日在其處租了202號房，租了三個月。
18、被告人黃某1供述，他庫房里查獲的香煙是在廣州同和地鐵口從一個余姓男子處拉的。2014年11月20日他在廣州長紅村韻達(dá)快遞往西安蓮湖區(qū)鏡園路新元鮮粥城旁的收件人王力宏發(fā)了90條芙蓉王假煙，30條一箱，用兩層包裝箱包裝，里面是多維蛋奶紙箱，外面用塑料玩具紙箱包裝，發(fā)貨時填寫快遞單寄件人的姓名是“江生”。一個叫“姑”的女的是他的上線，替他聯(lián)系買家，他庫房內(nèi)的假煙是姓余的在廣州地鐵樓賣給他的，他的庫房里查扣的打碼機(jī)，電腦，封包機(jī)，燙斗，包裝機(jī)，條碼盒都是他從網(wǎng)上購買的，都是由他一個人完成操作的。
19、被告人高某供述，2014年7月，他在五路口天橋從一陳姓男子處買了了中華、芙蓉王等品牌的340余條香煙，每條加20元在西倉賣，他儲存假煙的庫房在西倉西巷34號二樓，他沒有煙草零售許可證。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，被告人黃某1、高某違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，經(jīng)營國家專營、專賣的煙草制品，且經(jīng)營的煙草制品為假冒注冊商標(biāo)的偽劣卷煙，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。西安市人民檢察院指控被告人高某犯罪事實成立，罪名及適用法律正確，應(yīng)予以支持，指控被告人黃某1罪名及適用法律正確，應(yīng)予以支持，惟指控被告人黃某1向被告人高某銷售價值73997元的假冒香煙證據(jù)不足，不予認(rèn)定。對被告人黃某1提出在廣州市白云區(qū)集賢莊村查獲的假煙不是他的，是余姓男子的，他只是負(fù)責(zé)發(fā)貨，請求對其從輕處罰的辯解，經(jīng)查，廣州市白云區(qū)集賢莊假煙查獲地的樓層管理人員李某的證言、辨認(rèn)筆錄和辨認(rèn)照片證明黃某1就是租房之人，被告人黃某1被抓獲時對查獲的假煙、包裝材料、制假工具逐一做了指認(rèn)，且其也曾在偵查機(jī)關(guān)做過他庫房里查獲的香煙是他在廣州同和地鐵口從一個余姓男子處購得的供述，上述證據(jù)能相互印證，足以證明在廣州市白云區(qū)集賢莊村查獲的假煙系被告人黃某1本人所有，故其該辯解不能成立，本院不予采納；對其辯護(hù)人辯稱，起訴書指控被告人黃某1犯非法經(jīng)營罪罪名有誤，應(yīng)認(rèn)定為銷售偽劣產(chǎn)品罪，其行為屬于犯罪未遂，且能如實供述犯罪罪行，請求對其從輕處罰的辯護(hù)意見，經(jīng)查，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定，行為人實施非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣制品犯罪，同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪、非法經(jīng)營罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，本案中被告人黃某1犯罪數(shù)額203900元，以非法經(jīng)營罪處罰較重，故應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰，非法經(jīng)營罪屬于行為犯，不存在犯罪未遂，故其辯護(hù)人該項辯護(hù)意見不能成立，本院不予采納；對其辯護(hù)人提出本案認(rèn)定事實有誤，應(yīng)以被告人黃某1供述的實際銷售價格認(rèn)定本案犯罪數(shù)額的辯護(hù)意見，經(jīng)查，因為黃某1在購進(jìn)假煙的過程中沒有記賬憑證等證據(jù)，僅憑其口供這一孤證無法查清假煙的實際銷售價格，依照最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定，查獲的未銷售的偽劣卷煙無法查清實際銷售價格，有品牌的，按照該品牌卷煙省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價格計算，本案按照西安市煙草專賣局高新分局先行登記保存物品核價單、2014年下半年陜西省卷煙價格目錄認(rèn)定本案假煙價格是符合法律規(guī)定的，故其該上訴理由與法相悖，不能成立，本院不予采納；被告人黃某1的辯護(hù)人提出被告人高海峰處查獲的假煙不應(yīng)計入黃某1的犯罪數(shù)額的辯護(hù)意見，經(jīng)查，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明從被告人高某處查獲的假冒卷煙均為被告人黃某1提供，且被告人黃某1提供給高某假冒卷煙的數(shù)量、品牌均無法查清，應(yīng)從起訴書中指控被告人黃某1的犯罪數(shù)額中予以減除，其辯護(hù)人該項辯護(hù)意見，本院予以采納。為維護(hù)國家煙草專賣制度和卷煙銷售市場的正常秩序，嚴(yán)厲打擊販賣假冒卷煙犯罪活動，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第五十二條、第五十三條、第六十四條及最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條、第五條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人黃某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年六個月（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年11月23日起至2018年5月22日止），并處罰金人民幣五萬元（限判決生效后，三個月內(nèi)繳納）。
二、被告人高某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十個月（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年10月16日起至2015年8月15日止），并處罰金人民幣一萬元（限判決生效后，三個月內(nèi)繳納）。
三、扣押在案的假冒卷煙由公安機(jī)關(guān)依法予以銷毀。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向陜西省高級人民法院提起上訴。書面上訴的，應(yīng)提交上訴狀正本一份，副本兩份。
審判人員
審判長陳子欣
審判員戚利賓
人民陪審員梁秀蘭
裁判日期
二〇一五年七月二十七日
書記員
書記員李晨
