審理法院：永州市中級人民法院
案 號：（2017）湘11刑終309號
案件類型：刑事
案 由：非法持有毒品罪
裁判日期：2017-10-19
審理經(jīng)過
上述三原審被告人因涉嫌犯非法經(jīng)營罪于2015年7月31日被永州市公安局冷水灘分局刑事拘留，同日被該局決定監(jiān)視居住。
二審請求情況
永州市冷水灘區(qū)人民法院審理永州市冷水灘區(qū)人民檢察院指控原審被告人雷某昆、蔣某、雷某元、馮某、蔣某芳犯非法經(jīng)營罪一案，于二○一七年五月十日作出（2017）湘1103刑初448號刑事判決。原審被告人雷某昆不服，于2017年5月13日提出上訴。永州市冷水灘區(qū)人民檢察院于同月16日提出抗訴。永州市冷水灘區(qū)人民法院于同年7月12日移送案卷，本院于同日立案受理。同年8月1日永州市人民檢察院借閱案卷，同年9月11日歸還案卷。本院受理后，依法組成合議庭，于同年10月10日在本院刑事審判庭公開開庭審理了本案。永州市人民檢察院指派檢察員唐建球出庭履行職務，上訴人（原審被告人）雷某昆及其辯護人唐保國、原審被告人蔣某、雷某元、馮某、蔣某芳到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
本院查明
永州市冷水灘區(qū)人民法院審理查明，2014年6月至2015年7月期間，被告人雷某昆、蔣某伙同雷某文（另案處理）在未經(jīng)國家相關(guān)部門許可的情況下，合伙出資開設了“發(fā)財網(wǎng)”網(wǎng)站非法銷售彩票，并先后招聘了被告人蔣某芳、雷某元、馮某等人推銷網(wǎng)絡彩票，聘請王某喜（另案處理）維護網(wǎng)絡運轉(zhuǎn)，上述被告人以互聯(lián)網(wǎng)為銷售渠道，非法銷售“排列5”、“3D”、“排列3”、“新時時彩”、“重慶時時彩”等品種的網(wǎng)絡彩票，經(jīng)營額達約4434萬元，其中雷某元非法獲利約24.9萬元、馮某非法獲利約14.4萬元、蔣某芳非法獲利約5萬元。在公安機關(guān)被告人上繳因非法經(jīng)營所得贓款的情況分別為：蔣某、雷某昆、雷某文上繳98.146萬元、雷某昆上繳80萬元、蔣某上繳80萬元、雷某元上繳7萬元、馮某上繳5萬元、蔣某芳上繳3萬元。后公安機關(guān)又追繳了雷某文80萬元、王某喜5萬元。
另查明，2015年7月28日，被告人雷某昆、蔣某、雷某元、馮某、蔣某芳被公安機關(guān)抓獲歸案，蔣某歸案后于2016年9月2日向永州市公安局冷水灘分局伊塘派出所檢舉譚某涉嫌非法持有毒品，譚某因涉嫌非法持有毒品罪于同日被永州市公安局冷水灘分局刑事拘留。
本院認為
永州市冷水灘區(qū)人民法院認為，被告人雷某昆、蔣某、雷某元、馮某、蔣某芳違反國家規(guī)定，非法銷售彩票，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為均已構(gòu)成了非法經(jīng)營罪。本案系共同犯罪，被告人雷某昆、蔣某在共同犯罪中開設網(wǎng)站并聘請他人為其非法銷售彩票，起了主要作用，系主犯，應當按照其所參與的全部犯罪處罰。被告人雷某元、馮某、蔣某芳受被告人雷某昆、蔣某的指使參與實施非法銷售彩票，起了輔助、次要的作用，系從犯，依法應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。被告人雷某昆、蔣某、雷某元、馮某、蔣某芳犯罪后能如實供述自己的犯罪事實，認罪態(tài)度較好，依法可以從輕處罰。被告人蔣某到案后檢舉他人的犯罪行為，經(jīng)查證屬實，具有立功表現(xiàn)，依法可以從輕或者減輕處罰。被告人雷某昆、蔣某、雷某元、馮某、蔣某芳案發(fā)后積極退贓，亦可酌情從輕處罰。被告人蔣某的辯護人提出被告人蔣某具有立功表現(xiàn)、認罪態(tài)度較好，案發(fā)后積極退贓，請求法院從輕處罰的辯護意見，本院予以采納。根據(jù)被告人蔣某、雷某元、馮某、蔣某芳的犯罪情節(jié)，悔罪表現(xiàn)，具有的法定及酌定情節(jié)，對其適用緩刑不致再危害社會。據(jù)此，對被告人雷某昆適用《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項，第二十五條第一款，第二十六條第一、四款，第六十七條第三款，第六十一條，第六十二條，第五十二條，第五十三條,第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條之規(guī)定；對被告人蔣某適用《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項，第二十五條第一款，第二十六條第一、四款，第六十七條第三款，第六十八條，第六十一條，第六十二條，第五十二條，第五十三條，第七十二條第一、三款，第七十三條第二、三款，第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條，《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第五條之規(guī)定；對被告人雷某元、馮某、蔣某芳適用《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項，第二十五條第一款，第二十七條第一、二款，第六十七條第三款，第六十一條，第六十二條，第五十二條，第五十三條，第七十二條第一、三款，第七十三條第二、三款，第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條之規(guī)定，判決：一、被告人雷某昆犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣五十萬元。二、被告人蔣某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣四十五萬元。三、被告人雷某元犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年，并處罰金人民幣二十五萬元。四、被告人馮某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣十五萬元。五、被告人蔣某芳犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣五萬元。六、上述被告人的違法所得均予以沒收，上繳國庫。
二審裁判結(jié)果
原審被告人雷某昆上訴提出“我與蔣某在該案中所起作用相當，也有立功表現(xiàn)，認罪態(tài)度好，積極退贓，應與蔣某量刑一樣，請求判處緩刑”的理由。雷某昆的辯護人提出一致意見。
永州市冷水灘區(qū)人民檢察院抗訴提出“蔣某、雷某昆二人在該案中所起的作用相當，其基準刑應當一致。即使蔣某有立功表現(xiàn)，應當被判處三年以上有期徒刑，不應是有期徒刑三年，原判對蔣某量刑不恰當”的意見。
永州市人民檢察院《支持刑事抗訴意見書》與永州市冷水灘區(qū)人民檢察院抗訴意見基本一致。
原審被告人蔣某提出“我具有立功表現(xiàn)，認罪態(tài)度好，案發(fā)后積極退贓，原判量刑適當”的理由。
經(jīng)二審審理查明，2014年6月至2015年7月期間，上訴人（原審被告人）雷某昆、原審被告人蔣某伙同雷某文（另案處理）在未經(jīng)國家相關(guān)部門許可的情況下，合伙出資（雷某文出資12萬元，雷某昆出資10萬元，蔣某出資8萬元）開設了“發(fā)財網(wǎng)”網(wǎng)站非法銷售彩票，約定平均分配收入，并先后招聘了原審被告人蔣某芳、雷某元、馮某等人推銷網(wǎng)絡彩票，聘請王某喜（另案處理）維護網(wǎng)絡運轉(zhuǎn)，上述人員以互聯(lián)網(wǎng)為銷售渠道，非法銷售“排列5”、“3D”、“排列3”、“新時時彩”、“重慶時時彩”等品種的網(wǎng)絡彩票，經(jīng)營額達約4434萬元。其中雷某文、雷某昆、蔣某分別非法獲利約100萬元，雷某元非法獲利約24.9萬元、馮某非法獲利約14.4萬元、蔣某芳非法獲利約5萬元。上述人員在公安機關(guān)上繳非法經(jīng)營所得贓款的情況為：蔣某、雷某文、雷某昆共同上繳98.146萬元，另外，雷某昆還上繳80萬元、蔣某還上繳80萬元、雷某元上繳7萬元、馮某上繳5萬元、蔣某芳上繳3萬元。后公安機關(guān)又追繳了雷某文80萬元、王某喜5萬元。
另查明，2015年7月28日，雷某昆、蔣某、雷某元、馮某、蔣某芳被公安機關(guān)抓獲歸案。蔣某歸案后于2016年9月2日向永州市公安局冷水灘分局伊塘派出所檢舉譚某涉嫌非法持有毒品，譚某因涉嫌非法持有毒品罪于同日被永州市公安局冷水灘分局刑事拘留。雷某昆歸案后于2016年10月13日向永州市公安局冷水灘分局禁毒大隊檢舉胡某孝販賣毒品，胡某孝因涉嫌販賣毒品于2016年10月13日被永州市公安局冷水灘分局刑事拘留，永州市公安局冷水灘分局于同年11月8日將此案移送永州市零陵區(qū)人民檢察院審查起訴，永州市零陵區(qū)人民法院同年12月21日作出（2016）湘1102刑初413號刑事判決，以胡某孝犯販賣毒品罪，判處其有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣五千元。
證明上述事實的證據(jù)有：
1、戶籍證明，證明雷某昆、蔣某、雷某元、馮某、蔣某芳的身份情況。
2、抓獲經(jīng)過，證明雷某昆、蔣某、雷某元、馮某、蔣某芳是被抓獲歸案的。
3、扣押物品、文件清單，追繳決定書，湖南省非稅收入一般繳款書，證明雷某昆、蔣某、雷某元、馮某、蔣某芳退繳贓款情況。
4、盈利報表，證明雷某昆等人非法銷售彩票每天盈利情況。
5、網(wǎng)銀在線商戶記錄，證明2XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX5是雷某昆、蔣某等人專門接收發(fā)財網(wǎng)會員充值的網(wǎng)銀在線賬戶。
6、網(wǎng)銀在線賬號清單，證明系雷某昆、蔣某等人所聘請的員工用來接收工資的帳號。
7、職工工資發(fā)放表，證明業(yè)務員工資發(fā)放情況。
8、銀行卡賬戶詳細清單，證明發(fā)財網(wǎng)會員在2014年9月4日至2015年7月30日在線交易情況。
9、視聽資料光盤，證明公安機關(guān)訊問被告人的情況。
10、證人雷某、廖某、雷某金、陳某瓊、龍某榮、雷某、雷某榮的證言，證明他們是“發(fā)財網(wǎng)”的業(yè)務員，主要工作就是在網(wǎng)上跟別人聊天，拉人進入“發(fā)財網(wǎng)”，發(fā)展會員購買彩票。他們的工資是跟他們拉進來的會員的投注額掛鉤的。他們在前三個月是拿保底工資1500元+提成（業(yè)務量沒有超過10萬元，就只拿保底工資1500元，超過10萬元業(yè)務量的拿超過部分的1%提成+1500元），第四個月后業(yè)務員就只有提成工資拿了，即每個業(yè)務員的會員投注100萬之內(nèi)的，該業(yè)務員拿1%的提成，超過100萬元的部分拿1.5%的提成?！鞍l(fā)財網(wǎng)”的管理人員有雷某文、雷某昆、蔣某三人。銷售的彩票的種類有“排列5”、“3D”、“排列3”、“新時時彩”、“重慶時時彩”等。
11、證人蔣某鴻的證言，證明2014年以來他堂哥蔣某曾以各種名義讓他及他的同學蔣鵬英給蔣某辦理了銀行卡兩張，之后這兩張銀行卡一直都由蔣某在使用。用蔣某鴻的身份證辦理的卡號是6XXXXXXXXXXXXX82。
12、證人王某喜的證言，證明他是2014年11月由他表哥雷某文介紹到“發(fā)財網(wǎng)”從事網(wǎng)絡維護工作的。網(wǎng)絡如果出現(xiàn)故障或者網(wǎng)絡緩慢，他就要與香港的服務器提供商聯(lián)系解決網(wǎng)絡問題，維護網(wǎng)站的數(shù)據(jù)和后臺管理。2014年11月工資8000元，2014年12月至2015年6月每月工資10,000元，共計收入78,000元。
13、同案犯雷某文的供述，證明2014年6、7月份，他和蔣某、雷某昆合伙投資注冊了一個鑫隆網(wǎng)絡科技有限公司，公司法人代表卿某民（他們故意用他的名字注冊的），然后開設了一個彩票網(wǎng)站叫做“發(fā)財網(wǎng)”，在沒有國家相關(guān)授權(quán)的情況下在網(wǎng)上私自出售彩票。網(wǎng)站的出資情況是：他出資了12萬元，蔣某出資了8萬元，雷某昆出資了10萬元。雖然出資不同，但是說好三人平分收入。招聘了技術(shù)員王某喜，業(yè)務員蔣某芳、雷某元、馮某、雷某等人推銷網(wǎng)絡彩票。業(yè)務員前3個月的工資是1500元的底薪再加提成，第4個月開始全部按提成算，就是業(yè)務員拿宮戶買彩票的錢按比例提成，100萬元內(nèi)按1%提成，超過100萬元的部分按1.5%提成?，F(xiàn)在網(wǎng)站每月買彩票的固定客戶大約三四十個人，每個月的資金流水大約一千多萬元，他們每月的收入大約七八十萬，從網(wǎng)站開設至今，他們共盈利約一千萬元左右，除去開支和員工的工資，他和蔣某、雷某昆三人每人純收入約100萬元左右。銷售彩票的品種主要有“排列5”、“3D”、“排列3”、“新時時彩”、“重慶時時彩”。
14、被告人雷某昆的供述，證明2014年7月份，他、雷某文、蔣某用卿某民的名字注冊了一個公司，后他們開設私彩網(wǎng)站叫“發(fā)財網(wǎng)”，網(wǎng)站雷某文出資12萬元、蔣某出資8萬元，他出資10萬元，但他們約好平均分紅。他們的員工有業(yè)務員、客服和技術(shù)員。客服和技術(shù)員拿固定工資，客服每個月5000元，技術(shù)員每個月10,000元。業(yè)務員的工資是按業(yè)績提成，100萬以內(nèi)是提成1%，超過100萬的部分提成1.5%。他們的彩票網(wǎng)站有三四十個固定客戶，每個月流水有1000多萬，一年收入七八百萬，他和雷某文、蔣某平均賺了約100萬元左右。他們銷售的彩票主要有“排列5”、“3D”、“排列3”、“新時時彩”、“重慶時時彩”。
15、被告人蔣某的供述，證明2014年6、7月份，他與雷某文、雷某昆三人合伙在冷水灘注冊了一個鑫隆網(wǎng)絡科技有限公司，主要就是經(jīng)營私彩網(wǎng)站“發(fā)財網(wǎng)”，賺的錢三人平分，然后他們陸續(xù)招募了十多名員工，包括技術(shù)員、客服、業(yè)務員等，并按照不同的職位發(fā)放工資。這個私彩網(wǎng)站運營至今，網(wǎng)站的固定客戶約有四十人，每月的流水資金有一千多萬元，每月的毛利潤有100多萬，這個網(wǎng)站運營到現(xiàn)在，他共分得約100萬元。網(wǎng)站主要銷售“排列5”、“3D”、“排列3”、“新時時彩”、“重慶時時彩”。
16、被告人雷某元的供述，證明他是2014年7月份到“發(fā)財網(wǎng)”當業(yè)務員的，業(yè)務員主要靠從QQ群里拉來人到“發(fā)財網(wǎng)”注冊成會員購買彩票，他從拉來的人在“發(fā)財網(wǎng)”注冊成會員購買彩票的消費中抽取提成，一般是抽1%。他拉了100多個人到“發(fā)財網(wǎng)”網(wǎng)站成為會員，他總共從中獲利10萬元左右。銷售的彩票主要有：“排列5”、“3D”、“排列3”、“新時時彩”、“重慶時時彩”。
17、被告人馮某的供述，證明他是2014年6月份成為“發(fā)財網(wǎng)”的業(yè)務員的，業(yè)務員負責拉客戶到“發(fā)財網(wǎng)”里面來注冊會員，他從會員購買彩票的消費中拿提成。他的工資是按照底薪1500元，加上手上會員消費流水量的1%提成，超出100萬元的消費流水量按1.5%提成。他總共獲利約10萬元?！鞍l(fā)財網(wǎng)”出售的彩票主要有：“排列5”、“3D”、“排列3”、“新時時彩”、“重慶時時彩”。
18、被告人蔣某芳的供述，證明她是2015年1月到2015年7月期間在“發(fā)財網(wǎng)”做業(yè)務員，一共發(fā)展了200多個會員，工資加提成總共獲利約5萬元?！鞍l(fā)財網(wǎng)”銷售的彩票主要有：“排列5”、“3D”、“排列3”、“新時時彩”、“重慶時時彩”。
19、永州市公安局冷水灘分局伊塘派出所的證明及報警案件登記表、拘留證，證明蔣某歸案后于2016年9月2日向永州市公安局冷水灘分局伊塘派出所檢舉譚某涉嫌非法持有毒品，譚某因涉嫌非法持有毒品罪于同日被永州市公安局冷水灘分局刑事拘留。
20、永州市公安局冷水灘分局禁毒大隊的證明及報警案件登記表、拘留證、起訴意見書、永州市零陵區(qū)人民法院（2016）湘1102刑初413號刑事判決書，證明雷某昆歸案后于2016年10月13日向永州市公安局冷水灘分局禁毒大隊檢舉胡某孝販賣毒品，胡某孝因涉嫌販賣毒品于2016年10月13日被永州市公安局冷水灘分局刑事拘留，永州市公安局冷水灘分局于同年11月8日將此案移送永州市零陵區(qū)人民檢察院審查起訴，永州市零陵區(qū)人民法院于同年12月21日以胡某孝犯販賣毒品罪，判處其有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣五千元。
本院認為，上訴人（原審被告人）雷某昆及原審被告人蔣某、雷某元、馮某、蔣某芳違反國家規(guī)定，非法銷售彩票，擾亂市場秩序，其行為均已構(gòu)成了非法經(jīng)營罪。本案系共同犯罪，雷某昆、蔣某在共同犯罪中開設網(wǎng)站并聘請他人為其非法銷售彩票，起了主要作用，系主犯，應當按照其所參與的全部犯罪處罰。雷某元、馮某、蔣某芳受雷某昆、蔣某的指使參與非法銷售彩票，起次要作用，系從犯，依法應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。原判對雷某元、馮某、蔣某芳量刑適當。雷某昆及其辯護人提出“雷某昆與蔣某在該案中所起作用相當，也有立功表現(xiàn)，認罪態(tài)度好，積極退贓，應與蔣某量刑一樣”的理由和意見。經(jīng)查，本案中，蔣某、雷某昆及雷某文為謀取不正當利益，三人經(jīng)商量，共同出資，共同經(jīng)營管理“發(fā)財網(wǎng)”網(wǎng)站，非法銷售彩票，平均分配非法收入，其所起作用相當。二審期間經(jīng)查證雷某昆到案后，檢舉胡某孝販賣毒品的犯罪行為屬實，具有立功表現(xiàn)，雷某昆犯罪后如實供述了自己的犯罪事實，認罪態(tài)度好，積極退贓，二審期間主動繳納了部分罰金，有悔罪表現(xiàn)。雷某昆及辯護人提出應與蔣某量刑一樣的理由和意見以及永州市冷水灘區(qū)人民檢察院提出“蔣某、雷某昆二人在該案中所起作用相當，其基準刑應當一致”的意見成立，本院予以支持。雷某昆、蔣某等人非法銷售彩票的經(jīng)營額達約4434萬元，且雷某昆、蔣某非法獲利各約100萬元，不宜適用緩刑。雷某昆及其辯護人請求對雷某昆判處緩刑的理由和意見及蔣某提出“原判量刑適當”均不能成立。永州市冷水灘區(qū)人民檢察院提出“蔣某應當被判處三年以上有期徒刑，不應是有期徒刑三年，原判對蔣某量刑不恰當”的意見成立，本院予以支持。根據(jù)雷某昆、蔣某、雷某元、馮某、蔣某芳的犯罪情節(jié)、悔罪表現(xiàn)及具有的法定及酌定情節(jié)，對原審被告人蔣某、雷某昆適用《中華人民共和國刑法》第二百二十五條（四）項，第二十五條第一款，第二十六條第一、四款，第六十七條第三款，第六十八條，第六十一條，第六十二條，第五十二條，第五十三條，第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條，《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第五條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款（一）、（二）項之規(guī)定；對原審被告人雷某元、馮某、蔣某芳適用《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款（一）項之規(guī)定，判決如下：
一、維持湖南省永州市冷水灘區(qū)人民法院（2016）湘1103刑初448號刑事判決第三、四、五、六項及第一、二項中對被告人雷某昆、蔣某的定罪及對蔣某的附加刑部分；
二、撤銷湖南省永州市冷水灘區(qū)人民法院（2016）湘1103刑初448號刑事判決第一、二項中對被告人雷某昆、蔣某的主刑部分及雷某昆的附加刑部分；
三、上訴人（原審被告人）雷某昆犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣四十五萬元；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行之前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年3月2日起至2021年2月14日止，其中此前已羈押的15日已扣除。罰金限本判決生效后五日內(nèi)繳納。）
四、原審被告人蔣某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣四十五萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行之前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。罰金限本判決生效后五日內(nèi)繳納。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長伍希永
審判員吳玲君
代理審判員黃源芳
裁判日期
二〇一七年十月十九日
書記員
書記員鄭琴
