審理法院：龍巖市中級人民法院
案 號：（2016）閩08刑終394號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期:2017-03-23
審理經(jīng)過
龍巖市永定區(qū)人民法院審理龍巖市永定區(qū)人民檢察院指控原審被告人張某1、馮某2、張某3、李某4、喻某5犯非法經(jīng)營罪一案，于2016年10月14日作出（2016）閩0803刑初81號刑事判決。宣判后，原審被告人張某1、馮某2、李某4、張某3不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。龍巖市人民檢察院指派代理檢察員蘭啟炎出庭履行職務(wù)。上訴人張某1及其辯護人戴永生，上訴人馮某2、李某4，上訴人張某3及其辯護人劉有茂等到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認定：
一、2014年期間，被告人張某1分兩次從云南曲靖收購煙葉共計6000多公斤，經(jīng)陳某2介紹認識廣東大埔長治煙草收購站副站長陳某1后，以每次12000元雇請被告人馮某2駕駛其所有的云Ｄ×××××號貨車將煙葉運到福建省龍巖市永定區(qū)下洋鎮(zhèn)后再轉(zhuǎn)運到廣東大埔，銷售給丘某、陳某1、鄒某三人(均另案處理)，銷售金額42600余元。
二、2015年3月至5月間，被告人張某1與被告人馮某2合伙多次在云南曲靖等地收購煙葉，并雇請被告人李某4、喻某5及嚴(yán)某(另案處理)駕駛貨車將收購的煙葉從云南運輸至福建省龍巖市永定區(qū)下洋鎮(zhèn)后，再轉(zhuǎn)運到廣東大埔，以6元／斤的價格銷售給丘某、陳某1、鄒某三人。被告人張某1以每天200元，每次以700或者800元的價格雇請其叔叔被告人張某3，讓被告人張某3幫忙駕駛被告人張某1所有的貴Ｅ×××××號長安牌小轎車載被告人張某1為后面運輸煙葉的貨車探路放風(fēng)有時幫忙卸煙葉。2015年6月1日，廣東省大埔縣公安局在丘某、鄒某處現(xiàn)場查扣煙葉共計2091包，凈重103162.5公斤（已被大埔縣公安局扣押，未移送本院）。其中：
1、2015年3月18日，被告人馮某2駕駛云Ｄ×××××號貨車運輸煙葉途經(jīng)廈成閩贛收費站時，其煙葉重量為6378公斤；被告人李某4駕駛云Ｄ×××××號貨車運輸煙葉（運費16000元）途經(jīng)廈成閩贛收費站時，其煙葉重量為10256公斤。
2、2015年3月28日，被告人李某4駕駛云Ｄ×××××號貨車運輸煙葉（運費20000元）途經(jīng)泉南閩贛收費站時，其煙葉重量為11201公斤；2015年3月29日，被告人馮某2駕駛云Ｄ×××××號貨車運輸煙葉途經(jīng)莆永閩粵收費站時，其煙葉重量為7174公斤。
3、2015年4月15日，被告人李某4駕駛云Ｄ×××××號貨車運輸煙葉（運費20000元）途經(jīng)泉南閩贛收費站時，其煙葉重量為10753公斤；2015年4月16日，被告人馮某2駕駛云Ｄ×××××號貨車運輸煙葉途經(jīng)莆永閩粵收費站時，其煙葉重量為6278公斤。
4、2015年4月27日，被告人李某4駕駛云Ｄ×××××號貨車運輸煙葉（運費20000元）途經(jīng)泉南閩贛收費站時，其中煙葉重量為8216公斤；被告人喻某5和嚴(yán)某駕駛贛Ｃ×××××號貨車運輸煙葉（運費20000元）途經(jīng)莆永閩粵收費站時，其煙葉重量為10062公斤。
三、2015年5月30日，被告人張某1、馮某2每人出資50000元，以89000元在云南曲靖等地收購煙葉后，再次雇請被告人李某4、喻某5（約定運費均為20000元）等人駕駛貨車從云南往福建省龍巖市永定區(qū)下洋鎮(zhèn)方向運輸，準(zhǔn)備將煙葉銷售給丘某、陳某1、鄒某等人，同時雇請被告人張某3駕駛貴Ｅ×××××長安牌小轎車載被告人張某1、馮某2為貨車探路放風(fēng)。2015年6月1日中午龍巖市公安局接到舉報，12時46分在上杭古田服務(wù)區(qū)抓獲李某4駕駛的云Ｄ×××××號貨車，12時50分在連城新泉服務(wù)區(qū)抓獲被告人喻某5駕駛的贛Ｃ×××××號貨車，在永定下洋抓獲在前面探路、望風(fēng)的被告人張某1、馮某2、張某3，分別在喻某5駕駛的贛Ｃ×××××號貨車上查獲煙葉236包11872.565公斤，在李某4駕駛的云Ｄ×××××號貨車上查獲煙葉229包11519.45公斤，以上煙葉及其車輛均被龍巖市公安局依法扣押（未移送本院）。
另查明，貴Ｅ×××××長安牌小轎車機動車所有人為被告人張某1。云Ｄ×××××號白色解放牌小型汽車機動車所有人為被告人馮某2，總質(zhì)量4270，核定載質(zhì)量1495，該車6次在公路收費站過磅；云Ｄ×××××（后改為云Ｄ×××××）紅色解放牌大型汽車登記的機動車所有人為簡美煥，總質(zhì)量15900，核定載質(zhì)量7805，該車4次在公路收費站過磅，該車的原所有人為郭昌會，原車牌號碼為云Ｄ×××××，過戶日期為2015年5月7日，根據(jù)李某4的供述，簡美煥為其母親，該車輛為其父親以其母親名義購買；贛Ｃ×××××藍色江淮牌大型汽車登記的機動車所有人為江西江龍集團藍帆汽車融資租賃有限公司，總質(zhì)量15590，核定載質(zhì)量9800，為被告人喻某5部分出資購買，至今仍欠江西江龍集團藍帆汽車融資租賃有限公司購車款及其利息，2016年5月3日江西江龍集團藍帆汽車融資租賃有限公司已向江西省高安市人民法院申請要求查封、扣押該車，2016年5月16日江西省高安市人民法院裁定查封、扣押該車。
本案涉及的煙葉由被告人馮某2在其家鄉(xiāng)云南省曲靖市羅平縣阿崗鎮(zhèn)捏恰村及其附近村莊以每斤1.5元－2.8元收購，經(jīng)被告人馮某2駕駛云Ｄ×××××號貨車、李某4駕駛云Ｄ×××××號貨車、被告人喻某5和嚴(yán)某駕駛贛Ｃ×××××號貨車從云南走高速公路從貴州、湖南、江西經(jīng)廈蓉高速進入福建，在永定下洋，由廣東大埔收購煙葉的丘某、陳某1、鄒某派人到下洋將車開到大埔，原車駕駛員在下洋休息。被告人張某1、馮某2賣給丘某、陳某1、鄒某的煙葉每斤利潤包括運費約3元。2014年度福建全省烤煙調(diào)撥平均基準(zhǔn)價格為33.14元/公斤。被告人喻某5已繳納違法所得20000元。
認定上述事實的證據(jù)如下：
1、書證
（1）受案登記表、立案決定書、起訴告知書、破案告知書、偵查終結(jié)報告，證實2015年6月1日經(jīng)龍巖市煙草專賣局稽查支隊報案本案案發(fā)，同日龍巖市公安局立案偵查，同日各被告人抓獲歸案，案件告破。
（2）人員信息表、戶籍協(xié)查回復(fù)單，常住人口信息登記表，證實各被告人的身份信息情況。
（3）拘留證、逮捕證，證實各被告人被采取強制措施的情況。
（4）全國機動車/駕駛?cè)诵畔①Y源庫中調(diào)取的機動車詳細信息、公路收費站抓拍信息圖，證實：
A、云Ｄ×××××號白色解放牌小型汽車信息登記情況：機動車所有人馮某2，總質(zhì)量4270，核定載質(zhì)量1495，以及該車6次在公路收費站過磅情況。
B、云Ｄ×××××（后改為云Ｄ×××××）的紅色解放牌大型汽車信息登記情況：機動車所有人簡美煥，總質(zhì)量15900，核定載質(zhì)量7805，以及該車4次在公路收費站過磅情況。
C、云南省曲靖市公安局交通警察支隊出具的車輛登記查詢情況，證實車牌號為云Ｄ×××××的紅色解放牌大型汽車的原所有人為郭昌會，原車牌號碼為云Ｄ×××××，過戶日期為2015年5月7日（根據(jù)李某4的供述，簡美煥為其母親，該車輛為其父親以其母親名義購買。）
D、贛Ｃ×××××的藍色江淮牌大型汽車信息登記情況：機動車所有人江西江龍集團藍帆汽車融資租賃有限公司，總質(zhì)量15590，核定載質(zhì)量9800，該車1次在公路收費站過磅情況。
2015年3月18日，根據(jù)過磅記錄，馮某2所駕駛的云Ｄ×××××所載煙葉重量為6378公斤；李某4所駕駛的云Ｄ×××××所載煙葉重量為10256公斤；2015年3月28日-29日，根據(jù)過磅記錄，馮某2所駕駛的云Ｄ×××××所載煙葉重量為7174公斤，李某4所駕駛的云Ｄ×××××所載煙葉重量為11201公斤；2015年4月15日-16日，根據(jù)過磅記錄，馮某2所駕駛的云Ｄ×××××所載煙葉重量為6278公斤，李某4所駕駛的云Ｄ×××××所載煙葉重量為10753公斤；2015年4月27日，根據(jù)過磅記錄，喻某5所駕駛的贛Ｃ×××××所載煙葉重量為10062公斤，李某4所駕駛的云Ｄ×××××所載煙葉重量為8216公斤。
（5）上杭縣煙草專賣局制作的檢查（勘驗）筆錄，證實2015年6月1日，上杭縣煙草專賣局聯(lián)合有關(guān)單位對喻某5、嚴(yán)某駕駛的贛Ｃ×××××江淮廂式貨車、李某4駕駛的云Ｄ×××××紅色解放牌廂式貨車進行了檢查，并拍照存證。
（6）上杭縣煙草專賣局移送財物清單，證實2015年6月1日上杭縣煙草專賣局向龍巖市公安局治安支隊移送如下財物：紅色解放牌廂式貨車1輛（云Ｄ×××××），紫色江淮廂式貨車1輛（贛Ｃ×××××），煙葉465包。
（7）龍巖市公安局扣押決定書、扣押清單，證實龍巖市公安局于2015年6月3日依法向張某1、馮某2扣押長安牌小汽車一輛、煙葉465包、廂式貨車兩輛。
（8）“6.1非法經(jīng)營案”扣押煙葉卸貨及過磅照片、過磅清單，證實車牌號云Ｄ×××××承載229包11519.45公斤；車牌號贛Ｃ×××××承載236包11872.565公斤。
（9）福建省煙草專賣局涉案煙草專賣品價格證明書，證實2014年度福建全省烤煙調(diào)撥平均基準(zhǔn)價格為33.14元/公斤。
（10）大埔縣公安局扣押清單、廣東省大埔縣煙草專賣局關(guān)于大埔縣茶陽鎮(zhèn)查處煙葉倉儲案件數(shù)量的說明、廣東煙草梅州市有限公司大埔縣分公司證明，證實在廣東省大埔縣茶陽鎮(zhèn)查獲的涉案煙草相關(guān)情況（在鄒某的烤煙房內(nèi)扣押煙葉1389包，凈重68502公斤；在華祝小學(xué)內(nèi)扣押煙葉720包，凈重34660.5公斤），以及廣東煙草梅州市有限公司大埔分公司未委托丘某、陳某1、鄒某等三人進行煙葉收購工作。
（11）龍巖市公安局治安支隊出具的《云南煙農(nóng)調(diào)查取證情況說明》、《抓獲經(jīng)過》，證實2015年6月1日，龍巖市公安局民警分別在龍巖高速公路新泉服務(wù)區(qū)、古田服務(wù)區(qū)和永定區(qū)下洋街道抓獲涉案被告人張某1、馮某2、李某4、喻某5、嚴(yán)某、張某3，查扣涉案車輛三部、煙葉若干。
（12）偵查機關(guān)調(diào)取的被告人馮某2、張某1、嚴(yán)某、喻某52015年1月至4月在永定下洋登記住宿情況，證實以上被告人在2015年1月至4月多次在永定下洋登記住宿。
（13）營業(yè)執(zhí)照、汽車融資租賃合同、江西省高安市人民法院民事裁定書及協(xié)助執(zhí)行通知書，證實被告人喻某5駕駛的贛Ｃ×××××大型貨車與江西江龍集團藍帆汽車融資租賃有限公司的融資租賃關(guān)系。
2、證人證言
（1）王某1的證言，證實2015年5月30日其受同村的李某4之邀，跟著李某4的大貨車去福建。其是準(zhǔn)備到福建玩的，并不清楚拉的是什么貨，也不知道貨主是誰。
（2）證人丘某的證言，證實其因收購煙葉被羈押于廣東省梅州市大埔縣看守所，其和鄒某、陳某1三人總共向貴州老板張某1收購了20萬斤左右的煙葉，時間從2015年春節(jié)以后開始，至案發(fā)已經(jīng)有五趟。第一趟大概是3月份，張某1帶著兩個人（名字不清楚）運輸兩貨車的煙葉從廣東大埔給其等人。第二趟也是3月份，還是張某1帶著那兩個人過來。第三趟大概是4月份，都是張某1帶著那兩個人過來。他們有時候兩臺貨車一起運輸煙葉過來，有時候分開運輸煙葉過來，駕駛員都是張某1他們?nèi)?。最后一趟?月份，那一趟的具體情況不清楚，因為煙葉沒運輸?shù)綇V東就被警察查獲了，這20萬斤的煙葉都沒有賣，全部被大埔公安局扣押了。他們向張某1收購煙葉正常是6塊多一斤。
2014年7月份，經(jīng)鄒某介紹認識陳某2，經(jīng)陳某2介紹認識了貴州的張老板。2014年7月底，其和陳某1、鄒某、陳某2四人在永定縣下洋鎮(zhèn)大排檔吃飯的時候講起做煙葉生意。陳某2提出從云南或四川調(diào)煙葉，他認識一個張老板可以做煙葉生意。其提出煙葉要保證質(zhì)量，貨到付款。陳某2講好，十天后就會來貨。2014年7月底，陳某2打電話給其和陳某1、鄒某，說好明天貨到，要他們準(zhǔn)備現(xiàn)金，并叫他們到茶陽大寧路口借車。他們?nèi)私拥疥惸?電話后就各自準(zhǔn)備錢，每人準(zhǔn)備三萬元。第二天晚上12點左右，在大寧路口接到陳某2、張老板，他們開農(nóng)用六輪車、鐵皮密封兩邊，頂部是布篷的，車牌沒注意，還有兩個司機。他們借到車后就帶路開往其家華祝村，將煙葉放在華祝小學(xué)左邊房間內(nèi)。他們卸貨驗收合格后，就付清8000斤煙葉款。第二次是2014年8月10日左右，他們又從張老板手中購一車煙葉，約8000多斤，以同樣的價格購買，也是晚上12點鐘左右，陳某2、張老板及司機4人把貨運到長治華祝小學(xué)。2014年其三人從陳某2、張老板手上購二車煙葉，約17000斤，這些煙葉買來后與本地?zé)熑~搭配在一起賣給大埔縣煙草公司，他們?nèi)速嵙?萬多元。
2015年3月中旬開始，他們?nèi)朔謩e與張老板聯(lián)系，還是按照2014年價格和等級收購煙葉。張老板每次運來兩輛車（每次來的車不一樣，其中有一次寫有湖南運輸公司），一共來五次，共10車，約20萬斤左右。開始先放在長治華祝小學(xué)約五萬斤，后就放在埔北中學(xué)鄒某家里烤房里，共14萬多斤，資金由其、陳某1、鄒某三人平均。2015年陳某2沒有來。每次運煙葉都是晚上12點左右，主要是怕人知道，因為沒有準(zhǔn)運手續(xù)。
（3）證人陳某1的證言，證實其因非法經(jīng)營煙葉被羈押在廣東省梅州市大埔縣看守所。其與鄒某、丘某共同非法經(jīng)營煙葉，總共向張某1收購了大概20萬斤左右，這些煙葉存放在梅州市大埔縣華祝小學(xué)里面和鄒某的烤房內(nèi)，現(xiàn)已被大埔縣公安局扣押。煙葉的收購價格從6-8元不等，看他們運過來的煙葉質(zhì)量。2014年其有跟張某1收購了兩車煙葉，具體重量大概在17000斤左右，收購來的煙葉賣給大埔縣煙草公司了，2015年總的跟張某1收購了大概9車左右的，總的煙葉重量20萬斤。
（4）證人鄒某的證言，證實其因非法經(jīng)營煙葉被羈押在廣東省梅州市大埔縣看守所。2014年其通過陳某2介紹認識張某1，之后其與陳某1、丘某合作，向張某1收購了兩車煙葉大概17000斤左右，后來這些煙葉賣給大埔縣煙草公司。2015年至今總的向張某1收購了9車（分六次）左右煙葉，大概20萬斤，收購的價格從6-8元不等。煙葉存放在梅州市大埔縣華祝小學(xué)里面和鄒某的烤房內(nèi)。他們?nèi)撕瞎?，由丘某負?zé)聯(lián)系來貨、賬簿登記、記工、錢款支付，陳某1負責(zé)看質(zhì)量、等級、驗貨，其負責(zé)保管、煙葉分類、搬運及接送煙葉。
（5）證人陳某2的證言，證實2014年其在永定縣高陂鎮(zhèn)種植煙葉，認識了廣東大埔長治煙草收購站的副站長陳某1。有一次聊天的時候陳某1有跟其說他們2014年的收購任務(wù)沒有完成，叫其如果有熟悉的朋友種植煙葉的就介紹給他認識。后來湖南的張某1不知道通過什么途徑找到其，他跟其說他那邊有一車煙葉要賣，叫其幫他聯(lián)系下有沒有人收購。當(dāng)時其看到他那邊有一車煙葉已經(jīng)運到他們永定高陂高速路口那邊，張某1跟其說那車煙葉原來想運到永定高陂來賣的，結(jié)果因是“陳煙”（即2013年的煙葉），永定這邊不收購，他通過別人介紹知道其有種植煙葉，就叫其幫他聯(lián)系買主。其想到當(dāng)時陳某1跟其提過他們煙葉收購站的任務(wù)還沒完成這個事情，其就開車帶著張某1到廣東大埔找陳某1，陳某1看了張某1的煙葉后就收購走了，具體收購價格是張某1與陳某1談的。后來差不多一個月左右，張某1又運了一車煙葉到永定來找其，也是其帶著他去廣東大埔找陳某1的，后來張某1就沒有來永定找過其了。其介紹張某1賣煙葉給陳某1，張某1每次給其3000元。其不知道張某1賣煙葉給陳某1是否有辦理相關(guān)手續(xù)，其以為陳某1是煙草站的，他認為能收購的煙葉應(yīng)該是合法的才收購，具體手續(xù)怎么樣其不清楚。
（6）證人王某2的證言，證實其是云南省曲靖市羅平縣阿崗鎮(zhèn)的煙農(nóng)，其種植的煙葉一般是送到煙站進行收購，剩下的煙站不收購的其就堆放在家里，賣給私人。其認識同村的馮某2，今年馮某2有向其收購了1000公斤左右的煙葉，馮某2是開農(nóng)用車到其家中，當(dāng)面向其收購的。其將煙葉賣個馮某2的價格是每公斤3-4元，是直接付現(xiàn)金，馮某2還有向同村的其他煙農(nóng)收購煙葉。
（7）證人李某的證言，證實其是云南省曲靖市羅平縣阿崗鎮(zhèn)種植煙葉的煙農(nóng)，其種植的煙葉基本上都被煙草收購站收購掉了，煙草站不收購的煙葉其就堆放在家里，等有私人煙販過來收購時就把這些煙葉賣給他們，一斤大概在2元左右，其沒賣煙葉給馮某2。
（8）證人嚴(yán)某的證言，證實其第一次跟喻某5一起運貨是2015年4月底左右，那次其也不知道拉什么東西，也是喻某5請其的，工資100元一天，他們把貨車開到龍巖跟廣東交界的地方后，就有人來把他們的貨車開去卸貨，其他情況其并不清楚。其第二次參與拉貨就是這次，那時候喻某5打電話叫其跟他出一趟車車去貴州拉貨，100元一天。然后他就到其家接其，其跟他就開著空車去離貴陽興義100公里左右的一個加油站進去一點的一個村莊裝貨，到了村莊那邊，有一臺小貨車載著貨已經(jīng)在那邊等了，還有幾個工人，他們到了那邊以后工人就開始把小貨車上的貨物搬運到他們的貨車上，那些貨物用麻袋包得嚴(yán)嚴(yán)實實的，所以其也不知道里面裝的是什么東西，其也不知道要運到哪里，喻某5叫其開到哪里就開到那里，貨裝好后，他們就開車往龍巖這邊走，到了龍巖這邊就被你們警察抓到了。
3、被告人的供述和辯解
（1）被告人張某1的供述與辯解，證實其是去年六月份左右通過永定的陳老板陳某2認識廣東省大埔縣的陳某1、丘某、鄒某三人，平時其都有賣煙葉給他們。這些煙葉是從云南曲靖那邊購買的，煙葉購買主要是其的股東馮某2負責(zé)，其主要負責(zé)銷售，所占股份是其50%，馮某250%（2014年的兩次馮某2沒有股份，他就是幫其當(dāng)駕駛員運輸煙葉）。他們沒有煙葉經(jīng)營許可證、煙葉運輸準(zhǔn)運證、煙草部門的調(diào)撥單、發(fā)票。陳某2沒有參與他們販賣煙葉的生意，他只是負責(zé)介紹他們認識。
【2014年販賣煙葉情況】第一次是2014年7月份左右的一天晚上，具體日期其記不清楚了，其從云南曲靖運了一車煙葉，這車煙葉有7千多斤左右，其運到永定下洋后就跟陳老板聯(lián)系，陳老板帶其到大埔茶陽鎮(zhèn)，當(dāng)時陳某1、丘某、鄒某在茶陽鎮(zhèn)入口等其，接到他們之后，他們帶路，把貨車帶到長治一個小學(xué)門口，當(dāng)晚，有幾個卸貨工人把煙葉卸到教室里面去。那批煙葉其賣給他們加運費1斤4元，總的那批貨賣了2萬4千多。煙葉卸完后丘某當(dāng)場付貨款現(xiàn)金24000多給其，收完錢其就跟陳老板回龍巖了，這些錢其給了永定陳某24000元，本錢去了8000多，剩下除了油錢和過路費其和馮某2平分。那次跟他們一起去的還有個云南雇來的司機，具體名字其記不清楚了。第二次是2014年8月份，其從云南曲靖運了一車煙葉，那車煙葉大概有5000多斤，他們把煙葉運到龍巖下洋后找陳老板，一起把煙葉運到大埔茶陽鎮(zhèn)的那個小學(xué)那邊。煙葉運到后，陳某1、丘某、鄒某他們也在那邊，這批貨總的18600元，貨卸完后，他們?nèi)デ鹉臣依锍韵?，吃完宵夜后陳?就把這18600元跟其結(jié)清了，其給了陳某23600元，其他扣掉本錢剩余下的錢其跟馮某2平分了。這一次跟他們一起去的司機也是云南那邊請的，具體叫什么名字其也不清楚。
【2015年販賣煙葉情況】今年（2015年）主要是陳某1、丘某跟其聯(lián)系采購煙葉。第一次是2015年3月中旬，其從云南曲靖運了一貨車煙葉大概有9000多斤，貨車駕駛員是馮某2，煙葉運到茶陽鎮(zhèn)長治村入口時，陳某1就已經(jīng)在路口等他們了，他們把車開到小學(xué)那邊，陳某1叫工人把煙葉卸到小學(xué)的教室里，那批煙葉含運費1斤4.6元，他們運費是一斤1元，煙葉卸完后他們付了4萬多現(xiàn)金給其，錢收到后其就回去了。第二次是隔了兩個禮拜，大概是2015年3月底，其從云南曲靖運了兩貨車煙葉一共2萬多斤，駕駛員是馮某2、李某4，還有一個其不認識。這兩車煙葉也是運到茶陽鎮(zhèn)的小學(xué)那邊。煙葉卸完后陳某1付了7萬多現(xiàn)金給其，其就回去云南了。第三次是3月底4月初的時候，其從云南曲靖運了兩車煙葉3萬多斤，駕駛員是馮某2跟李某4，這批煙葉也是卸到茶陽鎮(zhèn)小學(xué)里面，煙葉卸完后陳某1跟丘某付了11萬多現(xiàn)金給其。后來其又連續(xù)運了三次煙葉到廣東大埔縣茶陽鎮(zhèn)鄒某的烤房內(nèi)，駕駛員是馮某2，李某4，有一次是湖南的駕駛員喻某5，這三趟每趟都運了4萬多斤。陳某1、丘某總的付給其35萬元現(xiàn)金，還欠其183500元沒付給其。最后還有一次就是6月1日被你們警察抓到這次，煙葉大概有4萬多斤，也是準(zhǔn)備運給陳某1、丘某他們的，煙葉還沒運到就被你們警察抓了，這批煙葉是馮某2從云南曲靖收購來的，收購價格是2.5元/斤，其跟陳某1、丘某、鄒某他們商量好的價格是5.7元/斤，其跟馮某2每人出資50000元，收購煙葉用了89000元，其它錢準(zhǔn)備用來路上花的。
2015年一共大概有20萬斤左右，每斤煙葉含運費1元，其賣給陳某1、丘某、鄒某他們是6-7元左右，煙葉總價值80萬元左右，收到煙葉貨款60多萬元，還欠183500元。
張某3主要是幫其開車和搬運煙葉，他跟其去廣東大埔好幾次，除了2014年那兩次他沒有跟其一起去，2015年其賣煙葉到廣東大埔他都有跟他們一起去。李某4主要是開貨車幫其運輸煙葉，他每次都是幫其運輸煙葉到龍巖永定下洋，然后陳某1他們就會叫人過來把貨車開去廣東大埔卸貨。李某4以前總的幫其運輸了4次煙葉，每次煙葉大概在2萬斤左右。李某4第一次幫其運輸煙葉是2015年3月底，那一次他幫其運輸了2萬多斤煙葉；李某4第二次幫其運輸煙葉是3月底4月初的時候，那一次煙葉總的是3萬多斤快四萬斤，李某4貨車運了2萬斤；4月到5月之間他又有幫其運了1次，那次煙葉也在2萬斤左右，算上這次被你們警察查獲的這次，他總的幫其運輸了4次煙葉。喻某5主要是幫其運輸煙葉，他以前也幫其運輸過一次煙葉，算上這一次總的是兩次，第一次是2015年4月份的時候，那次他幫其運了2萬斤煙葉到廣東大埔。第二次就是這次，他車上的煙葉也大概是2萬斤左右。嚴(yán)某其不認識，他應(yīng)該是喻某5請來的駕駛員，他沒有參與搬貨和卸貨，應(yīng)該不知道他們運輸?shù)氖菬熑~。
（2）被告人馮某2的供述與辯解，證實其是從今年（2015年）3月份開始和張某1做煙葉生意的。2014年其有幫他運了2趟煙葉到廣東大埔茶陽鎮(zhèn)。第一次大概在2014年7月左右，那次有運輸了大概1萬斤，他們車開到永定下洋后，接一個老板，具體名字其不知道，這個人是張某1的朋友（經(jīng)辨認為陳某2）。接到這個老板后，他們就把車開到廣東大埔茶陽鎮(zhèn)，到那邊后有3個廣東的老板在那邊接他們，他們叫什么名字其并不是很清楚，后來他們的生意也都是跟這三個老板做的，平時都是張某1在跟他們聯(lián)系。廣東的老板把他們的車帶到廣東大埔茶陽鎮(zhèn)的一個小學(xué)里面，車到了以后那三個老板還有他們的老婆就把煙葉卸到小學(xué)一個教室里面去。卸完煙葉后，廣東其中一個老板拿了貨款給張某1，具體多少錢其并不清楚，張某1付給其12000元的運費，像平時他們貨車?yán)涍^去運費大概在1萬元左右。第二次是7月底8月初左右，其從云南曲靖羅平幫張某1運了1萬斤左右煙葉到廣東大埔茶陽鎮(zhèn)的那個小學(xué)邊，這一次永定的陳某2有沒有跟他們?nèi)テ溆洸蛔×?。這批煙葉其也不知道張某1從哪里收購來的，這趟煙葉運完后張某1給了其12000元運費。
【2015年參與情況】其跟張某1做煙葉生意是他們各占50%的股份，其中其負責(zé)從他們云南曲靖采購煙葉，張某1負責(zé)銷售煙葉。第一次是2015年3月中旬，其駕駛云Ｄ×××××貨車運煙葉，張某1駕駛貴Ｅ×××××小車從云南曲靖運了1萬斤左右的煙葉到茶陽鎮(zhèn)長治村一個小學(xué)里面給廣東那三個老板，這批煙葉他們以每斤6元的價格賣給廣東的這三個老板，這批煙葉一共賣了6萬元左右，扣除掉煙葉本錢，貨車，小車花銷等，余下的錢其跟張某1平分。第二次是2015年3月底，其駕駛云Ｄ×××××貨車運煙葉，李某4駕駛云Ｄ×××××貨車運煙葉，張某1駕駛貴Ｅ×××××小車開路，從云南曲靖運了兩貨車煙葉一共2萬多斤，到廣東大埔茶陽鎮(zhèn)的小學(xué)那邊將煙葉卸到教室里面。李某4將貨車開到永定下洋后，廣東的老板就叫了個駕駛員過來把他的車開到廣東大埔茶陽鎮(zhèn)那邊，這批煙葉也是賣6元每斤。第三次是3月底4月初的時候，其駕駛云Ｄ×××××貨車運煙葉，李某4駕駛云Ｄ×××××貨車運煙葉，張某1駕駛貴Ｅ×××××小車開路，從云南曲靖運了兩貨車煙葉一共3萬多斤，到廣東大埔茶陽鎮(zhèn)的小學(xué)那邊將煙葉卸到教室里面，他們賣給廣東那邊煙葉基本都在6元每斤左右，下面的幾趟也都是這個價格，錢都是由廣東的老板跟張某1結(jié)。第四次是2015年4月，拉了4萬斤左右，駕駛員還是其跟李某4，這些煙葉都是賣給廣東的老板，后面運的煙葉都是運到廣東大埔縣茶陽鎮(zhèn)一個老板的烤房內(nèi)。第五次也是2015年4月，拉了4萬斤，駕駛員是喻某5跟其。其他的其記不住了，其只記得這5次，煙葉賣給廣東老板的價格都是6元每斤。還有就是6月1日被你們警察抓到這次，其跟張某1每人出資50000元，收購煙葉用了89000元，煙葉大概有4萬多斤，也是準(zhǔn)備運給廣東老板他們的，這批煙葉收購價格是2.5元/斤，賣給陳某1、丘某、鄒某他們以前的價格都在6元-8元不等，這批煙葉的價格具體其并不清楚，張某1才知道，大概一斤5.3元左右。從他們賣煙葉給廣東那三個老板到現(xiàn)在，總的大概賣了80萬元的煙葉給他們，廣東的老板把錢基本結(jié)清了，收到60多萬元，還欠他們13000元沒給他們。
煙葉都是從他們云南省曲靖市羅平縣阿崗鎮(zhèn)捏恰村的農(nóng)戶里面收購的，其中有王克住、白沖良，收購煙葉的價格每斤2元-2.8元左右。他們經(jīng)營煙葉生意沒有煙葉經(jīng)營許可證、煙葉運輸準(zhǔn)運證、煙草部門的調(diào)撥單、發(fā)票。
【駕駛員參與情況】駕駛員有李某4、喻某5、還有一個跟喻某5一臺車的駕駛員嚴(yán)某，那個人應(yīng)該是喻某5請來的，其自己也是駕駛員，他們每次運煙葉李某4都有來，李某4是其請來的。喻某5是張某1請來的，幫他們運輸了兩次，第一次是4月份的時候，喻某5貨車開到湖南時請了一個駕駛員，那個駕駛員也就是這次被你們抓的跟喻某5同車的那個駕駛員嚴(yán)某。第二次就是6月1日被你們警察抓到這次，也是喻某5跟嚴(yán)某幫他們運煙葉的，喻某5知道幫我們運輸?shù)氖菬熑~，嚴(yán)某應(yīng)該是不知道的，因為第一次他是半路上車，第二次幫他們運輸?shù)臅r候他們煙葉都包裝的很嚴(yán)實，所以他應(yīng)該不知道。張某3是張某1的叔叔，他是幫他們開小車的駕駛員，每次他們都是小車在大貨車的前面走，就是為了看下路上是否有交警攔車查車什么的，好為后面的貨車安排路線和行程。
（3）被告人張某3的供述與辯解，證實2015年至今，其總的應(yīng)該是幫張某1搬運煙葉5次，其主要負責(zé)幫張某1開他的小車，還有就是幫他們卸煙葉，每天200元，有時候一趟給其800元，有時候一趟給其700元。其第一次跟張某1、馮某2一起運輸煙葉是運到廣東大埔那邊，具體地點其不太清楚，煙葉卸的地點是一個小學(xué)教室，其他情況其并不太清楚，因為其也只是幫張某1打工，其他有些事情他也沒跟其說，第二次也是2015年3月份，其跟張某1、馮某2運輸了煙葉到廣東大埔，第三次是2015年4月份，第四次也是2015年4月份，具體時間其記不住，還有最后一次就是6月1日被你們警察抓到這一次。
（4）被告人李某4的供述與辯解，證實是馮某2叫其幫他和張某1運輸煙葉的，其沒有煙葉運輸準(zhǔn)運證。第一次是2015年3月份，具體時間其不記得，那一次其幫張某1、馮某2運輸了19000斤貨到永定下洋，到下洋以后，有人來把其的車開去卸貨，具體開到那里去卸貨其并不清楚，其當(dāng)時也不知道這車上運輸?shù)氖菬熑~。其站在車旁邊，感覺好像車上的貨物有煙葉的味道，后來馮某2叫其把車鑰匙交給張某1，他們自己叫人把貨車開去卸貨，貨卸完以后張某1付了16000元的運輸費給其。第二次也是2015年3月份，馮某2有跟其說運輸?shù)氖菬熑~，那一次其幫他們運輸了2萬斤煙葉到永定下洋，他們叫人把車開去卸煙葉完后張某1付了20000元運費給其；第三次是2015年4月份，其幫張某1、馮某2運輸了2萬斤煙葉到永定下洋，也是收到20000元運費；第四次也是2015年4月份，其幫張某1、馮某2運輸了2萬斤煙葉到永定下洋，卸完煙葉后，張某1付了20000元運費給其。最后一次就是被你們警察查獲這一次，其車上運輸?shù)臒熑~也是2萬斤左右，說好的運輸費用也是20000元，還沒結(jié)算就被你們警察抓了。車牌號為云Ｄ×××××的紅色解放牌大型汽車的原所有人為郭昌會，原車牌號碼為云Ｄ×××××，過戶日期為2015年5月中旬，是其哥哥李云寶去辦理的，機動車所有人是其母親簡美煥，該車輛為其父親李六周以其母親名義購買的，其父親及其哥哥均不知道其駕駛貨車運輸煙葉，其只是跟他們說車子用于拉貨。
（5）被告人喻某5的供述與辯解，證實其一共幫張某1跟馮某2運輸過2次煙葉。其有在“車e通”上發(fā)布車輛信息，第一次可能是馮某2的岳父在網(wǎng)上看到其發(fā)布的信息聯(lián)系他的，第一次是2015年4月份，馮某2叫其幫他運輸一些貨到龍巖，他們裝車的時候其看到他們裝的是煙葉。其幫他們把煙葉運輸?shù)烬垘r永定下洋后，他們就到賓館休息了，然后有駕駛員過來把其車開去卸煙葉，具體開到哪里卸其也不是很清楚，煙葉有2萬斤。其的車開回來后，張某1給了其2萬元運輸費用。第二次就是今年6月1日被你們警察抓到這一次，其幫張某1、馮某2運輸了2萬斤煙葉，也是準(zhǔn)備龍巖永定下洋的，還沒運到車跟煙葉就被你們警察抓了。這次其跟馮某2說好的運輸費用也是2萬元。嚴(yán)某是其請來的駕駛員，其每天給他100元工資，他并不清楚這運輸?shù)氖遣皇菬熑~，裝卸煙葉的時候他沒有在場。他總的也跟其來過兩次，第一次也是跟其一起來的。其沒有煙葉運輸準(zhǔn)運證。
運煙葉的贛Ｃ×××××號江淮重卡是其自己的，行駛證上寫的是江西江龍集團藍帆汽車租賃有限公司，因為其是向他們貸款七萬元買的，貸款按1分的利息給他們作為車輛的管理費，至今仍欠他們的錢。
4、現(xiàn)場勘驗、檢查筆錄及現(xiàn)場照片，證實
A、經(jīng)偵查機關(guān)組織辨認：
（1）時間：2015年6月24日，辨認人：張某1，通過辨認，確認辨認照片組中7號（張某3）就是幫忙卸煙葉及駕駛貴Ｅ×××××白色轎車的駕駛員張某3。
（2）時間：2015年6月11日，辨認人：張某1，通過辨認，確認辨認照片組中4號（陳某2）就是在2014年7-8月份參與販賣煙葉生意的陳某2。
（3）時間：2015年6月24日，辨認人：張某1，通過辨認，確認辨認照片組中4號（丘某）就是收購張某1和馮某2煙葉的廣東老板丘某。
（4）時間：2015年6月24日，辨認人：張某1，通過辨認，確認辨認照片組中6號（鄒某）就是收購張某1和馮某2煙葉的廣東老板鄒某。
（5）時間：2015年6月24日，辨認人：張某1，通過辨認，確認辨認照片組中10號（陳某1）就是收購張某1和馮某2煙葉的廣東老板丘陳某1。
（6）時間：2015年6月24日，辨認人：張某1，通過辨認，確認辨認照片組中3號（馮某2）就是股東馮某2。
（7）時間：2015年6月24日，辨認人：張某1，通過辨認，確認辨認照片組中3號（李某4）就是云Ｄ×××××紅色廂式貨車駕駛員李某4。
（8）時間：2015年6月24日，辨認人：張某1，通過辨認，確認辨認照片組中2號（喻某5）就是贛Ｃ×××××藍色廂式貨車駕駛員喻某5。
（9）時間：2015年8月18日，辨認人：馮某2，通過辨認，確認辨認照片組中6號（王某2）就是馮某2收購煙葉的煙農(nóng)王某2。
（10）時間：2015年6月24日，辨認人：馮某2，通過辨認，確認辨認照片組中5號（陳某1）就是向馮某2及張某1收購煙葉的廣東老板陳某1。
（11）時間：2015年6月24日，辨認人：馮某2，通過辨認，確認辨認照片組中8號（李某4）就是云Ｄ×××××紅色廂式貨車駕駛員李某4。
（12）時間：2015年6月24日，辨認人：馮某2，通過辨認，確認辨認照片組中4號（嚴(yán)某）就是贛Ｃ×××××藍色廂式貨車駕駛員嚴(yán)某。
（13）時間：2015年6月24日，辨認人：馮某2，通過辨認，確認辨認照片組中1號（張某3）就是幫忙卸煙葉及駕駛貴Ｅ×××××白色轎車探路的駕駛員張某3。
（14）時間：2015年6月12日，辨認人：馮某2，通過辨認，確認辨認照片組中4號（陳某2）就是介紹張某1與廣東老板認識的中間人。
（15）時間：2015年6月24日，辨認人：馮某2，通過辨認，確認辨認照片組中6號（鄒某）就是收購張某1和馮某2煙葉的廣東老板鄒某。
（16）時間：2015年6月24日，辨認人：馮某2，通過辨認，確認辨認照片組中8號（張某1）就是合伙收購煙葉的張某1。
（17）時間：2015年6月24日，辨認人：馮某2，通過辨認，確認辨認照片組中5號（丘某）就是收購張某1和馮某2煙葉的廣東老板丘某。
（18）時間：2015年6月24日，辨認人：李某4，通過辨認，確認辨認照片組中1號（馮某2）就是所查扣的煙葉老板馮某2。
（19）時間：2015年6月24日，辨認人：李某4，通過辨認，確認辨認照片組中8號（張某1）就是所查扣的煙葉老板張某1。
（20）時間：2015年6月24日，辨認人：李某4，通過辨認，確認辨認照片組中2號（張某3）就是幫忙卸煙葉及駕駛貴Ｅ×××××白色轎車探路的駕駛員張某3。
（21）時間：2015年6月24日，辨認人：喻某5，通過辨認，確認辨認照片組中6號（張某1）就是所查扣的煙葉老板張某1。
(22)時間：2015年6月24日，辨認人：喻某5，通過辨認，確認辨認照片組中7號（馮某2）就是所查扣的煙葉老板馮某2。
(23)時間：2015年8月17日，辨認人：陳某2，通過辨認，確認辨認照片組中4號（張某1）就是賣煙葉給陳某1的貴州老板張某1。
(24)時間：2015年8月17日，辨認人：陳某2，通過辨認，確認辨認照片組中5號（陳某1）就是廣東大埔長治煙草收購站副站長陳某1。
(25)時間：2015年6月24日，辨認人：張某3，通過辨認，確認辨認照片組中4號（嚴(yán)某）就是贛Ｃ×××××藍色廂式貨車駕駛員嚴(yán)某。
(26)時間：2015年6月24日，辨認人：張某3，通過辨認，確認辨認照片組中8號（張某1）就是所查扣煙葉的老板張某1。
(27)時間：2015年6月24日，辨認人：張某3，通過辨認，確認辨認照片組中10號（喻某5）就是贛Ｃ×××××藍色廂式貨車駕駛員喻某5。
(28)時間：2015年6月24日，辨認人：張某3，通過辨認，確認辨認照片組中8號（李某4）就是云Ｄ×××××紅色廂式貨車駕駛員李某4。
(29)時間：2015年6月24日，辨認人：張某3，通過辨認，確認辨認照片組中5號（鄒某）就是收購煙葉的廣東老板鄒某。
(30)時間：2015年6月24日，辨認人：張某3，通過辨認，確認辨認照片組中9號（陳某1）就是收購煙葉的廣東老板陳某1。
（31）時間：2015年6月24日，辨認人：張某3，通過辨認，確認辨認照片組中2號（丘某）就是收購煙葉的廣東老板丘某。
（32）時間：2015年6月24日，辨認人：張某3，通過辨認，確認辨認照片組中3號（馮某2）就是所查扣的煙葉老板馮某2。
（33）時間：2015年8月11日，辨認人：鄒某，通過辨認，確認辨認照片組中2號（馮某2）就是每次與張某1一起運輸煙葉到廣東大埔的另外兩名男子之一。
（34）時間：2015年8月11日，辨認人：鄒某，通過辨認，確認辨認照片組中9號（張某3）就是每次與張某1一起運輸煙葉到廣東大埔的另外兩名男子之一。
（35）時間：2015年8月11日，辨認人：陳某1，通過辨認，確認辨認照片組中4號（馮某2）就是每次與張某1一起運輸煙葉到廣東大埔的另外兩名男子之一。
（36）時間：2015年8月11日，辨認人：陳某1，通過辨認，確認辨認照片組中5號（張某3）就是每次與張某1一起運輸煙葉到廣東大埔的另外兩名男子之一。
（37）時間：2015年8月11日，辨認人：丘某，通過辨認，確認辨認照片組中6號（張某3）就是每次與張某1一起運輸煙葉到廣東大埔的另外兩名男子之一。
（38）時間：2015年8月11日，辨認人：陳某1，通過辨認，確認辨認照片組中1號（馮某2）就是每次與張某1一起運輸煙葉到廣東大埔的另外兩名男子之一。
（39）時間：2015年6月8日，辨認人：丘某，通過辨認，確認辨認照片組中3號（張某1）就是隨載煙葉汽車來大埔長治的被告人張某1。
（40）時間：2015年6月8日，辨認人：鄒某，通過辨認，確認辨認照片組中3號（張某1）就是隨載煙葉汽車來大埔長治的被告人張某1。
（41）時間：2015年6月8日，辨認人：陳某1，通過辨認，確認辨認照片組中3號（張某1）就是隨載煙葉汽車來大埔長治的被告人張某1。
B.現(xiàn)場勘驗檢查筆錄、現(xiàn)場照片，證實查扣煙葉的卸貨及過磅照片。
C、廣東省大埔縣煙草專賣局煙葉倉庫二樓存放涉案煙葉的照片，證實被查獲扣押的煙葉的存放情況。
一審法院認為
原判認為，公訴機關(guān)指控被告人張某1、馮某2違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法經(jīng)營煙草專賣品的重量及數(shù)額，有扣押在案的煙葉，各被告人在永定下洋的住宿記錄、運輸煙葉的車輛在高速公路的過磅記錄及各被告人的供述和辯解、收購煙葉的丘某、陳某1等證人的證言證實，事實清楚，證據(jù)確實充分，應(yīng)予認定。被告人張某1、馮某2非法買賣的煙葉，共計價值為1167121元；被告人張某3、李某4、喻某5明知他人實施非法經(jīng)營行為，仍為其提供幫助，其中張某3參與5起，共計價值1124521元；被告人李某4參與5起，共計價值623346元；喻某5參與2起，共計價值263215元，五被告人的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，情節(jié)特別嚴(yán)重。被告人馮某22014年在實施公訴機關(guān)指控的二起犯罪中，起輔助作用，應(yīng)認定為從犯，對該二起犯罪依法應(yīng)當(dāng)從輕處罰；被告人張某3、李某4、喻某5在本案中起輔助作用，系從犯，依法應(yīng)當(dāng)減輕處罰。被告人馮某2、張某3、李某4、喻某5歸案后，能如實供述犯罪事實，認罪態(tài)度較好，依法可以從輕處罰。被告人喻某5有悔罪表現(xiàn)，對其適用緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響，依法可對其宣告緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十五條第一款、第二十七條、第四十五條、第四十七條、第六十一條、第六十二條、第六十三條第一款、第六十四條、第五十二條、第五十三條、第六十七第三款、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條第二款第（一）項、第四條、第九條的規(guī)定，判決如下：一、被告人張某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣三十萬元，上繳國庫。二、被告人馮某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣二十五萬元，上繳國庫。三、被告人李某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年六個月，并處罰金人民幣十五萬元，上繳國庫。四、被告人張某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年三個月，并處罰金人民幣一萬五千元，上繳國庫。五、被告人喻某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年六個月，并處罰金人民幣六萬元，上繳國庫。六、沒收被告人喻某5的違法所得20000元；繼續(xù)向被告人張某1、馮某2追繳違法所得358908元，向被告人張某3追繳違法所得3000元，向被告人李某4追繳違法所得76000元,予以沒收，上繳國庫。七、貴Ｅ×××××號長安牌小轎車系作案工具，予以沒收，由扣押單位龍巖市公安局負責(zé)處理；云Ｄ×××××紅色解放牌大型汽車由扣押單位龍巖市公安局負責(zé)歸還機動車所有人簡美煥，贛Ｃ×××××藍色江淮牌大型汽車由扣押單位龍巖市公安局負責(zé)歸還機動車所有人江西江龍集團藍帆汽車融資租賃有限公司。八、龍巖市公安局扣押的涉案煙葉23392.1公斤、大埔縣公安局扣押的涉案煙葉70318公斤予以沒收，由以上二扣押單位負責(zé)處理。
二審請求情況
上訴人張某1的上訴理由及其辯護人的辯護意見：1、一審認定上訴人張某1于2014年期間及2015年3月至5月間非法經(jīng)營103162.5公斤煙葉事實不清、證據(jù)不足；2、本案煙葉的收購價格可以查清，應(yīng)以收購價格計算非法經(jīng)營數(shù)額；3、本案社會危害較小，收購的是當(dāng)?shù)刭u不出去的煙葉；4、2015年6月1日被公安機關(guān)抓獲的兩車煙葉應(yīng)當(dāng)認定為犯罪未遂；5、貴Ｅ×××××號長安牌小轎車不是作案工具，且不屬于上訴人張某1所有，而屬于李軍軍所有，不應(yīng)沒收。請二審依法改判。
上訴人馮某2的上訴理由：1、所買賣的煙葉是當(dāng)?shù)?013、2014年煙草部門收購后不要的，行為對社會的危害輕；2、系初犯，如實供述。請二審從輕改判。
上訴人李某4的上訴理由：1、第一次運輸時不知道是煙葉；2、一審量刑過重；3、違法所得應(yīng)扣除油錢和過路費。請二審依法改判。
上訴人張某3的上訴理由及其辯護人的辯護意見：1、一審認定上訴人張某3駕駛長安牌小轎車探路放風(fēng)不符合事實。小轎車主要是為了兩位老板張某1、馮某2乘坐方便、舒服；因路線固定，不需要探路，防交警抓超載也不是“放風(fēng)”；上訴人張某3只是駕駛員，負責(zé)開車。2、一審認定上訴人張某3的涉案金額錯誤。按一審認定的事實，如以實際運輸?shù)膬r值計算，上訴人張某3犯罪金額為零；如以非法所得來追究刑事責(zé)任，上訴人張某3非法所得為3000元，不夠立案標(biāo)準(zhǔn)；從作用分析，上訴人張某3未同謀非法經(jīng)營煙葉，也沒參與煙葉運輸。《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀(jì)要》規(guī)定：“直接參與生產(chǎn)、銷售假冒偽劣煙草制品或者銷售假冒煙用注冊商標(biāo)的煙草制品或者直接參與非法經(jīng)營煙草制品并在其中起主要作用的，應(yīng)認定為共犯”。上訴人張某3起的作用很小，介于罪與非罪之間。另“探路放風(fēng)”及卸貨均不是非法經(jīng)營罪法定的表現(xiàn)形式，上訴人張某3不應(yīng)成為非法經(jīng)營罪的共犯。事實上，上訴人張某3也是和李某4一起駕駛貨車，只是最后一次中途駕駛小車，也應(yīng)以其駕駛貨車所載煙葉的價值來認定犯罪數(shù)額。3、上訴人張某3即使構(gòu)成犯罪，其在共同犯罪中作用最小，充其量只是協(xié)助運輸，又系初犯、偶犯，所受處罰也應(yīng)最輕。請二審改判上訴人張某3緩刑。
龍巖市人民檢察院檢察員的出庭意見：一審法院認定作案工具貴Ｅ×××××號長安牌小轎車屬于上訴人張某1所有錯誤，其余事實一審法院認定清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。公安機關(guān)扣押的貴Ｅ×××××號長安牌小轎車由法院依法處理，其余各項予以維持。
本院查明
二審經(jīng)審理查明，原判除認定作案工具貴Ｅ×××××號長安牌小轎車屬于上訴人張某1所有錯誤外，所認定的其他事實清楚，據(jù)以認定的證據(jù)，均系偵查機關(guān)依法收集，并經(jīng)一審?fù)徺|(zhì)證，證據(jù)來源合法，內(nèi)容客觀、真實，能相互印證證明本案事實，本院均予以確認。
另查明，貴Ｅ×××××號長安牌小轎車屬于上訴人張某1的配偶李軍軍所有。
認定上述事實的證據(jù)有：機動車注冊登記表、車輛購置稅完稅證明、結(jié)婚證、李軍軍身份證復(fù)印件等。
對于上訴人張某1及其辯護人提出一審認定上訴人張某1于2014年期間及2015年3月至5月間非法經(jīng)營103162.5公斤煙葉事實不清、證據(jù)不足的訴辯意見，經(jīng)查：一審認定上訴人張某12014年期間收購煙葉6000多公斤，2015年3月至5月間收購煙葉70318公斤，有運輸煙葉的車輛在高速公路的過磅記錄、扣押在案的煙葉、各原審被告人的供述、收購煙葉的丘某、陳某1等證人的證言相互印證，足以證實。故該訴辯意見不能成立，不予采納。
對于上訴人張某1及其辯護人提出應(yīng)以煙葉收購價格計算非法經(jīng)營數(shù)額的訴辯意見，經(jīng)查：一審法院未按2014年度福建全省烤煙調(diào)撥平均基準(zhǔn)價格33.14元/公斤計算非法經(jīng)營數(shù)額，而是根據(jù)本案煙葉的實際銷售價格每公斤12-16元就低按每公斤12元計算非法經(jīng)營數(shù)額并無不當(dāng)。故該訴辯意見不能成立，不予采納。
對于上訴人張某1及其辯護人提出2015年6月1日被公安機關(guān)抓獲的兩車煙葉應(yīng)當(dāng)認定為犯罪未遂的訴辯意見，經(jīng)查：煙葉的非法經(jīng)營行為包括收購、運輸、銷售等行為，只要行為人實施其中的一種行為，就已侵害國家限制買賣物品和經(jīng)營許可證的市場管理秩序，構(gòu)成犯罪既遂，在該節(jié)事實中各原審被告人已完成收購行為，不屬于犯罪未遂。故該訴辯意見不能成立，不予采納。
對于上訴人張某1及其辯護人提出貴Ｅ×××××號長安牌小轎車不應(yīng)沒收的訴辯意見，經(jīng)查：貴Ｅ×××××號長安牌小轎車屬于案外人李軍軍所有，且無證據(jù)證實李軍軍明知上訴人張某1實施犯罪而向其提供該車，故貴Ｅ×××××號長安牌小轎車應(yīng)歸還機動車所有人李軍軍，該訴辯意見成立，予以采納。
對于上訴人馮某2提出所買賣煙葉是當(dāng)?shù)?013、2014年煙草部門收購后不要的，行為對社會危害輕的上訴理由，經(jīng)查，上訴人馮某2等人的行為已觸犯刑罰，具有社會危害性。故該上訴理由不能成立，不予采納。
對于上訴人李某4提出第一次運輸時不知道是煙葉的上訴理由，經(jīng)查：上訴人李某4供稱運輸時聞到烤煙的味道，馮某2供稱李某4知道幫忙運輸?shù)氖菬熑~，上訴人李某4所收運費明顯高于正常運費，綜上，足以認定上訴人李某4第一次運輸時知道是煙葉。故該上訴理由不能成立，不予采納。
對于上訴人李某4提出違法所得應(yīng)扣除油錢和過路費的上訴理由，經(jīng)查：上訴人李某4所收取的運費系實施犯罪行為所得，均系違法所得。故該上訴理由不能成立，不予采納。
對于上訴人張某3及其辯護人提出一審認定上訴人張某3駕駛長安牌小轎車探路放風(fēng)不符合事實的訴辯意見，經(jīng)查：上訴人張某1、馮某2、張某3的供述相互印證，足以證實張某3駕駛長安牌小轎車載張某1、馮某2探路放風(fēng)。故該訴辯意見不能成立，不予采納。
對于上訴人張某3及其辯護人提出上訴人張某3不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的訴辯意見，經(jīng)查：上訴人張某3駕駛小車載張某1、馮某2為后面運輸煙葉的貨車探路放風(fēng)并幫忙卸煙葉，為張某1、馮某2非法經(jīng)營煙葉犯罪提供幫助，構(gòu)成非法經(jīng)營罪的共犯。故該訴辯意見不能成立，不予采納。
對于上訴人張某3及其辯護人提出一審認定上訴人張某3涉案金額錯誤的訴辯意見，經(jīng)查：上訴人張某3駕駛小車載張某1、馮某2為運輸煙葉的兩輛貨車探路放風(fēng)并幫忙卸煙葉，兩輛貨車的煙葉價值應(yīng)計入其犯罪數(shù)額；在案證據(jù)均證實在五次運輸煙葉過程中，上訴人張某3均駕駛小車。故該訴辯意見不能成立，不予采納。
本院認為
本院認為，上訴人張某1、馮某2違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法經(jīng)營煙草專賣品，共計價值1167121元，擾亂市場秩序，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，情節(jié)特別嚴(yán)重；上訴人李某4、張某3、原審被告人喻某5明知張某1、馮某2實施非法經(jīng)營行為，仍為其提供幫助，其中上訴人張某3參與5起，共計價值1124521元，上訴人李某4參與5起，共計價值623346元，原審被告人喻某5參與2起，共計價值263215元，其行為亦已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，情節(jié)特別嚴(yán)重。原判認定原審被告人張某1、馮某2、李某4、張某3、喻某5犯非法經(jīng)營罪的事實清楚、證據(jù)確實充分，根據(jù)各原審被告人的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度所作出的判決除沒收貴Ｅ×××××號長安牌小轎車不當(dāng)外，其他判決定罪準(zhǔn)確、量刑適當(dāng)、審判程序合法，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十五條第一款、第二十七條、第四十五條、第四十七條、第六十一條、第六十二條、第六十三條第一款、第六十四條、第五十二條、第五十三條、第六十七第三款、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條第二款第（一）項、第四條、第九條和《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）、（二）項的規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持龍巖市永定區(qū)人民法院（2016）閩0803刑初81號刑事判決第一、二、三、四、五、六、八項，即一、被告人張某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣三十萬元（此款應(yīng)于本判決生效后一個月內(nèi)繳納），上繳國庫。二、被告人馮某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣二十五萬元（此款應(yīng)于本判決生效后一個月內(nèi)繳納），上繳國庫。三、被告人李某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年六個月，并處罰金人民幣十五萬元，上繳國庫。四、被告人張某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年三個月，并處罰金人民幣一萬五千元（此款應(yīng)于本判決生效后一個月內(nèi)繳納），上繳國庫。五、被告人喻某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年六個月，并處罰金人民幣六萬元（此款應(yīng)于本判決生效之日繳納），上繳國庫。六、沒收被告人喻某5的違法所得20000元；繼續(xù)向被告人張某1、馮某2追繳違法所得358908元，向被告人張某3追繳違法所得3000元，向被告人李某4追繳違法所得76000元,予以沒收，上繳國庫。八、龍巖市公安局扣押的涉案煙葉23392.1公斤、大埔縣公安局扣押的涉案煙葉70318公斤予以沒收，由以上二扣押單位負責(zé)處理。
二、撤銷龍巖市永定區(qū)人民法院（2016）閩0803刑初81號刑事判決第七項，即七、貴Ｅ×××××號長安牌小轎車系作案工具，予以沒收，由扣押單位龍巖市公安局負責(zé)處理；云Ｄ×××××紅色解放牌大型汽車由扣押單位龍巖市公安局負責(zé)歸還機動車所有人簡美煥，贛Ｃ×××××藍色江淮牌大型汽車由扣押單位龍巖市公安局負責(zé)歸還機動車所有人江西江龍集團藍帆汽車融資租賃有限公司。
三、貴Ｅ×××××號長安牌小轎車由扣押單位龍巖市公安局負責(zé)歸還機動車所有人李軍軍；云Ｄ×××××紅色解放牌大型汽車由扣押單位龍巖市公安局負責(zé)歸還機動車所有人簡美煥；贛Ｃ×××××藍色江淮牌大型汽車由扣押單位龍巖市公安局負責(zé)歸還機動車所有人江西江龍集團藍帆汽車融資租賃有限公司。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長劉文福
審判員張武平
代理審判員黃金水
裁判日期
二〇一七年三月二十三日
書記員
書記員劉婷（代）
