審理法院：北京市第一中級人民法院
案 號：（2013）一中刑初字第3776號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2015-06-29
審理經(jīng)過
北京市人民檢察院第一分院以京一分檢刑訴[2013]46號起訴書指控被告單位北京某鵬房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、被告人藏某1犯非法經(jīng)營罪，于2013年8月27日向本院提起公訴，本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。北京市人民檢察院第一分院指派代理檢察員張媛出庭支持公訴。被告單位北京某鵬房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的訴訟代表人李成，被告人藏某1及其辯護人楊明、孫瑩到庭參加訴訟。證人卜某、張某1、謝某1出庭作證。在本院審理期間，北京市人民檢察院第一分院經(jīng)過補充偵查于2015年3月10日以京一分檢刑變訴［2015］1號變更起訴書向本院提起變更起訴，本合議庭依法繼續(xù)公開開庭審理了本案。北京市人民檢察院第一分院指派代理檢察員張媛出庭支持公訴。被告單位北京某鵬房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的訴訟代表人王某1及其辯護人洪道德、鄧璐，被告人藏某1及其辯護人楊明、孫瑩到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
北京市人民檢察院第一分院起訴書指控：
一審答辯情況
被告單位北京某鵬房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱某鵬公司）及被告人藏某1，于2009年至2012年期間，以某鵬公司的名義，取得北京中榮工貿(mào)有限公司（以下簡稱中榮公司）位于北京市房山區(qū)琉璃河白莊村一宗土地的房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)權(quán)，后某鵬公司及藏某1明知該土地用途為工業(yè)用地，在未變更土地用途也未取得立項、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建筑工程施工許可證》及《商品房預(yù)售許可證》等審批手續(xù)的情況下，擅自在該土地上私自建設(shè)名為“榮景公寓”的居民住宅樓8棟，共建成房屋612套。其間，北京市規(guī)劃委員會、北京市房山區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會以及北京市房山區(qū)城市管理監(jiān)察大隊先后多次對其下發(fā)《違法建設(shè)停工通知書》、《責(zé)令停止建設(shè)通知書》、《行政處罰決定書》以及《限期拆除決定書》等。某鵬公司及藏某1故意隱瞞該項目未經(jīng)政府行政主管部門審批系違法建設(shè)并已被多次處罰的事實，虛假宣傳榮景公寓是“七十年大產(chǎn)權(quán)”項目公開向社會公眾銷售，共計售出房屋500余套，銷售金額人民幣1.9億余元。
北京市人民檢察院第一分院變更起訴書指控：
被告單位某鵬公司及被告人藏某1，于2009年至2012年期間，以某鵬公司的名義，取得中榮公司位于北京市房山區(qū)琉璃河白莊村一宗土地的房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)權(quán)，后某鵬公司及藏某1明知該土地用途為工業(yè)用地，在未變更土地用途也未取得立項、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建筑工程施工許可證》及《商品房預(yù)售許可證》等審批手續(xù)的情況下，擅自在該土地上私自建設(shè)名為“榮景公寓”的居民住宅樓8棟及附屬樓1棟，其中包括房屋615套、地下室134套。其間，北京市規(guī)劃委員會、北京市房山區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會以及北京市房山區(qū)城市管理監(jiān)察大隊先后多次對其下發(fā)《違法建設(shè)停工通知書》、《責(zé)令停止建設(shè)通知書》、《行政處罰決定書》以及《限期拆除決定書》等。某鵬公司及藏某1故意隱瞞該項目未經(jīng)政府行政主管部門審批系違法建設(shè)并已被多次處罰的事實，虛假宣傳榮景公寓是“七十年大產(chǎn)權(quán)”項目公開向社會公眾銷售，共計售出房屋605套及地下室120套，銷售金額人民幣1.9億余元。
北京市人民檢察院第一分院向本院移送了書證、證人證言、鑒定意見及被告人供述和辯解等證據(jù)，認為被告單位某鵬公司及其直接負責(zé)的主管人員藏某1，違反國家規(guī)定，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項、第二百三十一條，犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。提請本院依法懲處。
在法庭審理中，被告單位某鵬公司的訴訟代表人李成、王某1對公訴機關(guān)指控其公司未取得相關(guān)許可即建設(shè)、銷售榮景公寓房屋的事實不持異議，但辯解稱：某鵬公司的售房行為僅違反行政法規(guī)，不觸犯刑法，更不構(gòu)成非法經(jīng)營罪；榮景公寓在現(xiàn)實中已經(jīng)得到政府認可。
被告單位某鵬公司的辯護人的主要辯護意見為：刑法第二百二十五條所規(guī)定的非法經(jīng)營罪并不包括違規(guī)建設(shè)、銷售房屋的行為，因此本案不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
被告人藏某1對公訴機關(guān)指控其在未取得相關(guān)許可的情況下建設(shè)、銷售榮景公寓房屋的事實不持異議，但辯解稱其行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
被告人藏某1的辯護人的主要辯護意見為：我國刑事法律關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定中，并未包含擅自改變土地用途、未取得建設(shè)、銷售許可即建設(shè)及銷售房屋的行為，本案僅違反地方性行政規(guī)章，不應(yīng)以犯罪論處；現(xiàn)實中有眾多無審批手續(xù)而違規(guī)建設(shè)、銷售房屋的情況，均未被處罰，藏某1被追訴系信訪原因；榮景公寓所用土地雖然僅具有國有土地使用證，但規(guī)劃許可等手續(xù)都可以補辦，且某鵬公司一直在補辦；某鵬公司是一家有社會責(zé)任心的企業(yè)，藏某1是一位有愛心的企業(yè)家，且藏某1有揭發(fā)他人犯罪事實的行為。故請求法院對藏某1宣告無罪。
被告單位某鵬公司的訴訟代表人向法庭出示了北京恒源供暖服務(wù)有限公司出具的證明，用以證明榮景公寓物業(yè)管理規(guī)范，且房山區(qū)政府通過變更小區(qū)用電性質(zhì)等手段，認可了榮景公寓的合法性；其還向法庭出示了北京市規(guī)劃委員會房山分局出具的關(guān)于對琉璃河鎮(zhèn)榮景公寓住宅小區(qū)依法補辦規(guī)劃手續(xù)的意見，用以證明某鵬公司已向該局申請補辦規(guī)劃手續(xù)。
被告人藏某1的辯護人向法庭出示了北京晚報、上海市城市更新實施辦法及新聞報道、商品房買賣合同、榮某詢問筆錄、民事判決書、提請批準逮捕書、不批準逮捕決定書、呈請撤銷案件報告書、復(fù)議決定書、退房協(xié)議書、某鵬花園底商統(tǒng)計、批準逮捕決定書、變更附條件逮捕通知書、會議紀要、房屋買賣協(xié)議、劉某1的證言、民生維權(quán)熱線的博客網(wǎng)頁等，用以證明現(xiàn)實中還有其他違法建設(shè)、銷售房屋的行為未受到刑事追訴，藏某1被追訴系信訪壓力造成；出示了中都國際拍賣公司成交確認書、辦案說明、國有土地使用證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證附件、榮景公寓1、2號樓房產(chǎn)證、榮景公寓商業(yè)用房房產(chǎn)證、規(guī)劃意見書、審定設(shè)計方案通知書、關(guān)于對北京某鵬房地產(chǎn)開發(fā)有限公司涉嫌合同詐騙中反映問題的調(diào)查情況說明、鑫秀家園小區(qū)及金果林小區(qū)購房合同、榮景公寓購房合同、某鵬公司補辦規(guī)劃許可證的申請、王某1與肖某的電話錄音、楊明與李博的電話錄音、李春花、李春香、尤愛華、尤陽、孫秀玲、孫松海的詢問筆錄、限期拆除決定書、榮景公寓委托銷售合同等，用以證明榮景公寓小區(qū)可以通過補辦手續(xù)取得房屋產(chǎn)權(quán)證，且某鵬公司一直在積極補辦產(chǎn)權(quán)手續(xù)；此外還出示了某鵬公司及藏某1進行公益捐贈的證書、某鵬公司為小區(qū)業(yè)主墊付臨時用電差價的情況等證據(jù)。辯護人還向法庭申請證人榮某、劉某1、裴某、王某1、楊某、肖某（蕭峰）、郭某、謝某2、謝某1、張某1等人出庭作證，并請求法庭向北京市規(guī)劃委員會調(diào)查北京市內(nèi)未辦理相關(guān)許可證件即進行房屋建設(shè)以及補辦產(chǎn)權(quán)手續(xù)的情況。
本院查明
經(jīng)審理查明：2001年3月，被告人藏某1成立被告單位某鵬公司并擔(dān)任法定代表人。2009年，藏某1以某鵬公司的名義，取得中榮公司位于北京市房山區(qū)琉璃河白莊村一宗土地的房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)權(quán)。2009年8月至2010年7月，某鵬公司及藏某1在未取得立項、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證及商品房預(yù)售許可證等審批手續(xù)并且未變更土地用途的情況下，在該地塊上私自開工建設(shè)名稱為榮景公寓的居民住宅樓8棟及附屬樓1棟，共建成房屋615套及地下室134套。項目在建期間，北京市規(guī)劃委員會于2009年9月、2010年6月兩次對其下發(fā)違法建設(shè)停工通知。2011年至2012年間，北京市房山區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會以及北京市房山區(qū)城市管理監(jiān)察大隊也先后多次對其下發(fā)《行政處罰決定書》以及《限期拆除決定書》等。某鵬公司明知榮景公寓因系違法建設(shè)已被多次處罰的事實，在藏某1的授意下，于2009年至2012年間向社會公開銷售，共計銷售房屋605套及地下室120套，銷售總金額人民幣1.9億余元。
上述事實，有下列經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的證據(jù)證實，本院予以確認：
1、被告人藏某1的供述：其是某鵬公司的董事長，也是該公司的實際經(jīng)營者。1999年其成立的中榮公司取得琉璃河鎮(zhèn)白莊村一塊土地，并于同年辦理了土地證，使用年限為50年。2005年，其將中榮公司及該土地抵賬給董某。2010年4月某鵬公司與中榮公司簽訂房地產(chǎn)委托開發(fā)合同，據(jù)此某鵬公司在該土地上新建住宅樓8棟及附屬樓1棟，其中6號樓、7號樓的1-4單元及原來建成的1、2樓歸中榮公司，其他樓歸某鵬公司。大部分房屋已經(jīng)由某鵬公司對外銷售或用于抵債等，所售房屋均由某鵬公司出具發(fā)票。新建的這些樓只有土地證，沒有發(fā)改委的立項審批許可、規(guī)劃許可證、開工證及售樓許可證等手續(xù)。由于沒有相關(guān)手續(xù)，榮景公寓曾被房山區(qū)住建委下發(fā)停工通知書并罰款人民幣15萬元?，F(xiàn)在某鵬公司負責(zé)補辦相關(guān)手續(xù)。
2、證人王某2的證言證明：其于2009年7月至2011年5月間任某鵬公司的銷售經(jīng)理，負責(zé)銷售榮景公寓。銷售流程是首先對外散發(fā)售樓小廣告，后將客戶約到某鵬公司售樓處簽合同并交房款。
3、證人陳某的證言證明：某鵬公司于2009年前后開發(fā)了榮景公寓。其中6號樓及7號樓的1至4單元房屋抵賬給中榮公司的董某，還有其他一些房屋也用于抵賬。用于抵賬的房屋也由某鵬公司出具銷售發(fā)票、合同。
4、證人董某的證言證明：2003年至2005年，藏某1欠其債務(wù)，遂將中榮公司及該公司在琉璃河白莊村的一塊約40多畝的工業(yè)用地抵賬給其，但其一直沒有開發(fā)該地。2010年，藏某1和其約定，由藏某1負責(zé)開發(fā)該地，所建樓房中的1萬平米歸其所有，用于抵償先前所有債務(wù)。藏某1在該地上建設(shè)了榮景公寓。歸其所有的房屋也對外出售，由某鵬公司出具購房手續(xù)及發(fā)票。
5、證人張某2的證言證明：2006年，因藏某1無法償還董某的欠款，雙方約定由董某再交納人民幣500萬元，藏某1將中榮公司轉(zhuǎn)讓給董某。期間中榮公司一直未經(jīng)營。2009年，藏某1與董某商量開發(fā)榮景公寓，用其中1萬平米樓房償還董某。房屋銷售以及購房手續(xù)均由某鵬公司負責(zé)。
6、證人劉某2的證言證明：最初中榮公司的負責(zé)人是藏某1。藏某1因欠董某債務(wù)，將中榮公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給董某。后藏某1答應(yīng)把榮景公寓6號樓及7號樓的4個單元約1萬平米的房屋抵賬給董某，并由某鵬公司負責(zé)對外銷售、簽合同。后董某又將中榮公司轉(zhuǎn)給某鵬公司。
7、證人李某的證言證明：其是定州市建安建筑工程有限公司的項目經(jīng)理。其公司參與過榮景公寓的建設(shè)。藏某1用榮景公寓內(nèi)3套房屋折抵其施工建設(shè)款。其將其中兩套房屋出售或折抵錢款了。房屋買賣合同是購房人與某鵬公司簽訂的。
8、證人王某3的證言證明：其是遼寧金帝第一建筑工程有限公司北京分公司的負責(zé)人。其公司參與過榮景公寓的建設(shè)。藏某1用榮景公寓內(nèi)30多套房屋折抵其施工建設(shè)款。后其將房屋出賣。房屋買賣合同都是購房人與某鵬公司簽訂的。
9、證人張某1出庭作證證明：其于2011年11月購買了榮景公寓一處樓房。銷售員告訴其該房屋的產(chǎn)權(quán)證還在辦理過程中。
10、證人卜某、謝某1出庭作證證明：二人均購買了榮景公寓一處樓房，房屋的產(chǎn)權(quán)證至今未能辦理下來。
11、中榮公司危房改建合作協(xié)議書及補充協(xié)議、房地產(chǎn)委托開發(fā)合同及補充協(xié)議、中榮公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同證明：2009年3月，中榮公司與某鵬公司簽訂危房改建協(xié)議，后雙方又于2010年簽訂委托開發(fā)合同以及補充協(xié)議，雙方約定，中榮公司委托某鵬公司對房山區(qū)琉璃河白莊村土地進行房地產(chǎn)開發(fā)，由某鵬公司負責(zé)開發(fā)建設(shè)及新項目銷售，6號樓及7號樓1-4單元、5單元401、6單元302、402、10單元602，共計118套住房歸中榮公司，由中榮公司自行銷售，某鵬公司負責(zé)提供買賣合同及銷售收據(jù)或發(fā)票。
12、商品房內(nèi)部認購合同、抵賬協(xié)議、【2013】精師審字第087號審計報告、某鵬公司出具的證明、房屋銷售明細表等證明：除1、2號樓外，榮景公寓項目還建成住宅樓8棟及附屬樓1棟，包括房屋615套及地下室134套；對外銷售或用于抵債的房屋605套及地下室120套，收入共計人民幣1.9億余元。
13、北京市房山區(qū)發(fā)展和改革委員會出具的證明證明：榮景公寓項目未立項。
14、北京市國土資源局房山分局出具的復(fù)函、證明以及北京市國有土地使用權(quán)出讓合同等證明：中榮公司具有坐落于房山區(qū)琉璃河鎮(zhèn)白莊村東一宗國有土地使用權(quán)，土地證號為“京房國用（1999）字第193號”，土地用途為工業(yè)用地，土地使用權(quán)面積為30433.1平方米，土地登記為七類地區(qū)，土地使用期限為50年。榮景公寓項目未辦理用地手續(xù)。
15、北京市規(guī)劃委員會房山分局出具的復(fù)函證明：榮景公寓未辦理建設(shè)用地規(guī)劃許可證手續(xù)，故該局先后于2009年9月14日、2010年6月22日依法對其下發(fā)了《責(zé)令停止建設(shè)通知書》，責(zé)令其停止建設(shè)、接受調(diào)查，并移交城管部門查處。該地塊上所建住宅項目不符合《北京市房山區(qū)琉璃河鎮(zhèn)總體規(guī)劃（2011-2020年）》方案，屬于無法采取改正措施消除對規(guī)劃影響的情形。
16、北京市房山區(qū)城建檔案信息中心出具的建設(shè)工程規(guī)劃許可證附件、北京市規(guī)劃委員會房山分局出具的復(fù)函證明：榮景公寓3號至10號住宅樓未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證。
17、北京市房山區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會出具的證明證明：榮景公寓未辦理建筑工程施工許可證手續(xù)。
18、違法建設(shè)停工通知書、責(zé)令停止建設(shè)通知書證明：北京市規(guī)劃委員會分別于2009年9月、2010年6月對中榮公司就位于房山區(qū)琉璃河鎮(zhèn)白莊村東的榮景公寓項目發(fā)出責(zé)令停止建設(shè)通知。
19、北京市規(guī)劃委員會房山分局關(guān)于衛(wèi)星查違發(fā)現(xiàn)違法建設(shè)情況的函及房山區(qū)城管監(jiān)察大隊詢問筆錄、限期拆除決定書證明：2011年北京市規(guī)劃委員會應(yīng)用衛(wèi)星監(jiān)測違法建設(shè)系統(tǒng)發(fā)現(xiàn)位于房山區(qū)琉璃河鎮(zhèn)白莊村東建設(shè)的白莊3號、4號住宅樓，未對其核發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證及鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證；某鵬公司總經(jīng)理王某1稱，某鵬公司未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證；房山區(qū)城管監(jiān)察大隊于2011年8月向某鵬公司發(fā)出限期拆除決定書，并于同年8月17日送達王某1。
20、北京市規(guī)劃委員會房山分局關(guān)于移送巡查中發(fā)現(xiàn)違法建設(shè)情況的函及房山區(qū)城管監(jiān)察大隊詢問筆錄、限期拆除決定書、公告證明：2012年5月，該局發(fā)現(xiàn)房山區(qū)琉璃河鎮(zhèn)白莊建設(shè)榮景公寓5號至10號住宅樓，經(jīng)核查，該局未對其核發(fā)相關(guān)規(guī)劃許可證件；某鵬公司總經(jīng)理王某1稱，某鵬公司未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，也沒有其他相關(guān)部門許可手續(xù)；房山區(qū)城管監(jiān)察大隊于2012年6月向某鵬公司發(fā)出限期拆除決定書，并于同年6月29日送達王某1，10月11日對此發(fā)出公告。
21、行政處罰決定書及現(xiàn)場檢查筆錄、詢問筆錄證明：2011年10月，房山區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會對榮景公寓項目3、4、5、6號住宅樓未取得建筑工程施工許可證違法建設(shè)作出責(zé)令改正以及罰款處罰。現(xiàn)場檢查時，某鵬公司王某1在場，王某1表示該項目在沒有建筑工程施工許可證的情況下進行開工建設(shè)，于2010年7月30日竣工，現(xiàn)已投入使用。
22、接受刑事案件登記表、呈請立案報告書、呈請破案報告書、立案決定書等證明：本案的偵破情況。
23、某鵬公司工商注冊資料證明：某鵬公司注冊成立于2001年3月，注冊資本1000萬元，法定代表人臧長泉；2010年法定代表人姓名變更為“藏某1”；2011年10月，李永擔(dān)任某鵬公司法定代表人。
24、戶籍資料、河北省涿州市公安局雙塔派出所出具證明、北京市公安局房山分局經(jīng)偵大隊出具工作說明證明：藏某1的自然人情況，及本案中“臧長泉”與“藏某1”為同一人。
25、逮捕證等法律手續(xù)證明：藏某1被采取強制措施的情況。
26、到案經(jīng)過證明：藏某1的到案情況。
27、北京市公安局房山分局出具的工作說明證明：藏某1提供的楊某具有貪污行為的犯罪線索，經(jīng)工作暫未有進展，目前正在進一步工作中。
28、北京市原宣武區(qū)人民法院刑事判決書、北京市原大興縣人民法院刑事判決書證明：1988年5月，藏某1因犯詐騙罪、行賄罪被判處有期徒刑四年；1995年4月，藏某1因犯非法買賣槍支、彈藥罪被判處有期徒刑一年零六個月，緩刑二年。
被告單位某鵬公司的訴訟代表人向法庭提交的北京市規(guī)劃委員會房山分局關(guān)于對琉璃河鎮(zhèn)榮景公寓住宅小區(qū)依法補辦規(guī)劃手續(xù)的復(fù)函，證明被告單位某鵬公司曾向北京市規(guī)劃委員會房山分局申請補辦榮景公寓產(chǎn)權(quán)手續(xù)，得到回復(fù)為該住宅項目與《北京市房山區(qū)琉璃河鎮(zhèn)總體規(guī)劃（2011-2020年）》方案不符，形成違法事實，屬于無法采取改正措施消除對規(guī)劃影響的情形。本院予以確認。
對于被告單位某鵬公司的訴訟代表人及其辯護人、被告人藏某1及其辯護人所提，我國刑事法律關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定中，并未包含擅自改變土地用途、未取得相關(guān)資質(zhì)即建設(shè)及銷售房屋的行為，本案僅違反行政法規(guī)，不應(yīng)以犯罪論處的辯解及辯護意見，經(jīng)查，我國刑法第二百二十五條關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定中，除了明文列舉了構(gòu)成非法經(jīng)營罪的行為之外，還規(guī)定了“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，故認為刑法及相關(guān)司法解釋沒有明文列舉本案行為，本案即不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的意見不能成立；我國《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《建筑法》等法律規(guī)定，建設(shè)、銷售商品房時，需具備居住用地性質(zhì)的國有土地使用證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證、商品房預(yù)售許可證等資質(zhì)。本案中，某鵬公司雖然具有涉案地塊的國有土地使用證，但在既未將該土地性質(zhì)由工業(yè)用地變更為居住用地，亦未取得各項建設(shè)、施工、預(yù)售等許可資質(zhì)的情況下，擅自在該土地上違法建設(shè)并向社會公開銷售榮景公寓小區(qū)，其行為已經(jīng)違反了前述法律規(guī)定，且非法經(jīng)營額高達1.9億余元，嚴重擾亂了市場秩序，屬于違反國家規(guī)定，實施非法經(jīng)營的行為，且情節(jié)嚴重，符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。藏某1作為某鵬公司的實際負責(zé)人，屬于某鵬公司直接負責(zé)的主管人員，其行為亦構(gòu)成非法經(jīng)營罪。故對前述辯解及辯護意見，本院均不予采納。
對于被告單位某鵬公司的訴訟代表人所提房山區(qū)政府已通過變更用電性質(zhì)等方式認可了榮景公寓合法性的辯解，以及被告人藏某1的辯護人所提現(xiàn)實中存在大量違規(guī)建設(shè)、銷售居住房屋而未被處罰的現(xiàn)象，藏某1被追訴系信訪壓力造成，且榮景公寓可以補辦產(chǎn)權(quán)手續(xù)，故不構(gòu)成犯罪的辯護意見，經(jīng)查，小區(qū)用電性質(zhì)、是否具有其他違法建設(shè)、銷售房屋的社會現(xiàn)象以及信訪情況等均與某鵬公司及藏某1違法建設(shè)、銷售房屋的行為沒有關(guān)聯(lián)性，亦不能據(jù)此否定某鵬公司及藏某1違反相關(guān)法律規(guī)定的事實；且公訴機關(guān)出具的北京市規(guī)劃委員會房山分局關(guān)于核實琉璃河鎮(zhèn)榮景公寓住宅小區(qū)是否符合規(guī)劃情況的復(fù)函，以及某鵬公司提交的北京市規(guī)劃委員會房山分局關(guān)于對琉璃河鎮(zhèn)榮景公寓住宅小區(qū)依法補辦規(guī)劃手續(xù)的復(fù)函等證據(jù)，亦明確否定了榮景公寓通過補辦手續(xù)取得房屋產(chǎn)權(quán)的可能性。故對上述辯解及辯護意見，本院均不予采納。對被告人的辯護人以及被告單位的訴訟代表人向法庭提供的北京晚報等用以證明上述辯解及辯護意見的相關(guān)證據(jù)，本院均不予采信。對被告人藏某1的辯護人請求榮某等證人出庭以及調(diào)取北京市內(nèi)違規(guī)建設(shè)、銷售房屋情況的申請等，本院亦不予準許。
對于被告人藏某1的辯護人所提某鵬公司是一家有社會責(zé)任心的企業(yè)、藏某1是一位有愛心的企業(yè)家的辯護意見，與本案犯罪事實無關(guān)，本院不予采納。被告人藏某1的辯護人據(jù)此向法庭提供的公益捐贈證書等證據(jù)，本院亦不予采信。
對于被告人藏某1的辯護人所提藏某1有揭發(fā)檢舉行為的辯護意見，經(jīng)查，被告人藏某1的辯護人當(dāng)庭提出，藏某1在預(yù)審期間，向其反映了38起違法建設(shè)小產(chǎn)權(quán)房屋的線索，但辯護人拒絕提供相關(guān)會見筆錄，亦無其他證據(jù)證明該線索系由藏某1親自檢舉揭發(fā)；藏某1提供的楊某具有貪污行為的犯罪線索，在本院審理期間，尚未查實。故對辯護人的相關(guān)辯護意見，本院不予采納。
本院認為
本院認為，被告單位北京某鵬房地產(chǎn)開發(fā)有限公司及其直接負責(zé)的主管人員被告人藏某1，違反我國《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《建筑法》等法律規(guī)定，在未變更土地性質(zhì)，且未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證、商品房預(yù)售許可證等資質(zhì)的情況下，違法建設(shè)、銷售房屋，非法經(jīng)營額達1.9億余元，嚴重擾亂了市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，依法均應(yīng)懲處。北京市人民檢察院第一分院指控被告單位北京某鵬房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、被告人藏某1犯非法經(jīng)營罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控罪名成立。根據(jù)被告單位北京某鵬房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、被告人藏某1犯罪的事實，犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項、第二百三十一條、第三十條、第三十一條、第五十二條、第五十三條、第六十一條、第六十四條、最高人民法院《關(guān)于適用財產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》第五條的規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告單位北京某鵬房地產(chǎn)開發(fā)有限公司犯非法經(jīng)營罪，判處罰金人民幣二千萬元。
（罰金自判決生效第二日起十日內(nèi)繳納。）
二、被告人藏某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二千萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2012年6月11日起至2017年6月10日止。罰金自判決生效第二日起十日內(nèi)繳納。）
三、繼續(xù)追繳被告單位北京某鵬房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的違法所得，予以沒收。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向北京市高級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本一份。
審判人員
審判長關(guān)芳
代理審判員鮑艷
代理審判員王鵬
裁判日期
二〇一五年六月二十九日
書記員
書記員王錚
