審理法院：懷化市鶴城區(qū)人民法院
案 號(hào)：（2019）湘1202刑初198號(hào)
案件類型：刑事
案 由：銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪
裁判日期：2019-07-09
審理經(jīng)過
湖南省懷化市鶴城區(qū)人民檢察院以懷鶴檢刑訴[2019]166號(hào)起訴書指控被告人羅光華犯銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，向本院提起公訴。本院于2019年4月9日受理該案。在審理過程中，湖南省懷化市鶴城區(qū)人民檢察院發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)與起訴書指控適用的法律錯(cuò)誤，于2019年5月27日以懷鶴檢刑訴變?cè)V[2019]4號(hào)變更起訴決定書對(duì)本案作出變更起訴，將被告人羅光華涉嫌的罪名變更為非法經(jīng)營(yíng)罪。本院依法組成合議庭，于2019年6月11日公開開庭審理了本案。湖南省懷化市鶴城區(qū)人民檢察院指派檢察員楊佩出庭支持公訴，被告人羅光華及其指定辯護(hù)人舒小暉到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請(qǐng)求情況
湖南省懷化市鶴城區(qū)人民檢察院指控：2018年6月以來，被告人羅光華通過手機(jī)、微信與廣州上線聯(lián)系后，以85元每條的價(jià)格從上線處購買假冒湖北中煙工業(yè)有限責(zé)任公司生產(chǎn)的黃鶴樓（軟藍(lán)）香煙。被告人羅光華下單后，由上線通過快遞郵寄的方式發(fā)貨到被告人羅光華指定的懷化市鶴城區(qū)收貨地址，被告人羅光華收到貨后，再通過銀行ATM機(jī)現(xiàn)金存款的方式將貨款存入上線提供的卡號(hào)為621************2358的郵政銀行卡內(nèi)。至2018年9月20日案發(fā)，被告人羅光華總計(jì)從廣州上線處購買人民幣93500元貨值20余萬元的假冒黃鶴樓香煙（軟藍(lán)），并以100元每條的價(jià)格出售給懷化市鶴城區(qū)金利煙酒店鄧某武（另案處理）等處或在被告人自己經(jīng)營(yíng)的煙酒店內(nèi)銷售，均銷售完畢。2018年9月20日，民警傳喚被告人羅光華時(shí)現(xiàn)場(chǎng)查獲其從上線購買剛到貨的49條假冒黃鶴樓香煙（軟藍(lán)），經(jīng)鑒定該批未銷售香煙均系假煙，價(jià)值9310元。
公訴機(jī)關(guān)就指控的事實(shí)提供的證據(jù)如下：1、戶籍證明、案件線索來源及立案決定書、案件移送函、到案經(jīng)過、扣押決定書、扣押物品、文件清單、銀行卡交易流水、通話詳單、微信聊天記錄、湖南省煙草專賣局價(jià)格證明等書證；2、證人文某花、鄧某武的證言；3、被告人羅光華的供述與辯解；4、檢查（勘驗(yàn)）、搜查、提取、指認(rèn)等筆錄；5、湖南省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢查站卷煙鑒別檢驗(yàn)報(bào)告；6、現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)控視頻、訊問同步錄音錄像。
湖南省懷化市鶴城區(qū)人民檢察院認(rèn)為，被告人羅光華違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣零售許可證，非法經(jīng)營(yíng)煙草專賣品，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為觸犯了《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)之規(guī)定,犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營(yíng)罪追究其刑事責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百七十六條第一款的規(guī)定，提起公訴，請(qǐng)依法判處。
一審答辯情況
被告人羅光華對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)及罪名不持異議。
被告人羅光華的辯護(hù)人提出如下辯護(hù)意見：1、被告人羅光華如實(shí)供述犯罪事實(shí)，系坦白，且系初犯，并愿意退贓、繳納罰金，故建議對(duì)被告人羅光華判處緩刑或單處罰金；2、2018年9月11日，被告人羅光華經(jīng)營(yíng)的“鶴城區(qū)某某便利店”取得了煙草專賣零售許可證，因此之后他購買及銷售的假冒黃鶴樓品牌的卷煙不應(yīng)計(jì)入犯罪數(shù)額；3、被告人羅光華本人抽煙，其中有一部分涉案卷煙系他本人抽了，該部分應(yīng)予以核減。
本院查明
經(jīng)審理查明：被告人羅光華和妻子文某花于2018年1月開始在懷化市鶴城區(qū)天星東路天星華府*棟負(fù)**號(hào)經(jīng)營(yíng)鶴城區(qū)某某便利店，并于2018年9月11日取得懷化市煙草專賣局頒發(fā)的煙草專賣零售許可證。2018年上半年，被告人羅光華通過微信認(rèn)識(shí)了銷售假冒卷煙的廣州上線，之后其開始以85元每條的價(jià)格從廣州上線處購買假冒黃鶴樓品牌的卷煙。被告人羅光華下單后，廣州上線通過快遞郵寄的方式發(fā)貨到被告人羅光華指定的懷化市鶴城區(qū)收貨地址，被告人羅光華收到貨后，再通過銀行ATM機(jī)現(xiàn)金存款的方式將貨款存入廣州上線提供的卡號(hào)為621************2358的郵政銀行卡。至2018年9月20日案發(fā)，被告人羅光華總計(jì)從廣州上線處購買了人民幣84800元貨值18.9萬余元的假冒黃鶴樓品牌的卷煙，并以100元每條的價(jià)格出售給了鄧某武（另案處理）或在鶴城區(qū)某某便利店內(nèi)銷售，非法獲利共計(jì)16500元左右。2018年9月20日，民警傳喚被告人羅光華時(shí)現(xiàn)場(chǎng)查獲其從上線購買剛到貨的49條黃鶴樓（軟藍(lán)）卷煙，經(jīng)鑒定該批黃鶴樓（軟藍(lán)）卷煙均系假冒注冊(cè)商標(biāo)且系偽劣卷煙，價(jià)值9310元。
另查明，在本案審理過程中，被告人羅光華主動(dòng)退繳贓款16500元。本院委托懷化市鶴城區(qū)司法局對(duì)被告人羅光華是否適用社區(qū)矯正進(jìn)行調(diào)查評(píng)估，經(jīng)調(diào)查評(píng)估，該局建議對(duì)被告人羅光華適用社區(qū)矯正。
上述事實(shí)，有下列經(jīng)當(dāng)庭舉證、質(zhì)證，本院確認(rèn)的證據(jù)予以證明：
1、常住人口信息，證明被告人羅光華的出生年月日等基本身份情況，其犯罪時(shí)已達(dá)完全刑事責(zé)任年齡。
2、懷化市公安局經(jīng)濟(jì)犯罪偵查支隊(duì)《案件來源情況說明》、江蘇省公安廳經(jīng)濟(jì)犯罪偵查總隊(duì)《關(guān)于提請(qǐng)發(fā)起江蘇常熟湯某巧假冒卷煙案集群戰(zhàn)役的請(qǐng)示》、接報(bào)案登記、立案決定書、懷化市煙草專賣局懷煙移[2018]第8號(hào)《案件移送函》，證明江蘇省常熟市公安局經(jīng)濟(jì)犯罪偵查支隊(duì)在辦理湯某巧涉嫌銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品案件時(shí)，發(fā)現(xiàn)該案中售假零售商上下線涉及多個(gè)省市，其中包含湖南省懷化市，該市的涉案銀行賬戶為621************2358。2018年9月，懷化市公安局接到公安部“云端行動(dòng)”指令后進(jìn)行初查。2018年9月20日，懷化市公安局在工作中發(fā)現(xiàn)轄區(qū)內(nèi)隆回籍人士羅光華有從外地購進(jìn)假冒注冊(cè)商標(biāo)的煙草在懷化銷售的嫌疑，于當(dāng)日決定對(duì)羅光華涉嫌銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品案立案?jìng)刹椤?018年10月10日，懷化市煙草專賣局因在對(duì)文某花涉嫌未在當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進(jìn)貨、銷售非法生產(chǎn)的卷煙一案進(jìn)行調(diào)查過程中，發(fā)現(xiàn)懷化市公安局已對(duì)文某花共同經(jīng)營(yíng)人羅光華以涉嫌銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品立案調(diào)查，遂將該案移送懷化市公安局調(diào)查處理。
3、到案經(jīng)過，證明被告人羅光華到案的時(shí)間及經(jīng)過。
4、營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件，證明“鶴城區(qū)某某便利店”的營(yíng)業(yè)執(zhí)照上載明：“經(jīng)營(yíng)者文某花，經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所湖南省懷化市鶴城區(qū)天星東路天星華府*棟負(fù)**號(hào)，注冊(cè)日期2018年1月8日，經(jīng)營(yíng)范圍預(yù)包裝食品、散裝食品、乳制品（不含嬰幼兒配方乳粉）、日用百貨、卷煙、雪茄煙零售。（依法須經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目，經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)后方可開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)）”；“鶴城區(qū)某某名煙名酒店”的營(yíng)業(yè)執(zhí)照上載明：“經(jīng)營(yíng)者鄧某武，經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所湖南省懷化市鶴城區(qū)懷客巷*號(hào)，注冊(cè)日期2017年10月26日，經(jīng)營(yíng)范圍預(yù)包裝食品、卷煙；雪茄煙零售、日用品銷售。（依法須經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目，經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)后方可開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)）”。
5、煙草專賣零售許可證復(fù)印件，證明“鶴城區(qū)某某便利店”的煙草專賣零售許可證上載明：“負(fù)責(zé)人（經(jīng)營(yíng)者）姓名文某花；經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所湖南省懷化市鶴城區(qū)天星東路天星華府*棟負(fù)**號(hào)；許可范圍卷煙零售、雪茄煙零售；供貨單位湖南省煙草公司懷化市分公司；有效期限自2018年9月11日至2021年9月17日”；“鶴城區(qū)某某名煙名酒店”的煙草專賣零售許可證上載明：“負(fù)責(zé)人（經(jīng)營(yíng)者）姓名鄧某武；經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所湖南省懷化市鶴城區(qū)懷客巷*號(hào)；許可范圍卷煙零售、雪茄煙零售；供貨單位湖南省煙草公司懷化市分公司；有效期限自2017年11月25日至2021年12月31日”。
6、商標(biāo)注冊(cè)證、核準(zhǔn)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓證明、商標(biāo)續(xù)展注冊(cè)證明復(fù)印件，證明黃鶴樓商標(biāo)的注冊(cè)人為武漢煙草（集團(tuán)）有限公司，注冊(cè)有效期限自2007年6月14日至2017年6月13日，2008年7月28日經(jīng)中華人民共和國(guó)國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局核準(zhǔn)將黃鶴樓商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給湖北中煙工業(yè)有限責(zé)任公司，并續(xù)展注冊(cè)有效期至2027年6月13日。
7、被告人羅光華手機(jī)微信聊天記錄，證明被告人羅光華與上線在微信上聯(lián)系購買假煙的經(jīng)過。
8、手機(jī)號(hào)碼151****1678的開戶信息及通話詳單，證明以被告人羅光華的身份證（證件號(hào)碼：430***********8158）開戶的手機(jī)號(hào)碼151****1678在2018年5月13日至2018年9月11日期間與手機(jī)號(hào)碼136****1468有多次通話記錄，且基本系“被叫”。
9、賬號(hào)621************2358的開戶信息及交易流水，證明賬號(hào)為621************2358的郵政銀行卡，開戶機(jī)構(gòu)為廣州市嘉禾營(yíng)業(yè)所，戶名為馮靜（證件號(hào)碼：440***********6825）,2018年5月17日至2018年9月18日期間從懷化市香洲橋營(yíng)業(yè)所自助銀行、懷化市錦溪支行自助服務(wù)區(qū)等處的ATM機(jī)上有多筆現(xiàn)金匯入該賬戶。
10、扣押決定書、扣押物品清單，證明公安機(jī)關(guān)從被告人羅光華處扣押了黃鶴樓香煙49條、金色華為mate9手機(jī)1臺(tái)。
11、湖南省適用社區(qū)矯正調(diào)查評(píng)估意見書，證明本院委托懷化市鶴城區(qū)司法局對(duì)被告人羅光華是否適用社區(qū)矯正進(jìn)行調(diào)查評(píng)估，經(jīng)調(diào)查評(píng)估，該局建議對(duì)被告人羅光華適用社區(qū)矯正。
12、證人鄧某武的證言，證明他從2003年左右開始在懷化市鶴城區(qū)火車站附近的王府酒店旁經(jīng)營(yíng)某某煙酒店。被告人羅光華是他的隆回老鄉(xiāng)，其也是開煙酒店的，有時(shí)候會(huì)來他的店子拿一些銷售緊俏的香煙。2018年4、5月份，被告人羅光華來他的店子拿香煙時(shí)，跟他說其有專供出口的黃鶴樓（軟藍(lán)）香煙便宜賣給他。之后他每次從被告人羅光華處拿兩條黃鶴樓（軟藍(lán)）香煙在他的店子零售，賣完后被告人羅光華再給他送。被告人羅光華是以100元每條的價(jià)格將黃鶴樓（軟藍(lán)）香煙賣給他，他零售的價(jià)格是18元錢一包，每包賺8元。他一共從被告人羅光華處購買了30多條黃鶴樓（軟藍(lán)）香煙，每條賺80元，總共賺了3000元左右。他從煙草公司購進(jìn)黃鶴樓（軟藍(lán)）香煙的價(jià)格是163元一條。他從被告人羅光華處購買的黃鶴樓（軟藍(lán)）香煙都已經(jīng)賣完了。
13、證人文某花的證言，證明被告人羅光華是她的丈夫。她和被告人羅光華在懷化市鶴城區(qū)天星華府*棟**號(hào)經(jīng)營(yíng)了一家“文花煙酒店”。該煙酒店從2018年2月開始經(jīng)營(yíng)，工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照以及煙草專賣零售許可證均是用她的名字辦理的。她們店的煙草專賣零售許可證是2018年9月才辦下來。她知道被告人羅光華放了一些黃鶴樓（軟藍(lán)）香煙在店子賣，但被告人羅光華沒有和她說過那些黃鶴樓（軟藍(lán)）香煙是假煙，她也不知道那些香煙的來源。那些黃鶴樓（軟藍(lán)）香煙一般是以15-16元不等價(jià)格從她們店子銷售出去，有時(shí)候紅白喜事多銷售幾條，大部分是零售的。她們的店子現(xiàn)在已經(jīng)沒有那些黃鶴樓（軟藍(lán)）香煙了。
14、被告人羅光華的供述，證明文某花是他的妻子。他和文某花在懷化市鶴城區(qū)天星華府經(jīng)營(yíng)了一家“文芳煙酒店”。該煙酒店是以文某花的名字注冊(cè)的，工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照和煙草專賣零售許可證也是用文某花的名字辦理的。他們店的煙草專賣零售許可證是2018年9月頒發(fā)的。2018年上半年，有人加他微信，然后發(fā)給他煙的圖片，問他是否需要煙，他問了價(jià)格后，決定購買黃鶴樓香煙。之后，他開始以85元一條的價(jià)格從廣州上線處購買黃鶴樓香煙。廣州上線的微信名稱叫“心悅”、微信號(hào)為Xi****2015、電話號(hào)碼是13*****1468。他向廣州上線買一次黃鶴樓香煙，一般價(jià)值都在4000元左右。廣州上線是通過快遞郵寄的方式發(fā)貨給他，他收到貨后再向上線支付貨款。廣州上線給他提供了一個(gè)郵政銀行的卡號(hào)，他每次是以現(xiàn)金存款的方式向廣州上線支付貨款，他一般是在懷化市地區(qū)醫(yī)院對(duì)面的郵政銀行或香洲廣場(chǎng)的郵政銀行ATM機(jī)上給廣州上線現(xiàn)金匯款。他向廣州上線提供的收件人名字是“申某花”、地址是“盛世華都北區(qū)后面”、電話是“156****3087”，這些收件信息都是他編造的，因?yàn)樨浀胶髲V州上線都會(huì)給他打電話。他總共給上線匯過多少貨款他不記得了，以公安機(jī)關(guān)調(diào)取的上線銀行卡的交易流水為準(zhǔn)。他與廣州上線之間除了現(xiàn)存貨款之外，沒有其他經(jīng)濟(jì)往來。他從廣州上線處購買的黃鶴樓香煙主要是以100元每條的價(jià)格銷售給在懷化市火車站王府酒店旁開煙酒店的鄧某武，其他在自己經(jīng)營(yíng)的“文芳煙酒店”銷售，他總共非法獲利16500元左右。
15、湖南省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測(cè)站編號(hào)為湘煙鑒檢201810783卷煙鑒別檢驗(yàn)報(bào)告，證明經(jīng)鑒定，公安機(jī)關(guān)于2018年9月20日從被告人羅光華處扣押的49條黃鶴樓（軟藍(lán)）卷煙系假冒注冊(cè)商標(biāo)且偽劣卷煙。
16、湖南省煙草專賣局湘煙價(jià)證[2018]637號(hào)價(jià)格證明，證明黃鶴樓（軟藍(lán)）卷煙的指導(dǎo)零售價(jià)為190元/條，49條黃鶴樓（軟藍(lán)）卷煙的價(jià)值為9310元。
17、懷化市公安局刑事科學(xué)技術(shù)研究所懷公物鑒（電證）字[2018]374號(hào)檢驗(yàn)報(bào)告，證明受懷化市公安局經(jīng)濟(jì)犯罪偵查支隊(duì)委托，懷化市公安局刑事科學(xué)技術(shù)研究所對(duì)被告人羅光華所使用的華為手機(jī)中的相關(guān)電子數(shù)據(jù)進(jìn)行了檢驗(yàn)。
18、搜查筆錄，證明2018年9月20日，公安機(jī)關(guān)對(duì)被告人羅光華的人身、住所、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所分別進(jìn)行了搜查，在其經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所發(fā)現(xiàn)大量來路不明的卷煙(已由懷化市煙草專賣局登記保存)；在其居住場(chǎng)所未發(fā)現(xiàn)與案件相關(guān)的證據(jù)、物品，同時(shí)扣押了其使用的華為手機(jī)一臺(tái)。
19、提取筆錄及照片，證明2018年9月20日，公安機(jī)關(guān)在對(duì)被告人羅光華進(jìn)行搜查時(shí)，發(fā)現(xiàn)羅光華剛好收到上線賣家發(fā)來的假冒注冊(cè)商標(biāo)的香煙兩件，隨即民警帶被告人羅光華趕赴盛世華都北區(qū)后門收貨處，將兩件香煙提取并扣押。
20、辨認(rèn)筆錄及照片，證明被告人羅光華辨認(rèn)出鄧某武就是其銷售下線。
21、郵政儲(chǔ)蓄銀行懷化市香洲橋營(yíng)業(yè)所自助銀行監(jiān)控視頻，證明被告人羅光華分別于2018年7月11日22時(shí)19分、7月27日17時(shí)16分、8月3日18時(shí)49分、8月9日15時(shí)3分左右在懷化市香洲橋營(yíng)業(yè)所自助銀行ATM機(jī)上進(jìn)行了操作的事實(shí)，并能與被告人羅光華供述的廣州上線提供給他的貨款轉(zhuǎn)款賬號(hào)621************2358的相關(guān)銀行交易流水的時(shí)間相互印證。
22、郵政儲(chǔ)蓄銀行懷化市錦溪支行自助服務(wù)區(qū)監(jiān)控視頻，證明被告人羅光華分別于2018年6月28日14時(shí)21分、7月4日20時(shí)48分、7月8日22時(shí)18分、7月18日13時(shí)12分、7月21日23時(shí)12分、7月30日21時(shí)58分、8月16日15時(shí)28分、8月19日22時(shí)19分、8月22日21時(shí)58分、8月27日17時(shí)20分、8月28日21時(shí)58分、9月1日21時(shí)55分、9月7日0時(shí)51分、9月13日0時(shí)13分、9月15日17時(shí)22分、9月17日23時(shí)9分左右出現(xiàn)在懷化市錦溪支行自助服務(wù)區(qū)或者在該自助服務(wù)區(qū)ATM機(jī)上進(jìn)行了操作的事實(shí)，并能與被告人羅光華供述的廣州上線提供給他的貨款轉(zhuǎn)款賬號(hào)621************2358的相關(guān)銀行交易流水的時(shí)間相互印證。
23、訊問同步錄音錄像，證明公安機(jī)關(guān)偵查人員對(duì)被告人羅光華、證人鄧某武進(jìn)行訊問過程中沒有實(shí)施刑訊逼供，被告人羅光華以及證人鄧某武在偵查階段的供述、陳述可以作為定案依據(jù)。
24、湖南省非稅收入電子繳款收據(jù)，證明在本案審理過程中，被告人羅光華主動(dòng)退繳贓款16500元。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，被告人羅光華違反國(guó)家煙草專賣管理法律法規(guī)，非法經(jīng)營(yíng)假冒偽劣卷煙，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。公訴機(jī)關(guān)指控被告人羅光華非法經(jīng)營(yíng)罪罪名成立。公訴機(jī)關(guān)指控被告人羅光華向上線支付的其中2筆購買假煙的貨款，因缺乏銀行監(jiān)控視頻等證據(jù)佐證，系證據(jù)不足，本院不予認(rèn)定，故該部分?jǐn)?shù)額8700元應(yīng)予以核減。被告人羅光華到案后如實(shí)供述犯罪事實(shí)，當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，依法可以從輕處罰。被告人羅光華主動(dòng)退繳贓款，可酌情從輕處罰。被告人羅光華主動(dòng)退繳的贓款16500元，系犯罪所得，應(yīng)當(dāng)上繳國(guó)庫。關(guān)于被告人羅光華的辯護(hù)人提出被告人羅光華如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，系坦白，且系初犯的辯護(hù)意見，本院予以采納。關(guān)于被告人羅光華的辯護(hù)人提出2018年9月11日以后被告人羅光華經(jīng)營(yíng)的“鶴城區(qū)某某便利店”取得了煙草專賣零售許可證，故之后他購買及銷售的假冒偽劣卷煙不應(yīng)計(jì)入犯罪數(shù)額的辯護(hù)意見。經(jīng)查，本案中被告人羅光華在無煙草專賣零售許可證等許可證明的情況下，銷售假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的偽劣卷煙的行為，存在與《中華人民共和國(guó)刑法》第一百四十條關(guān)于銷售偽劣產(chǎn)品罪、第二百一十四條關(guān)于銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪、第二百二十五條關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)罪三個(gè)法條相競(jìng)合的情形，該情形符合2010年3月2日出臺(tái)的《最高人民法院、最高人民檢察院〈關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉》第五條的規(guī)定，即“行為人實(shí)施非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品犯罪，同時(shí)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪、非法經(jīng)營(yíng)罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”該三罪名中，非法經(jīng)營(yíng)罪處罰相對(duì)較重，故本案定性為非法經(jīng)營(yíng)罪。雖然被告人羅光華和妻子文某花共同經(jīng)營(yíng)的“鶴城區(qū)某某便利店”于2018年9月11日取得了煙草專賣零售許可證，但是現(xiàn)有證據(jù)只能證明系被告人羅光華一人購買了假冒黃鶴樓品牌的卷煙并予以銷售，且本案本身存在法條競(jìng)合的問題，故被告人羅光華2018年9月11日以后從上線處購買并銷售的假冒黃鶴樓品牌的卷煙仍應(yīng)計(jì)入犯罪數(shù)額，因此對(duì)被告人羅光華的辯護(hù)人的上述辯護(hù)意見，本院不予采納。關(guān)于被告人羅光華的辯護(hù)人提出涉案卷煙有一部分是羅光華本人抽了，該部分應(yīng)予以核減的辯護(hù)意見，因沒有證據(jù)支持，本院不予采納。鑒于被告人羅光華的認(rèn)罪、悔罪表現(xiàn)，結(jié)合社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)所作社區(qū)矯正調(diào)查評(píng)估意見，對(duì)被告人羅光華可以適用緩刑。
綜上所述，本案事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。本院依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第五十二條、第五十三條第一款、第六十四條、第六十七條第三款、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款、第七十六條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人羅光華犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣四萬元；
（緩刑考驗(yàn)期限從判決確定之日起計(jì)算。自裁判文書生效之日起十日內(nèi)，被告人持刑事判決書到居住地社區(qū)矯正部門報(bào)到，接受社區(qū)矯正。已繳納罰金人民幣二萬元，剩余未繳納的罰金限判決生效后30日內(nèi)繳納。）
二、被告人羅光華退繳的贓款一萬六千五百元，上繳國(guó)庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向湖南省懷化市中級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本六份。
審判人員
審判長(zhǎng)曠潔
審判員李蘭
人民陪審員孫霞
裁判日期
二〇一九年七月九日
書記員
代理書記員尹倩
