審理法院：永泰縣人民法院
案 號(hào)：（2015）樟刑初字第100號(hào)
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營(yíng)罪
裁判日期：2015-07-09
審理經(jīng)過
永泰縣人民檢察院以樟檢公刑訴（2015）68號(hào)起訴書指控被告人鮑某某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，于2015年5月22日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。永泰縣人民檢察院指派檢察員盧名浩出庭支持公訴，被告人鮑某某及其辯護(hù)人湯義國(guó)到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請(qǐng)求情況
永泰縣人民檢察院指控：被告人鮑某某與江某甲（已判刑）經(jīng)事先商量一起經(jīng)營(yíng)“六合彩”賭博，由江某甲負(fù)責(zé)向下家收注“六合彩”投注單后上報(bào)給被告人鮑某某，被告人鮑某某則給予其投注總金額的12%抽成作為報(bào)酬，江某甲即先后向陳某某、嚴(yán)某某、蔡某某、方某某（均已判刑）等人收注“六合彩”投注單。從2011年8月份至2013年10月份，被告人鮑某某在永泰縣家中通過網(wǎng)站等方式向江某甲收注“六合彩”投注金額共計(jì)1827900元，而被告人鮑某某則返還給江某甲的抽成金額及中獎(jiǎng)金額共計(jì)1948600元。從2013年8月份至2013年10月份，劉某某（已判刑）在被告人鮑某某許諾同樣的抽成比例后，也向江某甲和林某某（另案處理）收注“六合彩”投注單，后通過網(wǎng)站等方式將收注的“六合彩”金額共計(jì)4萬多元上報(bào)給被告人鮑某某。
針對(duì)指控的上述事實(shí)，公訴機(jī)關(guān)向法庭列舉了相關(guān)的證據(jù)材料。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人鮑某某以營(yíng)利為目的，招引他人利用“六合彩”進(jìn)行賭博活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為觸犯了《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（四）項(xiàng)、第二十五條第一款之規(guī)定，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營(yíng)罪追究其刑事責(zé)任。提請(qǐng)本院依法判處。
一審答辯情況
被告人鮑某某辯稱，她事先沒有與江某甲商量，她是用短信方式收注“六合彩”報(bào)單，不是用電腦。對(duì)指控的金額有異議，她與江某甲“六合彩”來往金額只有34萬元，在錢轉(zhuǎn)賬來往中只有部分是“六合彩”轉(zhuǎn)賬，有的是她因沒錢向江某甲借款轉(zhuǎn)賬來往。對(duì)她收注劉某某上報(bào)的4萬元“六合彩”單不持異議。對(duì)指控的罪名不持異議，表示愿意認(rèn)罪。其辯護(hù)人湯義國(guó)的辯護(hù)意見是：對(duì)起訴書指控的被告人鮑某某構(gòu)成犯罪不持異議，但對(duì)其指控的罪名“非法經(jīng)營(yíng)罪”持有異議。一、被告人鮑某某的行為不符合非法經(jīng)營(yíng)罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以賭博罪論處。1、從犯罪的客觀方面看，被告人鮑某某并沒有真正發(fā)行和銷售“六合彩”彩票，而是以莊家的名義與他人猜碼博弈賭博。根據(jù)《最高人院、最高人民檢察院〈關(guān)于辦理賭博具體應(yīng)用若干問題的解釋〉》第六條規(guī)定：“未經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)擅自發(fā)行、銷售彩票，構(gòu)成犯罪的，依照第二百二十五條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰?！币约案＝ㄊ「呒?jí)人民法院、福建省人民檢察院、福建省公安廳《關(guān)于利用“六合彩”進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的處理意見》第8條規(guī)定。在本案中，被告人鮑某某并未發(fā)行、銷售彩票，并未擅自設(shè)立“彩票”進(jìn)行銷售開獎(jiǎng)等非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，只是以莊家的名義與他人對(duì)賭。因此，該行為特征符合賭博的客觀要件，而不符合有關(guān)“非法經(jīng)營(yíng)罪”要求“未經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)擅自發(fā)行、銷售彩票”的客觀要件。2、從犯罪的客體上看，被告人鮑某某利用他人“六合彩”開獎(jiǎng)結(jié)果接受投注的行為侵犯的是社會(huì)管理秩序而非市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。非法經(jīng)營(yíng)罪所侵犯的客體是國(guó)家的市場(chǎng)秩序。而本案被告人鮑某某的行為方式所侵犯的對(duì)象有限，僅僅對(duì)有限范圍內(nèi)社會(huì)管理秩序造成一定程度的侵?jǐn)_，并在一定程度上侵犯了社會(huì)主義的社會(huì)風(fēng)尚，但對(duì)我國(guó)彩票市場(chǎng)秩序并未產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響，不符合非法經(jīng)營(yíng)罪的客體要件。3、從犯罪的社會(huì)危害性上看，本案行為的社會(huì)危害性遠(yuǎn)小于實(shí)際發(fā)行銷售彩票的行為所造成的危害程度。因?qū)嶋H發(fā)行銷售彩票主要侵害到國(guó)家對(duì)彩票市場(chǎng)的管理，危害更為嚴(yán)重，故對(duì)發(fā)行、銷售非法彩票者，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪；而由于行為人即被告人鮑某某沒有采用“彩票”形式，也沒有進(jìn)行銷售、發(fā)行的行為，且投注者的范圍有限，僅僅接受江某甲、劉某某兩個(gè)人的投注，社會(huì)危害性相對(duì)而言較小。因此，對(duì)被告人鮑某某的行為應(yīng)當(dāng)以賭博罪定罪處罰更符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。二、被告人鮑某某的犯罪數(shù)額能夠認(rèn)定的是38萬元。1、起訴書中指控的本案犯罪時(shí)間是2011年8月至2013年10月，而公訴人在庭審中任意將被告人鮑某某犯罪數(shù)額的統(tǒng)計(jì)時(shí)間擴(kuò)大為2011年1月1日至2013年10月顯然是錯(cuò)誤的。2、從起訴書指控的犯罪對(duì)象上看，被告人鮑某某對(duì)賭的對(duì)象只有兩個(gè)人，即江某甲、劉某某。從被告人鮑某某2011年8月至2013年10月的賬戶資金表來看，無法與“六合彩”犯罪數(shù)額關(guān)聯(lián)。轉(zhuǎn)賬存入和支出即交易明細(xì)被簡(jiǎn)單地、武斷地認(rèn)定為犯罪數(shù)額，未免太過草率。3、銀行賬單上也不能反映出他們與被告人鮑某某都是賭博資金往來或者“六合彩”資金往來，他們之間資金往來不能排除有互相拆借的可能。被告人鮑某某犯罪數(shù)額，應(yīng)以法庭查明的事實(shí)認(rèn)定。據(jù)此，辯護(hù)人認(rèn)為被告人鮑某某犯罪數(shù)額為38萬元。三、被告人鮑某某具有坦白情節(jié)，量刑時(shí)可以從輕處罰。被告人鮑某某到案以后如實(shí)供述自己罪行的行為，系刑法上的坦白。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第六十七條第三款的規(guī)定，可以從輕處罰。四、被告人鮑某某自愿認(rèn)罪，認(rèn)罪態(tài)度較好。對(duì)于其自愿認(rèn)罪，悔罪表現(xiàn)等也可以酌情從輕、減輕處理。五、被告人鮑某某無犯罪前科，系初犯、偶犯。被告人鮑某某在村里表現(xiàn)一貫良好，被告人犯罪完全系其法盲造成，被告人鮑某某回歸村里，不致于再危害社會(huì)。綜上，希望法庭在適用《刑法》第三百零三條第一款規(guī)定的賭博罪的基礎(chǔ)上，本著實(shí)行寬嚴(yán)相濟(jì)的原則，根據(jù)被告人的實(shí)際犯罪數(shù)額以及坦白情節(jié)，從輕、減輕對(duì)其處罰，并適用緩刑。
本院查明
經(jīng)審理查明：被告人鮑某某與江某甲（已判刑）經(jīng)事先商量一起經(jīng)營(yíng)“六合彩”賭博，由江某甲負(fù)責(zé)向下家收注“六合彩”投注單后上報(bào)給被告人鮑某某，被告人鮑某某則給予其投注總金額的12%抽成作為報(bào)酬，后江某甲先后向陳某某、嚴(yán)某某、蔡某某（均已判刑）等人收注“六合彩”投注單。從2011年8月份至2013年10月份，被告人鮑某某在永泰縣家中通過網(wǎng)站等方式向江某甲收注“六合彩”投注金額共計(jì)1827900元，而被告人鮑某某則返還給江某甲的抽成金額及中獎(jiǎng)金額共計(jì)1948600元。從2013年8月份至2013年10月份，劉某某（已判刑）在被告人鮑某某許諾同樣的抽成比例后，也向江某甲和林某某（另案處理）收注“六合彩”投注單，后通過網(wǎng)站等方式將收注的“六合彩”金額共計(jì)4萬多元上報(bào)給被告人鮑某某。
上述事實(shí)，有公訴機(jī)關(guān)提供并經(jīng)法庭質(zhì)證、認(rèn)證的下列證據(jù)予以證明：
1、現(xiàn)場(chǎng)照片，證明永泰縣樟城鎮(zhèn)吉祥小區(qū)16幢302室江某甲經(jīng)營(yíng)“六合彩”場(chǎng)所、電腦及相關(guān)“六合彩”資料情況。
2、搜查記錄、扣押物品清單及照片，證明：（1）2013年10月31日，偵查人員：在劉某某家搜查，并扣押筆記本電腦1臺(tái)、電腦主機(jī)1臺(tái)、傳真機(jī)1臺(tái)、賬簿17本、計(jì)算器3臺(tái)、記錄簿3張、記錄簿3本、賬單2張；在江某甲家搜查，并扣押聯(lián)想電腦（新圓夢(mèng)F558）主機(jī)1臺(tái)、OPPO手機(jī)及UT手機(jī)各1部；在薛某某套房搜查，并扣押聯(lián)想電腦（家悅U5050A）主機(jī)1臺(tái)、蘋果、NOKIA手機(jī)各2部、OPPO手機(jī)、三星手機(jī)及EY手機(jī)各1部；在陳某某住處搜查，并扣押“六合彩”書本9本、“六合彩”單據(jù)20袋。（2）2013年11月2日，偵查人員在林某某住宅搜查，并扣押“六合彩”匯總單3張、“六合彩”報(bào)紙等材料。
3、中國(guó)人民銀行永泰支行關(guān)于江某甲可疑交易活動(dòng)簡(jiǎn)要情況、江某甲賬戶交易詳細(xì)情況及鮑某某建設(shè)銀行DCC歷史流水記錄，證明江某甲分別：在中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司永泰支行共開立3個(gè)賬戶在中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司永泰縣支行開立2個(gè)賬戶、在永泰縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社開立3個(gè)賬戶，以及賬戶資金交易情況，自2012年1月6日至2013年8月26日間交易十分頻繁，其資金交易呈現(xiàn)快進(jìn)快出特證，余額小，交易對(duì)手較多，一小部分人員相對(duì)固定，資金交易量較大，資金交易異常等情況，且與劉某某、鮑某某、陳某某等人具有資金交易。其中：賬號(hào)524094182433＊＊＊＊（建行），2012年1月6日至2013年8月21日止共發(fā)生交易432筆、金額939萬元，其中收入199筆、金額473萬元，支出233筆、金額466萬元。資金來源情況：其中，鮑某某，賬號(hào)62270018293052＊＊＊＊（建行），ATM轉(zhuǎn)賬8筆，金額174642元；轉(zhuǎn)賬存入12筆，金額727512元；賬號(hào)622700182293005＊＊＊＊，ATM轉(zhuǎn)賬1筆，金額50000元；轉(zhuǎn)賬存入12筆，金額388974元。資金去向情況：其中，鮑某某，賬號(hào)62270018293052＊＊＊＊（建行），ATM轉(zhuǎn)賬24筆，金額642951元；轉(zhuǎn)賬支取3筆，金額114840元；賬號(hào)622700182293005＊＊＊＊，轉(zhuǎn)賬支出1筆，金額50000元。賬號(hào)622700182293040＊＊＊＊（建行），2012年1月6日至2013年8月21日止共發(fā)生交易136筆、金額234萬元，其中收入50筆、金額117萬元，支出86筆、金額117萬元。資金去向情況：其中，鮑某某，賬號(hào)62270018293052＊＊＊＊（建行），ATM轉(zhuǎn)賬9筆，金額273922元。賬號(hào)622700182293005＊＊＊＊、622700182293052＊＊＊＊、姓名鮑某某，自2011年8月24日至2013年10月18日江某甲（賬號(hào)622700182293040＊＊＊＊、524094182433＊＊＊＊）從ATM轉(zhuǎn)賬72筆，金額共計(jì)182.79萬元。
4、中國(guó)人民銀行永泰縣支行給永泰縣公安局關(guān)于對(duì)劉某某、詹某某、鮑某某、蘭某某可疑交易活動(dòng)調(diào)查情況的函，證明：（1）劉某某在相關(guān)銀行開立賬戶的情況。以及劉某某所涉賬戶交易情況。（2）鮑某某：在永泰工行開立4個(gè)賬戶；在永泰農(nóng)行開立2個(gè)賬戶；在永泰建行開立3個(gè)賬戶（賬號(hào)分別為：622700182293005＊＊＊＊；622700182293041＊＊＊＊，后掛失變更為622700182293052＊＊＊＊；622988182368＊＊＊＊）；在永泰農(nóng)信社開立1個(gè)賬戶；以及鮑某某所涉賬戶交易情況。其中永泰建行3個(gè)賬戶交易情況：賬號(hào)622700182293005＊＊＊＊、622700182293041＊＊＊＊（后掛失變更為622700182293052＊＊＊＊）、622988182368＊＊＊＊），自2011年以來共發(fā)生交易3320筆，金額共計(jì)4552.77萬元。其中，收入1581筆、金額2378.84萬元；支出1739筆、金額2173.93萬元。鮑某某關(guān)鍵交易：永泰建行賬號(hào)622700182293005＊＊＊＊、622700182293052＊＊＊＊、622988182368＊＊＊＊，與江某甲（賬號(hào)524094182433＊＊＊＊、622700182293040＊＊＊＊）共發(fā)生交易108筆、金額377.65萬元，其中鮑某某付給江某甲共36筆，金額共計(jì)194.86萬元，江某甲付給鮑某某72筆，金額共計(jì)182.79萬元。與劉某某共發(fā)生交易40筆，金額共計(jì)41.21萬元，鮑某某付給劉某某10筆，金額共計(jì)19.77萬元，劉某某付給鮑某某30筆，金額共計(jì)21.44萬元。
本院認(rèn)為
5、刑事判決書，證明江某甲、劉某某、陳某某、嚴(yán)某某、蔡某某、方某某等人因“六合彩”賭博已被以犯非法經(jīng)營(yíng)罪、賭博罪判處刑罰的情況。
6、到案經(jīng)過，證明被告人鮑某某于2014年12月4日下午被公安機(jī)關(guān)抓獲到案情況。
7、戶籍證明，證明被告人鮑某某自然身份情況。
8、證人林某某證言，證明2013年10月31日晚9時(shí)10分許，他用手機(jī)打電給劉某某手機(jī)，向其投注3900元的“六合彩”投注單。當(dāng)晚開出的生肖是21，他押了50元，事后他打電話給劉某某核對(duì)，但對(duì)方的電話沒人接聽。他從2013年4月開始參與“六合彩”賭博，不是每期都參與，只是偶爾覺得走勢(shì)比較好時(shí)才參與投注。至10月31日晚，他大約參與了40期左右，平時(shí)就投注幾百元，10月31日他感覺走勢(shì)比較好投了3900元，在前兩期也投了2000多元，至今總共投注了20000多元。他每月輸500元左右，至今輸了4000多元。他的上家只有劉某某一個(gè)，每次都是向其投注“六合彩”單。
9、同案人江某甲供述，證明2013年10月31日晚7點(diǎn)多，他一人到他朋友薛某某位于永泰縣套內(nèi)收他下家報(bào)的“六合彩”單，在他忙時(shí)薛某某也幫忙收單，收完單后，因他不懂得使用電腦，無法用電腦向他上家報(bào)單，就讓女兒江某乙到場(chǎng)幫他用電腦向他的上家報(bào)單。報(bào)完單后，他女兒江某乙就先行離開了，過了20分鐘左右，公安人員帶著他女兒到302套房?jī)?nèi)將他與薛某某抓獲，后我們?nèi)吮还矙C(jī)關(guān)帶去接受調(diào)查。2011年8月至今他在自己位于永泰縣經(jīng)營(yíng)“六合彩”賭博。2011年8月份的一天，他朋友鮑某某對(duì)他說有做“六合彩”，并叫他幫忙聯(lián)系參與“六合彩”賭博的下家，許諾給他籌碼賭資的12%作為報(bào)酬，他表示同意后，就聯(lián)系下家陳某某、嚴(yán)某某、蔡某某，叫他們幫忙聯(lián)系他自己的下家，他承諾給他們所上報(bào)籌碼賭資的10%作為報(bào)酬。于是從那時(shí)起每期“六合彩”他都作為中間人在家中，通過手機(jī)通話收集陳某某等人報(bào)過來的籌碼和相應(yīng)的籌碼賭資，然后再將他下家報(bào)過來的籌碼和相應(yīng)的籌碼賭資通過鮑某某給他的“六合彩”網(wǎng)站報(bào)給她。若下家報(bào)過來的籌碼有中獎(jiǎng)，他就以中獎(jiǎng)的籌碼資金按照1：40的賠率支付給他的下家，然后再向他的上家鮑某某以1：42.5的賠率報(bào)銷。若他的下家報(bào)過來的籌碼沒有中獎(jiǎng)，他就找下家收取相應(yīng)的籌碼賭資，然后再交給他上家鮑某某。不論他下家是否有中獎(jiǎng)，鮑某某每期都以他下家報(bào)過來的籌碼總賭資的12%作為他報(bào)酬，他則以每期他下家報(bào)來的籌碼總賭資的10%分給他作為報(bào)酬。陳某某每期“六合彩”都會(huì)報(bào)給他每期金額在4000元左右，有時(shí)多些，有時(shí)少些，到10月31日被查獲共投注300多期，投注金額100多萬元（也有供述每期金額8000元左右的籌碼賭資），他再全部上報(bào)給他上家鮑某某。2013年8、9月份劉某某跟他說，他也有收注“六合彩”，讓他報(bào)一些給他，給的報(bào)酬同鮑某某等人。他從蔡某某上報(bào)的投注單里找部分金額較小的號(hào)碼上報(bào)給劉某某。他上報(bào)給鮑某某的他收注的“六合彩”投注單是通過電腦上報(bào)的，是通過鮑某某提供的網(wǎng)站通過她的“六合彩”賬號(hào)為acha6060報(bào)給她。鮑某某有給他一個(gè)賬號(hào)和密碼（不記得了），他當(dāng)時(shí)有記在紙上，現(xiàn)在忘記了，他只有打開這個(gè)賬號(hào)，然后把1－49每個(gè)號(hào)碼要報(bào)的金額輸入上報(bào)即可。上報(bào)給劉某某的是通過電話上報(bào)。他與鮑某某、劉某某等人來往“六合彩”的資金是通過建設(shè)銀行走，有的是轉(zhuǎn)賬，有的是存現(xiàn)金，劉某某有時(shí)會(huì)用現(xiàn)金結(jié)算。他與上家鮑某某大約是輸贏在3至5萬左右結(jié)一次帳。他與鮑某某、劉某某等人除了“六合彩”資金來往外，沒有其他經(jīng)濟(jì)來往。他至今為止上報(bào)給鮑某某、劉某某多少金額的“六合彩”投注單沒有具體算過，他從2011年8月起向鮑某某投注“六合彩”，每星期3次，每期投注金額6000元在左右，至10月31日被查獲共投注期數(shù)300多期，投注金額190多萬元，具體金額以電腦為準(zhǔn)。他從2013年8月向劉某某投注“六合彩”，每星期投注3次，每期金額在3000元左右，至10月31日被查獲共投注期數(shù)有20多期，投注金額8萬多元（也有供認(rèn)投注金額3萬元左右）。
10、同案人陳某某供述，證明2011年6月份左右，江某甲到其村部小賣部玩時(shí)，與他談到合作做“六合彩”事宜，江某甲給他總投注額的10%的回扣。談成后他就從2011年6月份開始收注“六合彩”賭博，每周3期，一年150期，直到2013年10月31日被抓，總共有收注400期左右，每期的金額不同，剛開始時(shí)會(huì)少一點(diǎn)，每期2000多元，后面會(huì)多一點(diǎn)每期4000元左右，有幾期達(dá)到7000－8000元，總金額在150萬元左右。由于時(shí)間過的比較長(zhǎng)了，都有何人向他進(jìn)行“六合彩”投注，有些人他記不得了，有時(shí)候他自己也會(huì)投注。他收注的“六合彩”賭博金額全部上報(bào)給江某甲。
11、同案人劉某某供述，證明2013年9月份（具體時(shí)間忘記了），鮑某某跟他說她在收注“六合彩”賭博，叫他幫忙收一些“六合彩”投注單報(bào)給她，她會(huì)給他投注金額的12%作為回報(bào)，同時(shí)上報(bào)的號(hào)碼如果有中獎(jiǎng)，還給他42賠率，于是他就聯(lián)系了江某甲和林某某，叫他們收注一些“六合彩”投注單報(bào)給他，他許諾他們回報(bào)是投注金額的11%和中獎(jiǎng)的41倍率。他向林某某有收了10期左右，向江某甲收了3期左右，具體收注多少期他忘記了，這兩個(gè)人總共投注金額4萬元左右。他將從他們兩個(gè)人收注的“六合彩”投注單全部上報(bào)給他的上家鮑某某。江某甲和林某某是通過電話向他投注“六合彩”，他是通過電腦網(wǎng)站上報(bào)給鮑某某，具體流程是，鮑某某給他一個(gè)網(wǎng)站的賬號(hào)和密碼，他只要打開這個(gè)網(wǎng)站，輸入賬號(hào)和密碼就出現(xiàn)從1－49號(hào)及對(duì)應(yīng)要填金額空格，他只要在相應(yīng)的空格上填上金額發(fā)給鮑某某就可以了。網(wǎng)站賬號(hào)和密碼他忘記了。他投注給鮑某某的“六合彩”單金額結(jié)算是通過銀行轉(zhuǎn)賬。他與鮑某某只有“六合彩”經(jīng)濟(jì)來往，沒有其他經(jīng)濟(jì)來往。
12、被告人鮑某某供述，證明她從2011年8月開始經(jīng)營(yíng)收取“六合彩”賭博投注單，她得知江某甲有收受“六合彩”投注單，就與江某甲談好以后他收到的“六合彩”投注單上報(bào)給她，她承諾每期按江某甲所上報(bào)的“六合彩”碼單總金額的百分十給他做回扣，報(bào)來的“六合彩”號(hào)碼有中獎(jiǎng)，她以1：42賠率給他。從2011年8月開始，每逢有“六合彩”開獎(jiǎng)時(shí)間，她都會(huì)在自己家中二樓房間，通過電腦網(wǎng)站方式收受江某甲上報(bào)過來的“六合彩”碼單，每期從江某甲那里會(huì)收到“六合彩”投注金額1100元－1200元之間，到2013年10月30日左右，江某甲被抓時(shí)，她收受江某甲“六合彩”投注單有兩年多時(shí)間，每個(gè)月平均收單期數(shù)有10－12期，兩年多下來從江某甲處收到“六合彩”投注單期數(shù)有300期左右，兩年多時(shí)間下來從江某甲處收到“六合彩”投注總金額有36萬元左右。2012年年底（具體時(shí)間她忘記了），她讓劉某某向她投注“六合彩”碼單，她也是每期按劉某某所上報(bào)的“六合彩”碼單總金額的百分十給他做回扣，若有號(hào)碼有中獎(jiǎng)，她以1：42賠率給他。從2012年年底開始，她在自己家中二樓房間，通過電腦網(wǎng)站方式同時(shí)收受劉某某上報(bào)給她的“六合彩”投注單，每期她從劉某某那里會(huì)收到“六合彩”投注金額300元－400元之間，到2013年10月30日左右劉某某被抓，她收受劉某某“六合彩”投注單有10個(gè)月時(shí)間，每個(gè)月平均收單期數(shù)有10－12期，從劉某某處收到“六合彩”報(bào)碼單期數(shù)有100期左右，從劉某某處收到“六合彩”投注總金額在4萬元左右。她沒有向其他人上報(bào)“六合彩”投注單，就自己一個(gè)人經(jīng)營(yíng)“六合彩”賭博，到江某甲、劉某某被公安機(jī)關(guān)抓獲，她還虧了四五千元。她和江某甲、劉某某兩人只有在“六合彩”賭博方面有進(jìn)行資金交易往來，都是通過建設(shè)銀行進(jìn)行轉(zhuǎn)賬。她與江某甲、劉某某結(jié)算“六合彩”賭博金額的建設(shè)銀行賬戶就一個(gè)，賬號(hào)尾數(shù)是053，開戶名鮑某某。江某甲、劉某某和她交易的銀行賬戶也都是建設(shè)銀行賬戶，他們有幾個(gè)賬戶她不知道。江某甲、劉某某都是通過她給他們的網(wǎng)站、賬戶、密碼向她投注“六合彩”賭博金額及“六合彩”投注碼。她與江某甲、劉某某結(jié)算“六合彩”賭博金額一般都是四五期結(jié)算一次，幾期下來我與江某甲、劉某某結(jié)算一次，若是我要賠付對(duì)方錢的話，她就通過本人在建設(shè)銀行永泰支行的賬戶匯款給江某甲、劉某某他們。若是他們要付款給她，江某甲、劉某某也是通過他們建設(shè)銀行賬戶轉(zhuǎn)賬到她本人名下的建行賬戶上。被告人鮑某某在庭審中供認(rèn)，江某甲、劉某某與她投注“六合彩”單是通過電話投注，不是通過電腦投注，她不懂的打電腦。她與江某甲、劉某某之間有經(jīng)常銀行轉(zhuǎn)賬，是她與他們之間有民間借貸資金往來。
13、現(xiàn)場(chǎng)勘查筆錄，證明公安機(jī)關(guān)偵查人員于2013年11月3日21時(shí)55分對(duì)永泰縣＊＊小區(qū)＊＊幢＊＊＊室進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)勘查的情況。
14、視聽資料（光盤），證明經(jīng)營(yíng)“六合彩”相關(guān)數(shù)據(jù)情況：其中：賬號(hào)為acha6060，日期期數(shù)，2009年8月1日第90期至2013年10月31日第127期，下注金額1998500元，退水239820元，結(jié)果－142032.5026元（其中部分期數(shù)未下注）。該光盤經(jīng)播放江某甲觀看后其供認(rèn)：（1）賬號(hào)為acha6060是他上報(bào)給鮑某某的。（2）他看到的只是最終他和上家結(jié)算金額的憑證，這張憑證共有五項(xiàng)：第一項(xiàng)日期；第二項(xiàng)為“六合彩”期數(shù)，第三項(xiàng)為下注金額，第四項(xiàng)為退水，第五項(xiàng)為結(jié)果。下注金額表示他當(dāng)期共下注總金額，退水表示上家給他12%的利潤(rùn)金額，結(jié)果是他下注的總金額除掉他的利潤(rùn)和當(dāng)期他投注的金額余數(shù)，如果是正數(shù)就是上家給他錢，如果是負(fù)數(shù)就是他給上家錢，也就是說當(dāng)期他中得多，他不但不要給上家錢，上家還要給他錢。他上報(bào)“六合彩”投注單具體流程是，他是先從下家那邊收注單，然后將收到的投注單匯總，通過網(wǎng)站報(bào)給他的上家。鮑某某給他一個(gè)賬號(hào)（賬號(hào)為acha6060是上報(bào)給鮑某某的）和密碼（不記得了），他只有打開網(wǎng)站，輸入賬號(hào)和密碼，網(wǎng)站上就會(huì)出現(xiàn)一直標(biāo)有1－49數(shù)字的表格，在相對(duì)應(yīng)的號(hào)碼下方還有需要填寫金額的框格，他只有在框格內(nèi)填上金額，然后點(diǎn)擊發(fā)送即可。直到當(dāng)晚特碼開出來后，他的上家就會(huì)總結(jié)出剛才看到的錄像上的那張表格，經(jīng)他核對(duì)無誤后，之前發(fā)送給他上家填寫1至49號(hào)金額的表格就銷毀，他和上家結(jié)算就憑剛才看到的錄像上的那張表格。這張表格是網(wǎng)站上有的，一旦我們有人被抓，相應(yīng)的賬號(hào)很快就會(huì)被刪除。他看到的錄像有顯示他是從2009年第90期就開始投注“六合彩”賭博，他在2011年之前有投注“六合彩”賭博，但都是自己投注。2011年之前他的上家也是鮑某某和蘭某某。
以上證據(jù)來源合法，各證據(jù)間能夠相互印證，并經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，可以作為本案的定案依據(jù)。
被告人鮑某某關(guān)于她事先沒有與江某甲商量作“六合彩”賭博，她不是用電腦收注“六合彩”報(bào)單。對(duì)指控的金額有異議，她與江某甲“六合彩”來往金額只有34萬元。以及其辯護(hù)人關(guān)于被告人鮑某某的犯罪數(shù)額能夠認(rèn)定的是38萬元的訴辯意見。經(jīng)查，與庭審查明的事實(shí)不符，本院均不予采納。
本院認(rèn)為，被告人鮑某某以營(yíng)利為目的，招引他人利用“六合彩”進(jìn)行賭博活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。公訴機(jī)關(guān)所指控的罪名成立。關(guān)于本案定性問題，經(jīng)查，根據(jù)福建省高級(jí)人民法院、福建省人民檢察院、福建省公安廳《關(guān)于利用“六合彩”進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的處理意見》第五條及福建省高級(jí)人民法院、福建省人民檢察院、福建省公安廳《關(guān)于當(dāng)前辦理利用“六合彩”進(jìn)行違法犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》第一條、第二條的規(guī)定，利用“六合彩”進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，主要表現(xiàn)為利用香港“六合彩”攬注猜碼，從中牟利，具備賭博和非法經(jīng)營(yíng)的特征。利用“六合彩”進(jìn)行非法攬注猜碼牟利，達(dá)到非法經(jīng)營(yíng)罪定罪標(biāo)準(zhǔn)（非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五萬元以上）的，以該罪定罪處罰；未達(dá)到非法經(jīng)營(yíng)罪定罪標(biāo)準(zhǔn)，但達(dá)到司法解釋規(guī)定的賭博罪定罪標(biāo)準(zhǔn)的，以賭博罪定罪處罰。故本案被告人鮑某某的行為應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。其辯護(hù)人湯義國(guó)關(guān)于被告人鮑某某行為應(yīng)以賭博罪定罪處罰的辯護(hù)意見缺乏法律依據(jù)，本院不予采納。其辯護(hù)人關(guān)于被告人鮑某某具有坦白情節(jié)，可以從輕、減輕處罰，并適用緩刑的訴辯意見。經(jīng)查，被告人鮑某某對(duì)自己經(jīng)營(yíng)“六合彩”數(shù)額主要事實(shí)未作如實(shí)供述，只供認(rèn)經(jīng)營(yíng)“六合彩”少量數(shù)額，其不具有坦白情節(jié)，可以從輕、減輕處罰情節(jié)，不符合適用緩刑條件。故辯護(hù)人該訴辯意見不成立，本院不予采納。公訴機(jī)關(guān)建議：對(duì)被告人鮑某某在有期徒刑三年至四年幅度內(nèi)處刑，并處罰金的量刑意見適當(dāng)，本院予以采納。綜合被告人鮑某某能認(rèn)罪、系初犯，并根據(jù)被告人的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（四）項(xiàng)、第二十五條第一款、第六十一條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
被告人鮑某某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣三萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年12月4日起至2017年12月3日止；罰金于判決生效后十日內(nèi)向本院繳納）。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向福建省福州市中級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長(zhǎng)林道標(biāo)
人民陪審員李吾樟
人民陪審員何蕾
裁判日期
二〇一五年七月九日
書記員
書記員鮑燕淋
