審理法院：紅河哈尼族彝族自治州中級人民法院
案 號：（2014）紅中刑二終字第95號
案件類型：刑事
案 由：銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪
裁判日期：2014-11-13
審理經(jīng)過
云南省個舊市人民法院審理云南省個舊市人民檢察院指控原審被告人王某1、王某2犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、原審被告人泮XX、王XX犯非法經(jīng)營罪一案，于2014年7月1日作出（2014）個刑初字第80號刑事判決。宣判后，在法定期限內(nèi)各原審被告人均服判，沒有提出上訴，個舊市人民檢察院提出抗訴。本院于2014年8月25日受理后，依法組成合議庭，于2014年9月10日公開開庭對本案進(jìn)行了審理。紅河哈尼族彝族自治州人民檢察院指派檢察員羅曼尹、代理檢察員趙紅出庭支持抗訴，履行職務(wù)；王某1、王某2、泮XX、王XX等到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定：2013年8月的一天，王某1、王某2從文山市以每條人民幣80元的價格銷售假冒的“軟珍”云煙共計329條到開遠(yuǎn)市給王XX、泮XX，卷煙價值共計價值人民幣26320元。2013年9月14日，公安機(jī)關(guān)在開遠(yuǎn)市樂白道辦事處灣溝村22號一樓一間房屋內(nèi)，查獲王XX、泮XX二人共同存放的該批卷煙。經(jīng)云南省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站鑒定：該批卷煙均為假冒注冊商標(biāo)且為偽劣卷煙。
2013年9月13日，公安機(jī)關(guān)在王某1、王某2租用的文山市開化中路25號5樓一房屋、文山市土庫房小區(qū)西路10號、文山市土庫房小區(qū)南五路26號查獲假冒的“軟珍”、“印象”等各類云煙共計1696條，共計價值人民幣508300元。經(jīng)云南省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站鑒定：該批卷煙均為假冒注冊商標(biāo)且為偽劣卷煙。
2013年9月13日，公安機(jī)關(guān)在王XX經(jīng)營的開遠(yuǎn)市“泉靈商行”，查獲假冒的“印象”云煙等各類卷煙共計46.3條，共計價值人民幣27456元。經(jīng)云南省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站鑒定：該批卷煙均為假冒注冊商標(biāo)且為偽劣卷煙。
2013年9月13日，公安機(jī)關(guān)在泮XX經(jīng)營的開遠(yuǎn)市“樂萬家商行”，查獲假冒的“軟珍”云煙等各類卷煙共計27條，價值人民幣7860元。經(jīng)云南省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站鑒定：該批卷煙均為假冒注冊商標(biāo)且為偽劣卷煙。
2013年9月18日，公安機(jī)關(guān)在開遠(yuǎn)市環(huán)雅北路東山莊32號二樓一間房屋內(nèi)查獲泮XX存放的假冒“印象”云煙等各類卷煙共計54.3條，價值人民幣22190元。查獲王XX存放的假冒“印象”云煙等各類卷煙共計202.8條，價值人民幣109926元。經(jīng)云南省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站鑒定：該批卷煙均為假冒注冊商標(biāo)且為偽劣卷煙。
2013年6月至7月期間，泮XX經(jīng)營的個舊市“建委商行”在無煙草專賣零售許可證的情況下，私自經(jīng)營各類真、假混合卷煙共計128.9條，價值人民幣58528元。
綜上，王某1、王某2非法經(jīng)營各類假卷煙2019條，價值人民幣534620元；泮XX非法經(jīng)營真、假卷煙539.2條，價值人民幣114898元；王XX非法經(jīng)營假卷煙578.1條，價值人民幣163702元。
一審法院認(rèn)為
原審法院根據(jù)上述事實(shí)和當(dāng)庭質(zhì)證、認(rèn)證的相關(guān)證據(jù)材料，認(rèn)為王某1、王某2、泮XX、王XX違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，非法經(jīng)營假冒注冊商標(biāo)的偽劣成品卷煙。其中，王某1、王某2非法經(jīng)營情節(jié)特別嚴(yán)重，泮XX、王XX非法經(jīng)營情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。王某1、王某2實(shí)施銷售煙草專賣品犯罪，同時構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、非法經(jīng)營罪，應(yīng)當(dāng)依照處罰較重的非法經(jīng)營罪定罪處罰。上列四人被查獲的偽劣卷煙大部分尚未銷售，且銷售部分未達(dá)到五萬元，系犯罪未遂，可以比照既遂犯減輕處罰。王某1、王某2、泮XX、王XX能如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，具有法定從輕處罰情節(jié)。王某1、泮XX、王XX積極繳納罰金，依法可以酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十三條、第六十七條第三款、第六十四條及《最高人民法院、最高人民檢察院﹤關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋﹥》第一條第三款、第二條第一、三款、第三條、第五條之規(guī)定，作出判決：一、王某1犯非法經(jīng)營罪（未遂），判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣20000元（已繳納）。二、王某2犯非法經(jīng)營罪（未遂），判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣20000元；罰金限于判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)繳納。三、王XX犯非法經(jīng)營罪（未遂），判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣10000元（已繳納）。四、泮XX犯非法經(jīng)營罪（未遂），判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣10000元（已繳納）。五、隨案移交的贓款人民幣98703元，依法予以沒收，上繳國庫。六、查獲的假冒成品卷煙2584.7條，依法予以沒收。
本院查明
宣判后，在法定期限內(nèi)王某1、王某2、泮XX、王XX均服判，沒有提出上訴。云南省個舊市人民檢察院經(jīng)紅河哈尼族彝族自治州人民檢察院審查支持，以“1、個舊市人民法院（2014）個刑初字第80號刑事判決定性不準(zhǔn)，事實(shí)認(rèn)定和判決均有錯誤；2、王某1、王某2明知是假冒成品卷煙而進(jìn)行銷售，其行為只構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪；3、本案中的大部分涉案假冒成品卷煙尚未售出，價值無法確定，在認(rèn)定涉案假冒成品卷煙的價值時依法均應(yīng)當(dāng)以相關(guān)部門的鑒定結(jié)論為準(zhǔn)；4、非法經(jīng)營罪是行為犯，泮XX、王XX保存的大部分假冒成品卷煙雖然尚未銷出，但其二人確實(shí)已經(jīng)在無證銷售和銷售假冒成品卷煙，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，并不存在犯罪未遂的問題；5、建議二審撤銷原判，依法對全案進(jìn)行認(rèn)定和改判”等為理由，向本院提出抗訴。
二審?fù)徶?，紅河哈尼族彝族自治州人民檢察出庭支持抗訴的檢察員羅曼尹、代理檢察員趙紅，除了支持個舊市人民檢察院提出的抗訴意見外，還提出“一審判決認(rèn)定事實(shí)、定性和適用法律均有錯誤，從而導(dǎo)致了對王某1、王某2、泮XX、王XX量刑畸輕”等履職意見。王某1、王某2、泮XX、王XX分別以“對原判認(rèn)定其參與買賣假冒成品卷煙的主要犯罪事實(shí)無異議，但該案的大部分假冒成品卷煙均尚未銷售出去，原判對相關(guān)假冒成品卷煙的價值亦認(rèn)定過高，案發(fā)后均能夠如實(shí)供述其犯罪事實(shí)，王某1、泮XX、王XX還能積極交納罰金，請求二審進(jìn)一步對其從輕和減輕處罰”等為理由，提出庭審答辯意見。
經(jīng)審理查明，2013年8月的一天，王某1、王某2從文山州文山市以每條人民幣80元的價格，銷售“軟珍云煙”共計329條給紅河州開遠(yuǎn)市的泮XX、王XX，卷煙價值共計人民幣26320元；同年9月14日，公安機(jī)關(guān)在開遠(yuǎn)市樂白道辦事處灣溝村22號一樓一間房屋內(nèi)，查獲了泮XX、王XX二人購買后尚在保存的上述全部“軟珍云煙”。經(jīng)云南省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站檢驗(yàn)鑒定，被查獲的329條“軟珍云煙”均系假冒注冊商標(biāo)的偽劣卷煙。
2013年9月13日，公安機(jī)關(guān)在王某1、王某2租用的文山市開化中路25號5樓一房屋內(nèi)、文山市土庫房小區(qū)西路10號房內(nèi)、文山市土庫房小區(qū)南五路26號房內(nèi)，先后共查獲“印象云煙”532條、“軟禮印象云煙”5條、“紅河道”3條，“軟珍云煙”976條、“硬玉溪和諧”17條、“軟玉溪境界”37條、“軟玉溪”1條、“軟、硬中華”共125條、共計查獲成品卷煙1696條。經(jīng)云南省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站檢驗(yàn)、云南省發(fā)展和改革委員會價格鑒定，上述成品卷煙均系假冒注冊商標(biāo)的偽劣卷煙，共計價值人民幣644940元。
2012年12月至2013年8月期間，泮XX在個舊市金湖東路32-4-1號鋪面經(jīng)營“建委商行”時，在無煙草專賣零售許可證的情況下，非法經(jīng)營真品卷煙被兩次查獲，并被煙草專賣局和工商行政管理部門給予了沒收非法所得和行政罰款的處罰。2013年6月7日和7月27日，分別在“建委商行”又查獲真假“軟珍云煙”共27條、真假“印象云煙”共24.5條、真品“軟禮印象云煙”8.9條、真假“軟玉溪境界”共7.9條、真假“硬玉溪和諧”共15.3條、真假“軟玉溪”2.1條、真品“硬玉溪大成”1條、真品“軟、硬中華”共1.5條、真品“貴州盛世”0.6條、真假“紅河道”共5.9條、真假“硬紅河V8”共7.3條、真品“硬紅河99”8條、真品“硬芙蓉王”0.2條、真品“紅塔山經(jīng)典100”3.6條、真品“硬紫云煙”4.5條、真品“硬紅河99”6.8條、真品“硬紅河88”4.1條，共計真、假成品卷煙128.9條。經(jīng)云南省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站檢驗(yàn)、云南省發(fā)展和改革委員會價格鑒定，上述真、假成品卷煙的價值共計人民幣58528元。
2013年9月13日，公安機(jī)關(guān)在開遠(yuǎn)市興遠(yuǎn)南路萬達(dá)錦園A幢3號泮XX和XX（另處）夫妻二人經(jīng)營的“樂萬家商行”，查獲“軟珍云煙”23條、“硬中華”2條、“紅河道”2條，各類成品卷煙共計27條。經(jīng)云南省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站檢驗(yàn)、云南省發(fā)展和改革委員會價格鑒定，上述成品卷煙均系假冒注冊商標(biāo)的偽劣卷煙，共計價值人民幣7860元。
2013年9月18日，公安機(jī)關(guān)在開遠(yuǎn)市環(huán)雅北路東山莊32號二樓一間房屋內(nèi)，查獲泮XX存放的“軟珍云煙”10.5條、“印象云煙”0.6條、“紅河道”3條、“硬紅河V8”2條、“軟、硬玉溪”5條、“硬玉溪和諧”14.5條、“玉溪大成”1條、“玉溪尚善”1條、“軟、硬中華”16.7條，各類成品卷煙54.3條。經(jīng)云南省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站檢驗(yàn)、云南省發(fā)展和改革委員會價格鑒定，上述成品卷煙均系假冒注冊商標(biāo)的偽劣卷煙，共計價值人民幣22190元。
2013年9月13日，公安機(jī)關(guān)在開遠(yuǎn)市路王XX經(jīng)營的“泉靈商行”內(nèi)查獲“玉溪莊園”2條、“軟玉溪”2.8條、“印象云煙”36.5條、“黃鶴樓（漫天游）”1條、“紅河V8”4條，各類成品卷煙共計46.3條。經(jīng)云南省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站檢驗(yàn)、云南省發(fā)展和改革委員會價格鑒定，上述成品卷煙均系假冒注冊商標(biāo)的偽劣卷煙，共計價值人民幣27456元。
2013年9月18日，公安機(jī)關(guān)在開遠(yuǎn)市環(huán)雅北路東山莊32號二樓一間房屋內(nèi)，查獲王XX存放的“軟珍云煙”20.8條、“印象云煙”90條、“紅河道”5條、“硬紅河V8”23條、“軟玉溪”22條、“軟玉溪境界”22條、“軟、硬中華”13條，“軟小熊貓云煙”7條，各類成品卷煙共計202.8條。經(jīng)云南省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站檢驗(yàn)、云南省發(fā)展和改革委員會價格鑒定，上述成品卷煙均系假冒注冊商標(biāo)的偽劣卷煙，共計價值人民幣109926元。
綜上，王某1、王某2非法經(jīng)營、銷售各類假冒偽劣成品卷煙2025條，共計價值人民幣671260元；其中，已經(jīng)非法銷售出假冒偽劣成品卷煙329條，共計價值人民幣26320元，尚未銷售出假冒偽劣成品卷煙1696條，共計價值人民幣644940元。泮XX非法經(jīng)營銷售真、假成品卷煙539.2條，共計價值人民幣114898元；其中，已經(jīng)非法經(jīng)營銷售真、假成品卷煙155.9條，共計價值人民幣66388元，尚未銷售出假冒偽劣成品卷煙383.3條，共計價值人民幣48510元。王XX非法經(jīng)營銷售假冒偽劣成品卷煙578.1條，共計價值人民幣163702元；其中，已經(jīng)非法經(jīng)營銷售假冒偽劣成品卷煙46.3條，共計價值人民幣27456元，尚未銷售出假冒偽劣成品卷煙531.8條，共計價值人民幣136246元。
上述事實(shí)，有以下證據(jù)予以證實(shí)：
1、受案登記表、立案決定書、抓獲經(jīng)過，證實(shí)2013年8月20日9時許，本案系個舊市煙草專賣局向個舊市公安局經(jīng)偵大隊(duì)報案稱：在個舊市“建委商行”的經(jīng)營者泮XX于2013年6月至7月期間，在個舊市區(qū)無證經(jīng)營真、假卷煙，涉案金額達(dá)5.7萬余元，請公安機(jī)關(guān)調(diào)查處理。個舊市公安局接報后于當(dāng)日對本案立案偵查，并于2013年9月13日12時許至14時許，分別在文山市區(qū)、開遠(yuǎn)市區(qū)等地將犯罪嫌疑人王某1、王某2、泮XX、王XX抓獲歸案。
2、證人蔡XX、雷XX的證言，證實(shí)蔡XX、雷XX是夫妻關(guān)系，蔡XX是專門開一輛“長安汽車”在文山街上幫助別人拉運(yùn)貨物的人員，其手機(jī)號碼為13887600933，在一次拉運(yùn)貨物的偶然機(jī)會中，與使用15108338633手機(jī)號的一個外省人認(rèn)識，他們有二個人就經(jīng)常叫蔡XX幫助提、拉運(yùn)貨物。到2013年9月13日案發(fā)時，先后為這二個外省人提、拉運(yùn)過三十次左右的貨物，每次提、拉運(yùn)二件或五、六件到他們指定的兩個地方去下貨，其中還拉運(yùn)兩次到紅河州開遠(yuǎn)市東聯(lián)村下去約一公里的一個房間里下貨，第一次拉八件，第二次拉九件，兩次都在同一地點(diǎn)下貨，來接貨的也是兩個外省人，是通過電話聯(lián)系后他們來開遠(yuǎn)東聯(lián)村路口接貨。在文山所提運(yùn)的貨物大部分是從廣州直接發(fā)過來的，少部分是從硯山、西疇等地運(yùn)過來。案發(fā)當(dāng)天在倉庫現(xiàn)場查獲的兩件假成品“中華”卷煙是蔡XX從文山車站剛提運(yùn)回來準(zhǔn)備下貨的。
3、證人虞XX的證言，證實(shí)虞XX和泮XX是夫妻關(guān)系，共同在開遠(yuǎn)市興遠(yuǎn)南路萬達(dá)錦園A幢3號經(jīng)營“樂萬家商行”，其證照上的經(jīng)營者是虞XX，因?yàn)闊煵莶块T配發(fā)的卷煙有些不夠賣，夫妻二人會零碎的回收一些到店里來銷售的品牌煙，另外泮XX還會自己通過其他渠道進(jìn)一些假成品卷煙來店里賣，虞XX每天守著店經(jīng)營，不知道泮XX是從哪里進(jìn)來的假成品卷煙，只知道泮XX會用摩托幾十條或一、二件的把假煙帶到店里來賣，其店里經(jīng)營銷售的假成品“軟珍云煙”大約有10件，每件有25條，此外泮XX帶回來的煙還有“紅河88、99”、“紅河道”、“中華”、“玉溪莊園”、“軟禮印象”等。
4、證人余XX的證言，證實(shí)余XX和王XX是夫妻關(guān)系。開遠(yuǎn)市靈泉東路的“泉靈煙酒商行”是其夫妻二人所開，里面的香煙一部分是煙草公司配發(fā)銷售的，還有一部分是零散回收來的。余XX平時是在商行照看和銷售，到外面進(jìn)貨等事情是王XX去辦，余XX不知道煙的真假，王XX購進(jìn)什么煙就賣什么煙。
5、證人鮑XX的證言，證實(shí)鮑XX是王某1的浙江老鄉(xiāng)，也是在文山市環(huán)北路32號開一家“欣龍副食品店”，主營煙酒，其先后向王某1進(jìn)過一些假成品卷煙來店里銷售，其中假“軟珍云煙”好賣就進(jìn)的多一點(diǎn)，大概有30-40條，其他假煙進(jìn)的少點(diǎn)。2013年春節(jié)期間，因王某1回家過年，還把租住房鑰匙交給鮑XX，請鮑XX幫助照看一下租住房，在此期間還有人送四件假煙來放在王某1的租住房內(nèi)。王某1曾向鮑XX明確告知所經(jīng)營的卷煙是假煙。
6、證人虞XX、陳XX的證言，證實(shí)虞XX、陳XX是夫妻關(guān)系，虞XX于2012年6月到個舊市幫助泮XX經(jīng)營個舊市金湖東路32-4-1號鋪面（建委商行），陳XX有時間也幫助照看一下商行，平時虞XX如何經(jīng)營商行陳XX不知道。該商行的法人是泮XX，平時很少來商行，商行里的卷煙等物品都是泮XX的，是請虞XX幫助照看、經(jīng)營，每月發(fā)給虞XX2000元的工資；“建委商行”雖然無煙草零售專賣許可證照，但還是會從朋友處采購、或從社會上零散回收一些卷煙來商行銷售，自己采購和回收的卷煙有些是正品真煙、有些是假煙，虞XX在商行購進(jìn)真、假卷煙進(jìn)行銷售的事泮XX都知道，泮XX一般是每月來與虞XX結(jié)算一次，并支付工資給虞XX。2012年12月19日和2013年2月4日，“建委商行”因無證照非法經(jīng)營卷煙，被個舊市煙草專賣局和工商管理部門進(jìn)行過兩次查處和罰款，每次查處、扣押卷煙和罰款之前，虞XX均打電話向泮XX進(jìn)行了匯報，因泮XX不在個舊市，就全權(quán)委托虞XX到個舊市煙草專賣局和工商管理部門接受查處和罰款。2013年6月7日和7月27日，“建委商行”又被個舊市煙草專賣局查獲兩次非法經(jīng)營真、假卷煙的事，正在等待處理。
7、證人張X、何XX、李XX的證言、收條、房屋租賃合同，分別證實(shí)張X于2013年6月3日將其所有的文山市土庫房小區(qū)西路10號大門左邊的一間閑房，以每年1600元的價格出租給一個叫楊XX的外省人做汽配件的倉庫使用，租房后張X很少見到這個外省人，只是聽其公公講，這個外省人會拉運(yùn)一些紙箱類的物品堆放在租房中，并自己加鎖鎖著房門，不知實(shí)際是堆放什么物品在里面，直到案發(fā)時公安干警帶著租房的外省人來搜查，張X才知道里面是堆放些成品卷煙；何XX家的文山市土庫房小區(qū)南5路26號對面的一間閑房，于2013年7月出租給二個外省人做倉庫堆放一些小物品和零件，每年租金1500元，租房后何XX就很少見到這二個外省人，偶爾會見到二人用摩托車從租房內(nèi)拉走一些紙箱類的物品，不知道里面裝有何物；李XX家的文山市開化中路25號5樓一間空閑房屋，于2012年10月21日出租給二個外省人居住使用，每年租金6000元，是一個叫王某1的外省人出面來簽訂的租房合同，房租也是王某1當(dāng)天就把全年的租金一次性交清，租房后李XX很少與王某1二人來往，也沒有去過問和管他們的閑事。
8、證人潘X、馮XX、楊XX的證言，租金收取記錄，分別證實(shí)潘X、馮XX夫妻二人所有的開遠(yuǎn)市樂白道辦事處灣溝村22號一樓一間房屋，是出租給二個外省人使用，其中一個的手機(jī)號碼為15096898199，每月房租160元，從2013年8月3日開租，房租已經(jīng)交到9月份，租房后沒有見二人來住過，是否堆放東西不清楚；楊XX所有的開遠(yuǎn)市環(huán)雅北路東山莊32號房屋，有一間是租給泮XX和一個男的二人使用，每月房租150元，都是泮XX每月來支付的房租，從2013年2月27日開租，現(xiàn)已經(jīng)支付到8月份的房租，其二人都是天黑以后才來租房內(nèi)堆放物品，不知他們在堆放什么物品，泮XX的手機(jī)號為15912850255。
9、證人吳XX、曹X的證言，證實(shí)吳XX、曹X是個舊市煙草專賣局的工作人員，虞XX夫妻在個舊市“建委商行”無證經(jīng)營成品卷煙被查獲時，其夫妻二人均說“建委商行”是泮XX的，虞XX是泮XX雇用看鋪面的，每月2000元的工資。2013年6月14日，根據(jù)虞XX提供的泮XX15912850255電話，吳XX用辦公室電話打通并詢問了對方，對方在確認(rèn)就是泮XX的前提下，還明確承認(rèn)“建委商行”是泮XX的，虞XX是其雇傭的，并委托虞XX到個舊市煙草專賣局接受處罰無證經(jīng)營卷煙的事，此次通話還由曹X進(jìn)行了錄音?！敖ㄎ绦小倍啻螣o證經(jīng)營卷煙，而且前兩次還被工商局行政處罰過，2012年中午的一天，泮XX把“建委商行”轉(zhuǎn)在其名下后曾來辦公室找曹X辦理過煙草專賣零售許可證，但曹X經(jīng)過查實(shí)后明確告知泮XX，因“建委商行”之前的店主賣假卷煙被注銷了煙草專賣零售許可證，所以該商鋪已經(jīng)暫時辦理不了煙草專賣零售許可證。
10、搜查證、搜查筆錄、扣押清單、移交和發(fā)還清單，證實(shí)案發(fā)時公安干警依法分別對王某1、王某2、泮XX、王XX堆放和經(jīng)營銷售假煙的文山市開化中路25號5樓房間、土庫房小區(qū)西路10號房間、土庫房小區(qū)南五路26號房間、蔡XX駕駛的運(yùn)貨車輛，開遠(yuǎn)市的“樂萬家商行”、“泉靈商行”、開遠(yuǎn)市環(huán)雅北路東山莊32號倉庫房、開遠(yuǎn)市樂百道辦事處灣溝村22號倉庫房等場所均進(jìn)行了搜查，并依法扣押了被查獲的相關(guān)假成品卷煙和假酒、現(xiàn)金、手機(jī)等財物。扣押的相關(guān)假成品卷煙已全部移交給云南省個舊市煙草專賣局處理；查獲的相關(guān)品牌假酒已經(jīng)移送個舊市工商局處理；在商行查獲的煙草部門配發(fā)的正品卷煙、接拉運(yùn)假煙的車輛和與本案無關(guān)的相關(guān)物品已經(jīng)退還相關(guān)當(dāng)事人；被查獲的涉案現(xiàn)金人民幣98703元已隨案移交個舊市人民檢察院；在文山市查獲的王某1下線鮑XX1、鮑XX2的相關(guān)假卷煙和現(xiàn)金，因未構(gòu)成犯罪，全案和相關(guān)財物移送文山市煙草專賣局處理。
11、個體工商戶登記信息和營業(yè)執(zhí)照、煙草專賣零售許可證，證實(shí)個舊市“建委商行”的經(jīng)營者是泮XX，開遠(yuǎn)市“泉靈商行”的經(jīng)營者是王XX，開遠(yuǎn)市“樂萬家商行”的經(jīng)營者是虞XX。王XX、虞XX在開遠(yuǎn)市均有煙草專賣零售許可證和營業(yè)執(zhí)照；泮XX在個舊市經(jīng)營的“建委商行”只有營業(yè)執(zhí)照，而無煙草專賣零售許可證。
12、云南省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站檢驗(yàn)報告，證實(shí)被查獲的卷煙經(jīng)云南省煙草質(zhì)量監(jiān)督監(jiān)測站檢測后，確認(rèn)（1）文山市土庫房小區(qū)西路10號、文山市土庫房小區(qū)南五路26號對面、文山市開化中路25號5樓、開遠(yuǎn)市樂百道辦事處灣溝村22號倉庫房中，被查獲的所有成品卷煙均為假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙。（2）泮XX經(jīng)營的“樂萬家商行”、王XX經(jīng)營的“泉靈商行”、泮XX和王XX分別保存在開遠(yuǎn)市環(huán)雅北路東山莊32號倉庫房中被查獲的成品卷煙，均有真、假卷煙混合。其中，文山市土庫房小區(qū)西路10號房、文山市土庫房小區(qū)南五路26號對面房、文山市開化中路25號5樓一房間中被查獲的所有“硬印象云煙”、“軟、硬中華煙”、“軟珍云煙”、“玉溪和諧”、“玉溪境界”、“玉溪煙”、“紅河道”均系假冒偽劣卷煙。開遠(yuǎn)市灣溝村22號倉庫房中被查獲的所有“軟珍云煙”均系假冒偽劣卷煙?！皹啡f家商行”被查獲的“軟珍云煙”、“中華煙”、“紅河道”系假冒偽劣卷煙，其余為真品卷煙；泮XX保存在開遠(yuǎn)市環(huán)雅北路東山莊32號倉庫房被查獲的“軟珍云煙”、“軟、硬中華”、“紅河道”、“紅河V8”、“軟、硬玉溪”、“玉溪大成”、“玉溪和諧”、“玉溪尚善”系假冒偽劣卷煙，只有“軟大重九云煙”系真品卷煙?！叭`商行”被查獲的“軟珍云煙”、“玉溪和諧”、“硬玉溪莊園”、“印象云煙”、“玉溪煙”、“紅河V8”、“黃鶴樓”均系假冒偽劣卷煙；其余為真品卷煙。王XX保存在開遠(yuǎn)市環(huán)雅北路東山莊32號倉庫房被查獲的“軟珍云煙”、“軟、硬中華”、“紅河道”、“紅河V8”、“軟玉溪”、“玉溪境界”、“印象云煙”、“軟小熊貓云煙”均系假冒偽劣卷煙。
13、價格鑒定結(jié)論書、鑒定意見通知書，證實(shí)：（1）在開遠(yuǎn)市樂百道辦事處灣溝村22號倉庫房查獲的329條假冒偽劣卷煙，價值人民幣72380元。（2）在文山市開化中路25號5樓房間查獲三個品種共計10條假冒偽劣卷煙，價值人民幣8200元。（3）在文山市土庫房小區(qū)西路10號房查獲二個品種共100條，其中50條系假冒偽劣卷煙，價值人民幣290000元。（4）在文山市土庫房小區(qū)南五路26號房查獲六個品種共1186條假冒偽劣卷煙，價值人民幣346740元。（5）在個舊市金湖東路32-4-1（建委商行）查獲十三個品種真假成品卷煙82.3條，價值人民幣38508元。（6）在個舊市金湖東路32-4-1鋪面（建委商行）查獲十二個品種46.6條真品卷煙，價值人民幣20020元。（7）在開遠(yuǎn)市興遠(yuǎn)南路萬達(dá)錦園A幢3號“樂萬家商行”查獲三個品種27條假冒偽劣卷煙，價值人民幣7860元。（8）在開遠(yuǎn)市環(huán)雅北路東山莊32號二樓一間房屋內(nèi)查獲泮XX存放的九個品種54.3條假冒偽劣卷煙，價值人民幣22190元。（9）在開遠(yuǎn)市靈泉東路6幢1樓102號查獲五個品種46.3條假冒偽劣卷煙，價值人民幣27456元。（10）在開遠(yuǎn)市環(huán)雅北路東山莊32號二樓一間房屋內(nèi)查獲王XX存放的八個品種202.8條假冒偽劣卷煙，價值人民幣109926元。上述鑒定意見已于2013年11月22日和25日，分別通知了泮XX、王XX和王某1、王某2。
14、辨認(rèn)筆錄14份和辨認(rèn)照片，證實(shí)案發(fā)后，在2013年9月13-15日期間，（1）經(jīng)過蔡慶剛辨認(rèn)，云HCQ899號“長安小型普通客車”是其幫助運(yùn)送假煙的車輛；開遠(yuǎn)市樂百道辦事處灣溝村22號1樓就是其二次從文山拉運(yùn)假煙來紅河開遠(yuǎn)下貨的地點(diǎn)；經(jīng)過蔡XX分別對三組十二張不同的男人照片進(jìn)行混合辨認(rèn)后，確認(rèn)第一組照片中的第4號（泮XX）就是兩次在開遠(yuǎn)來接貨二人中的一個人員；第二組照片中的第1號（王XX）是兩次在開遠(yuǎn)來接貨二人中的另一個人員；第三組照片中的第6號（王某2）、第11號（王某1）是雇用其在文山幫助接、拉貨物的人員；文山市土庫房小區(qū)西路10號房、文山市土庫房小區(qū)南五路26號對面（附26號）進(jìn)門第二間房，是其多次在文山接貨后拉運(yùn)去下貨的地方。（2）經(jīng)過雷XX對十二張不同的男人照片進(jìn)行混合辨認(rèn)后，確認(rèn)王某2就是在文山市多次叫其丈夫蔡XX接、拉運(yùn)假成品卷煙的人員。（3）2013年9月13日至18日，經(jīng)過房東張X、何XX分別對十二張不同的男人照片進(jìn)行混合辨認(rèn)后，確認(rèn)王某1、王某2就是在文山市向其租用房屋的人員。（4）經(jīng)過潘X、楊XX分別對十二張不同的男人照片進(jìn)行混合辨認(rèn)后，確認(rèn)泮XX、王XX就是在開遠(yuǎn)市向其租用房屋的人員。
15、辨認(rèn)筆錄6份和辨認(rèn)照片，證實(shí)案發(fā)后，2013年9月13日，王某1、王正直分別指認(rèn)了文山市土庫房小區(qū)西路10號房、文山市土庫房小區(qū)南五路26號對面（附26號）進(jìn)門第二間房，就是其二人共同堆放假成品卷煙的倉庫房，王某2還指認(rèn)了文山市開化中路25號5樓一房間就是王某1、王某2二人共同租住的房間；2013年9月27日，經(jīng)王某1對十二張不同的男人照片進(jìn)行混合辨認(rèn)后，確認(rèn)照片中的第7號（王XX）就是向其聯(lián)系購進(jìn)假成品卷煙的“阿X”人員。
16、辨認(rèn)筆錄4份和辨認(rèn)照片，證實(shí)案發(fā)后，2013年9月18日，泮XX、王XX分別對開遠(yuǎn)市環(huán)雅北路東山莊32號2樓西側(cè)第2間房屋進(jìn)行了指認(rèn)，均確認(rèn)該房屋就是二人共同堆放假成品卷煙的租用倉庫房；2014年4月15日，泮XX、王XX分別對開遠(yuǎn)市樂百道辦事處灣溝村22號1樓右側(cè)第2間房屋進(jìn)行了指認(rèn)，均確認(rèn)該房屋就是二人共同堆放假成品卷煙的租用倉庫房；2013年9月27日，經(jīng)王XX對十二張不同的男人照片進(jìn)行混合辨認(rèn)后，確認(rèn)照片中的第7號（王某1）就是提供假成品卷煙的“永軍”人員。
17、個舊市煙草專賣局的情況說明、物證先行登記保存通知書，個舊市工商局的行政處罰決定書，云南省公安廳關(guān)于泮XX等人非法經(jīng)營案管轄問題的批復(fù)，證實(shí)泮XX經(jīng)營的“建委商行”因無煙草專賣零售許可證照，2012年12月19日非法經(jīng)營真品卷煙13個品種50.7條，被行政處罰沒收違法所得300元，罰款500元；2013年2月4日非法經(jīng)營真品卷煙8個品種9條，被行政處罰罰款200元。2013年6月7日，非法經(jīng)營價值38508元的真、假卷煙14個品種82.3條被查獲，其中有8個品種43.9條真品卷煙；有7個品種36.1條假成品卷煙。2013年7月27日，非法經(jīng)營價值19246元的真品卷煙12個品種46.6條又被查獲，上述二起非法經(jīng)營案件已經(jīng)依法移送司法機(jī)關(guān)查處。在2013年對無證照經(jīng)營卷煙的“建委商行”進(jìn)行兩次行政處罰時，因泮XX不在個舊均由被委托人虞XX代辦理，且簽字時均簽為泮XX。本案由云南省公安廳指定由個舊市公安局管轄。
18、個舊市公安機(jī)關(guān)查詢的人口信息證明，證實(shí)王某1生于1981年3月28日，王某2生于1971年11月13日、泮XX生于1974年4月16日，王XX生于1976年10月20日，并證實(shí)了四人的其他基本自然情況。
19、個舊市公安局協(xié)助查詢財產(chǎn)通知書、相關(guān)銀行的查詢情況回執(zhí)，證實(shí)案發(fā)后公安機(jī)關(guān)對各被告人的財產(chǎn)狀況進(jìn)行了查控。但經(jīng)過查詢，只查獲被告人泮XX有存款余額4380余元，王XX有存款余額3000余元，其余未查獲到各被告人的什么財產(chǎn)。
20、王某1的供述，證實(shí)王某1在浙江老家聽說云南文山銷售假煙的老板都被抓了，現(xiàn)在市場上已經(jīng)沒有人做假煙生意，故在2013年3月王某1和王某2就約著一起來文山做假煙生意，到文山后通過老鄉(xiāng)認(rèn)識一個在昆明做假煙生意的江西老板（沒見過人，只在手機(jī)上通過話），通過電話聯(lián)系，江西老板把二人需要的假煙從昆明發(fā)貨到文山后，其二人又把這些假成品卷煙分別拉運(yùn)到文山市開化中路25號5樓、土庫房小區(qū)西路10號、土庫房小區(qū)南五路26號的房間里堆放，然后有下家需要就出售發(fā)貨給下家，貨銷售后再把貨款匯給江西老板，江西老板每月給王某1、王某2各5000元的報酬，不管什么假煙銷售后每條又給王某1、王某22元的提成，二人平均分配。在文山先后經(jīng)營銷售了六個多月的假煙，平均每月進(jìn)十多件貨，每件裝假煙50條或65條，先后獲利三萬元左右，所經(jīng)營銷售的假煙有“軟珍云煙”80元一條、“印象云煙”60元一條、“軟、硬中華煙”90元一條、“軟玉溪”又叫“花玉溪”80元一條、“玉溪和諧”50元一條、“玉溪境界”120元一條，案發(fā)時還保存有的這些假成品卷煙均被公安干警查獲，并登記簽字認(rèn)可。王某1、王某2銷售批發(fā)假煙給文山的人有三人，銷售批發(fā)給紅河州開遠(yuǎn)市的有“阿鑫”，王某1在文山租房、做生意、辦銀行卡等都是用一個撿得的叫楊靈光的身份證進(jìn)行辦理的。
21、王某2的供述，證實(shí)王某2是于2013年4月份來到文山市和王某1合伙一起專做假煙生意的，在此之前，王某1就已經(jīng)在文山做著假煙生意了，其二人的住房是王某1出面租住，在做假煙生意中，是王某1一人直接與江西還是福建的一個老板聯(lián)系進(jìn)貨，沒有見過這個老板，但他與王某1、王某2聯(lián)系的電話是13660503116，王某1的電話是15126990118，王某2的電話是13736510703，貨從昆明通過客車發(fā)到文山時，王某1、王某2又雇人用車?yán)轿纳绞袑ｉT租用的二個倉庫內(nèi)堆放，等把假煙銷售出去后也是由王某1直接把貨款匯給江西還是福建的老板，故總的具體進(jìn)了多少假煙、賣得多少錢、如何提取報酬只有王某1清楚，王某2只知道該老板叫王某1每月發(fā)給其固定的5000元工資，聽說銷售假煙后還有一點(diǎn)獎勵和提成。王某1、王某2的假煙主要是銷往文山市區(qū)、紅河開遠(yuǎn)、個舊，銷售的假煙品種除了與王某1所說的相同之外，還有“紅河道”170-180元一條、“軟禮印象”600多元一條，沒有銷售出去的假煙在案發(fā)時均被公安干警查獲扣押，并清點(diǎn)登記簽名認(rèn)可。因?yàn)槎虽N售的這些假煙單價都比較低，來進(jìn)貨的客人都應(yīng)當(dāng)明知是假煙。在王某1床下查獲的4.8萬多元錢是銷售假煙所得款，案發(fā)當(dāng)天在文山市開化中路25號5樓、土庫房小區(qū)西路10號、土庫房小區(qū)南五路26號的房間中、還有駕駛員車上查獲的全部假煙，均是王某1、王某2共同經(jīng)營銷售的。
22、泮XX的供述，證實(shí)個舊市“建委商行”是泮XX的妻子虞XX的哥哥虞XX，用泮XX的身份證去工商局注冊登記的，該商行是主營煙、酒，“建委商行”在工商部門雖然登記為是泮XX的，實(shí)際上是虞XX自己在經(jīng)營管理，泮XX并不參與，“建委商行”因無煙草專賣許可證照經(jīng)營卷煙，在2013年6、7月份曾被處罰過，具體如何處罰是虞XX出面解決的。在開遠(yuǎn)市興遠(yuǎn)南路萬達(dá)錦園的“樂萬家商行”是泮XX和妻子虞XX共同經(jīng)營，泮XX從王XX那里進(jìn)了100多條假成品“軟珍”云煙在自家商行銷售，進(jìn)貨時每條80元，出售時195元一條，已經(jīng)賣出80條左右，還有20多條沒有賣出被公安干警查獲；開遠(yuǎn)“樂萬家商行”真、假成品煙都會銷售，真煙是煙草公司配發(fā)和自家從社會上回收的。泮XX和王XX以每條80元的單價，從文山進(jìn)過一批假的成品“軟珍”云煙360多條存放在開遠(yuǎn)樂白道辦事處灣溝村一個倉庫內(nèi)，該房屋是王XX去找的，房租每月160元，由二人平均分擔(dān)，假煙堆放在倉庫里，泮XX和王XX誰要銷售多少就到倉庫里去拿，銷售后雙方進(jìn)行結(jié)賬，銷售后的利潤各自享有，倉庫鑰匙只有一把由王XX保管著，該倉庫里堆放的假成品“軟珍”云煙已經(jīng)被公安干警收繳扣押。此外，泮XX和王XX還在開遠(yuǎn)市環(huán)雅北路東山莊32號二樓租用了一間房屋，二人各自在里面堆放自己的假成品卷煙，房租每月150元，由二人輪流每月承擔(dān)一次房租，鑰匙每人拿一把，泮XX在里面的假成品煙還有一件，王XX的不知還有多少。王XX同樣是在自己的商行內(nèi)銷售假成品卷煙。
23、王XX的供述，證實(shí)王XX夫妻于2013年1月到開遠(yuǎn)市經(jīng)營“泉靈商行”，主營煙、酒，已經(jīng)辦理了營業(yè)執(zhí)照和煙草專賣許可證照。該商行銷售的卷煙一是煙草部門配送，二是私自向社會上的人員回收，三是賣煙的朋友之間互相調(diào)濟(jì)，四是低價購賣假成品卷煙后高價出售，在商行內(nèi)被查獲的卷煙中就是有真、假卷煙混雜著，其所進(jìn)的假成品卷煙有“軟珍”、“印象”、“中華”、“紅河道”、“玉溪境界”、“玉溪莊園”、“玉溪和諧”、“軟玉溪”、“紅河V8”、“甲紅河”、“小熊貓”等。開遠(yuǎn)市環(huán)雅北路東山莊32號二樓一房間的堆假煙、酒倉庫原來是泮XX所租用的，后來泮XX又叫王XX一起來合租，二人均稱為“老倉庫”，每月租金150元，二人每月輪流支付租金，各自的假煙、酒在“老倉庫”里各自堆放和管理，在案發(fā)時各自堆放在“老倉庫”的假煙酒已經(jīng)被查獲，并清點(diǎn)登記和簽字認(rèn)可。后來王XX和泮XX認(rèn)為城中心不安全，二人又到開遠(yuǎn)市樂百道辦事處灣溝村22號樓房合租了一間房屋做“新倉庫”，并由王XX出面向文山市一個叫“勇軍”的老鄉(xiāng)以每條80元的價格，先后購買過二次共計633條假的成品“軟珍”云煙放在“新倉庫”里保存，房租每月160元也是二人每月輪流分擔(dān)，在“新倉庫”里面的假成品“軟珍”云煙誰要賣多少自己去拿后登記一個數(shù)字便于結(jié)算即可，各自出售的利潤各自享有，案發(fā)時在“新倉庫”賣剩被查獲的329條假成品“軟珍”云煙是二人共同所有。
上述證據(jù)，經(jīng)過原審法院和本院當(dāng)庭舉證、質(zhì)證和認(rèn)證，除在開遠(yuǎn)市樂百道辦事處灣溝村22號1樓倉庫房所查獲的329條假冒偽劣“軟珍云煙”價值，不以相關(guān)部門鑒定的價值予以認(rèn)定，而是以買賣雙方供述印證的每條80元的交易單價進(jìn)行認(rèn)定外，其余能證實(shí)各被告人非法經(jīng)營、銷售真、假成品卷煙的相關(guān)證據(jù)材料，其來源和表現(xiàn)形式合法，內(nèi)容客觀真實(shí)，并能相互印證，足以認(rèn)定，本院予以確認(rèn)和采信。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，原審被告人王某1、王某2、泮XX、王XX無視國家法律，違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，相互伙同，非法經(jīng)營、買賣真、假成品卷煙，進(jìn)行違法犯罪活動。其中，原審被告人王某1、王某2非法經(jīng)營銷售假冒偽劣卷煙2025條，銷售金額共計人民幣671260元（已經(jīng)非法銷售出假冒偽劣成品卷煙329條，銷售價值共計人民幣26320元，尚未銷售出假冒偽劣成品卷煙1696條，共計價值人民幣644940元）；原審被告人王XX非法經(jīng)營銷售假冒偽劣成品卷煙578.1條，銷售金額共計人民幣163702元（已經(jīng)非法經(jīng)營銷售假冒偽劣成品卷煙46.3條，銷售金額共計人民幣27456元，尚未銷售出假冒偽劣成品卷煙531.8條，共計價值人民幣136246元），原審被告人王某1、王某2、王XX的行為均已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）。原審被告人泮XX非法經(jīng)營銷售真、假成品卷煙539.2條，非法經(jīng)營數(shù)額共計人民幣114898元（已經(jīng)非法經(jīng)營銷售真、假成品卷煙155.9條，非法經(jīng)營數(shù)額共計人民幣66388元，尚未銷售出假冒偽劣成品卷煙383.3條，共計價值人民幣48510元），情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。鑒于案發(fā)后，原審被告人王某1、王某2、泮XX、王XX均能如實(shí)供述其主要犯罪事實(shí)，且原審被告人王某1、泮XX、王XX還能積極繳納所判處的罰金，依法對原審被告人王某1、王某2可以減輕處罰，對原審被告人泮XX、王XX可以從輕處罰。
關(guān)于本案中各原審被告人犯罪行為的定性問題，根據(jù)我國《刑法》的處罰原則，被告人的同一犯罪行為同時侵害多個客體，觸犯多個罪名的，應(yīng)當(dāng)依法擇一重罪對被告人進(jìn)行定罪處罰?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院“關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋”》（以下簡稱解釋）第五條規(guī)定，行為人實(shí)施非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品犯罪，同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪、非法經(jīng)營罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。結(jié)合本案來看，從現(xiàn)有在卷證據(jù)可以充分證實(shí)，原審被告人王某1、王某2、王XX已經(jīng)非法經(jīng)營、銷售的假冒偽劣卷煙金額未達(dá)到5萬元，但與未銷售的假冒偽劣卷煙貨值金額合計已經(jīng)達(dá)到15萬元以上，根據(jù)《解釋》第二條第一款之規(guī)定，均應(yīng)當(dāng)以“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）”對三原審被告人進(jìn)行定罪處罰。原審被告人泮XX在不同的市區(qū)，無證非法經(jīng)營銷售真、假成品卷煙，或者有證非法經(jīng)營銷售假冒偽劣成品卷煙，其非法經(jīng)營銷售的真、假成品卷煙數(shù)額共計6.6萬余元，外加尚未銷售的假冒偽劣成品卷煙數(shù)額共計4.4萬余元，其非法經(jīng)營銷售的數(shù)額共計人民幣11萬余元，根據(jù)《解釋》第三條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以“非法經(jīng)營罪”對原審被告人泮XX進(jìn)行處罰，且不存在犯罪未遂的問題。原審法院對四原審被告人均以“非法經(jīng)營罪（未遂）”進(jìn)行定罪處罰，屬于定性和適用法律錯誤，本院予以糾正和改判。
關(guān)于本案中相關(guān)涉煙價值的認(rèn)定問題，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院“關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋”》（以下簡稱解釋）第二條第三款之規(guī)定，查獲的未銷售的偽劣卷煙、雪茄煙，能夠查清銷售價格的，按照實(shí)際銷售價格計算。無法查清實(shí)際銷售價格，有品牌的，按照該品牌卷煙、雪茄煙的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價格計算；無品牌的，按照查獲地省級煙草專賣行政部門出具的上年度卷煙平均零售價格計算。就本案而言，從收集在卷的相關(guān)證據(jù)材料可以充分證實(shí)，在開遠(yuǎn)市樂百道辦事處灣溝村22號1樓倉庫房所查獲的329條假冒偽劣“軟珍云煙”的價值，買賣雙方的被告人在第一時間的供述均能印證每條是以80元的單價進(jìn)行交易，故對該批查獲的329條假冒偽劣“軟珍云煙”價值，依法應(yīng)當(dāng)以實(shí)際銷售的價格計算和認(rèn)定；而對于其他已經(jīng)零星銷售和保存準(zhǔn)備銷售的成品真、假卷煙的價值，因無法查清實(shí)際銷售價格，故依法按照該品牌卷煙的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價格計算，即按照云南省發(fā)展和改革委員會價格認(rèn)證中心鑒定的價值進(jìn)行認(rèn)定。原審法院對全案中相關(guān)涉煙價值的認(rèn)定合法，并不存在認(rèn)定價值過高的問題，本院依法予以確認(rèn)和采信；但原審對查獲的其他部分“軟珍云煙”仍按每條80元的單價予以計算認(rèn)定錯誤，本院依法予以糾正和認(rèn)定。
關(guān)于如何對四原審被告人進(jìn)行處罰的問題，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第一百四十條、第二百二十五條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，原審被告人王某1、王某2共同銷售假冒偽劣成品卷煙的金額共計人民幣671260元，依法均應(yīng)當(dāng)以“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）”，在“七年以上有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金”的量刑幅度內(nèi)從輕或減輕處罰；原審被告人王XX銷售假冒偽劣成品卷煙的金額共計人民幣163702元，依法應(yīng)當(dāng)以“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）”，在“二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金”的量刑幅度內(nèi)從輕或減輕處罰。原審被告人泮XX非法經(jīng)營真、假成品卷煙的數(shù)額共計人民幣114898元，依法應(yīng)當(dāng)以“非法經(jīng)營罪”，在“五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金”的量刑幅度內(nèi)處罰。而原審判決均以“非法經(jīng)營罪（未遂）”對原審被告人王某1、王某2、王XX、泮XX進(jìn)行定罪處罰，原判對原審被告人王某1、王某2、王XX、泮XX的量刑和處罰明顯畸輕，本院應(yīng)當(dāng)依法予以糾正和改判。
綜上，原判認(rèn)定原審被告人王某1、王某2、王XX、泮XX違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，相互伙同，非法經(jīng)營銷售真、假成品卷煙，大肆進(jìn)行違法犯罪活動的主要事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，但原判對全案各原審被告人犯罪行為的定性和適用法律錯誤，量刑和處罰畸輕，本院依法予以糾正和改判。個舊市人民檢察院和紅河哈尼族彝族自治州人民檢察院出庭支持抗訴的檢察員羅曼尹、代理檢察員趙紅，提出“原審判決對全案的定性和適用法律均有錯誤，從而導(dǎo)致了對王某1、王某2、王XX、泮XX量刑畸輕”的抗訴理由和庭審履職意見，合法成立，本院予以采納。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為王某1、王某2的行為構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪等其余抗訴理由和庭審履職意見，原審被告人王某1、王某2、泮XX、王XX關(guān)于“對相關(guān)假冒成品卷煙的價值認(rèn)定過高，請求二審進(jìn)一步對其從輕和減輕處罰”的答辯意見，均與本院審理查明的事實(shí)、證據(jù)和國家的相關(guān)法律規(guī)定不符，不能成立，本院均不予采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第一百四十條、第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十三條、第六十七條第三款、第六十四條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）、（二）項(xiàng)及最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條第一、三款，第三條、第五條之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持云南省個舊市人民法院（2014）個刑初字第80號刑事判決第五、六項(xiàng)。即隨案移交的贓款人民幣98703元，依法予以沒收，上繳國庫；查獲的假冒成品卷煙2584.7條，依法予以沒收。
二、撤銷云南省個舊市人民法院（2014）個刑初字第80號刑事判決第一至第四項(xiàng)，即對各原審被告人的定罪量刑部分。
三、原審被告人王某1犯生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂），判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣50000元（已繳納20000元）；尚欠罰金人民幣30000元于本判決生效之日起十日內(nèi)交清。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年9月13日起至2017年9月12日止。）
四、原審被告人王某2犯生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂），判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣50000元。罰金限本判決生效之日起十日內(nèi)交清。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年9月13日起至2017年9月12日止。）
五、原審被告人王XX犯生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂），判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣10000元（已繳納）。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年9月13日起至2015年11月11日止。包括取保候?qū)徳谕獾?0天在內(nèi)。）
六、原審被告人泮XX犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣10000元（已繳納）。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年9月13日起至2015年11月11日止。包括取保候?qū)徳谕獾?0天在內(nèi)。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長許兵
審判員楊勇
審判員楊俊武
裁判日期
二〇一四年十一月十三日
書記員
書記員宣云婷
