審理法院：三明市中級(jí)人民法院
案 號(hào)：（2018）閩04刑終14號(hào)
案件類型： 刑事
案 由：非法經(jīng)營(yíng)罪
裁判日期：2018-04-20
審理經(jīng)過
福建省清流縣人民法院審理福建省清流縣人民檢察院指控原審被告人陳某1、蔡某2、滕某3、吳某4、羅某5、沈某6犯非法經(jīng)營(yíng)罪一案，于2017年11月28日作出（2017）閩0423刑初40號(hào)刑事判決。原審被告人陳某1、蔡某2、滕某3、吳某4、羅某5、沈某6不服，向本院提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。原審被告人陳某1及其辯護(hù)人李子清、原審被告人蔡某2及其辯護(hù)人謝金東、原審被告人滕某3及其辯護(hù)人邱杰、原審被告人羅某5、吳某4、沈某6到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定：
2016年初，張某成以每個(gè)月4,000元的工資雇請(qǐng)被告人蔡某2，聯(lián)系被告人陳某1欲在清流縣生產(chǎn)假煙，陳某1表示同意，并在清流縣關(guān)某凹水電站上游大豐山十二排撈沙場(chǎng)內(nèi)搭建好一座倉(cāng)庫(kù)。期間，張某成招募工人，并聯(lián)系蔡某2將工人送到清流縣關(guān)某凹水電站上游大豐山十二排撈沙場(chǎng)內(nèi)，由陳某1、蔡某2負(fù)責(zé)生產(chǎn)管理，并安排工人用卷煙機(jī)、接嘴機(jī)、煙絲、水松紙、盤紙、過濾棒等卷煙原輔材料制造假冒、偽劣的香煙煙支。張某成雇傭滕某3到該制假窩點(diǎn)維護(hù)和操作機(jī)器設(shè)備，羅某5到該制假窩點(diǎn)幫忙添加煙絲和掃地等。經(jīng)陳某1、蔡某2的聯(lián)系和安排，吳某4到清流縣嵩口高速路口接原材料送至撈沙廠的倉(cāng)庫(kù)內(nèi)。該窩點(diǎn)于2016年4月3日開始生產(chǎn)，生產(chǎn)出來的煙支由蔡某2、吳某4等人送至清流縣嵩口高速路口，再由張某成聘請(qǐng)沈某6等人駕駛粵Ｄ×××××解放牌廂式貨車、粵Ｄ×××××江淮牌廂式貨車運(yùn)往廣東汕頭包裝銷售。在作案期間，共生產(chǎn)各類假煙14車910箱，每箱煙支28斤計(jì)50條。經(jīng)清流縣價(jià)格認(rèn)證中心鑒定，涉案卷煙價(jià)格為12,603,500元、涉案煙草機(jī)械價(jià)格為440,000元。經(jīng)國(guó)家煙草質(zhì)量監(jiān)督中心鑒定，卷煙機(jī)、濾嘴接裝機(jī)為偽劣煙草專用機(jī)械。生產(chǎn)假煙過程中，陳某1違法所得12,000元、蔡某2違法所得8,000元、滕某3違法所得8,000元、吳某4違法所得6,000元、沈某6違法所得8,000元。
2016年9月6日，陳某1在清流縣關(guān)公凹水電站上游大豐山十二排撈沙場(chǎng)內(nèi)被清流縣公安局民警抓獲；蔡某2、沈某6在三明南高速路口被大田縣公安局民警抓獲；2016年9月7日，吳某4自動(dòng)到清流縣公安局投案；2016年11月11日，滕某3在漳浦車站被廈門公安民警抓獲；羅某5在福建省漳浦縣被抓獲。
原判認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：證人黃某1、周某、鄧某、黃某2、蔡某的證言，清流縣煙草專賣局清煙移送（2016）第002號(hào)案件移送函，立案報(bào)告表，移送財(cái)物清單，涉嫌犯罪案件情況調(diào)查報(bào)告，證據(jù)先行登記保存批準(zhǔn)書，證據(jù)先行登記保存處理通知書，詢問筆錄，存款明細(xì)賬，銀行卡交易明細(xì)清單，涉案車輛在清流活動(dòng)軌跡統(tǒng)計(jì)表，涉案車輛進(jìn)出清流高速收費(fèi)站的情況，涉案車輛過車記錄統(tǒng)計(jì)情況說明，涉案車輛在廣東省汕頭市澄海區(qū)調(diào)取的卡口照片、記錄,大豐山沙場(chǎng)與清流供電有限公司簽訂的低壓供用電合同及每月電費(fèi)清單，指認(rèn)照片，辨認(rèn)筆錄，指認(rèn)筆錄及照片，扣押清單及收條，現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)檢查工作記錄，現(xiàn)場(chǎng)照片，現(xiàn)場(chǎng)方位圖，現(xiàn)場(chǎng)平面圖，福建省云霄縣煙草專賣局案件移送函，查獲制假物品移交清單，現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄，扣押物品清單，涉假案件照片，運(yùn)輸車輛照片，國(guó)家煙草質(zhì)量監(jiān)督中心出具的JRYJ2016074、075號(hào)鑒別檢驗(yàn)報(bào)告，清流縣價(jià)格認(rèn)證中心清價(jià)認(rèn)定[2016]39號(hào)《關(guān)于無法確定品牌卷煙的價(jià)格認(rèn)定結(jié)論書》，清流縣價(jià)格認(rèn)證中心出具的《關(guān)于偽劣煙草專用機(jī)械的價(jià)格認(rèn)定結(jié)論書》，到案經(jīng)過,戶籍證明，違法犯罪經(jīng)歷查詢情況表，（2009）靖刑初字第192號(hào)刑事判決書，（2015）南刑終字第66號(hào)刑事裁定書，福建省武夷山監(jiān)獄關(guān)于滕某3的罪犯檔案資料，被告人陳某1、蔡某2、滕某3、吳某4、羅某5、沈某6的供述等。
一審法院認(rèn)為
原判認(rèn)為，被告人陳某1、蔡某2、滕某3、吳某4、羅某5、沈某6違反國(guó)家規(guī)定，以謀取非法利益為目的，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法經(jīng)營(yíng)煙草專賣品，共計(jì)13,043,500元，情節(jié)特別嚴(yán)重,其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。被告人滕某3在刑罰執(zhí)行完畢后五年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，依法從重處罰；各被告人歸案后均能如實(shí)供述主要犯罪事實(shí),是坦白,依法從輕處罰；被告人陳某1、蔡某2在共同犯罪中起主要作用，系主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的全部犯罪處罰；被告人吳某4、羅某5、沈某6在共同犯罪中起次要作用，系從犯，依法減輕處罰；被告人滕某3在共同犯罪中起次要作用，系從犯，依法從輕處罰。根據(jù)各被告人的犯罪事實(shí)、情節(jié)及對(duì)社會(huì)的危害程度，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第一項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十六條、第二十七條、第六十五條第一款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第二款第一項(xiàng)的規(guī)定，判決：一、被告人陳某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣四萬元。二、被告人蔡某2犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金人民幣三萬元。三、被告人滕某3犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣三萬元。四、被告人吳某4犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣二萬元。五、被告人羅某5犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣二萬元。六、被告人沈某6犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣二萬元。七、各被告人非法經(jīng)營(yíng)的違法所得陳某112,000元、蔡某28,000元、滕某38,000元、吳某46,000元、沈某68,000元，繼續(xù)予以追繳，上繳國(guó)庫(kù)。八、作案工具藍(lán)色江鈴凱越廂式貨車一輛、YJ13卷煙機(jī)一臺(tái)、YJ23接嘴機(jī)一臺(tái)、其他煙草機(jī)械一臺(tái)，水松紙46盤103公斤、卷煙盤紙（國(guó)產(chǎn)）6盤共18.58公斤、樹脂膠印油墨4桶、硝基漆稀釋劑2瓶，予以沒收，由保管單位清流縣公安局依法處理；隨案移送的作案工具黑色諾基亞牌手機(jī)2部，予以沒收，由保管單位清流縣人民法院上繳國(guó)庫(kù)。
原審被告人陳某1的主要上訴意見：一、其受雇于張某成，負(fù)責(zé)采購(gòu)米、菜等后勤工作，沒有參與生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、銷售，不應(yīng)認(rèn)定為主犯。二、本案未查獲實(shí)物，價(jià)格鑒定結(jié)論沒有物證佐證，原審判決認(rèn)定涉案金額13043500元依據(jù)不足。綜上，請(qǐng)求二審法院依法改判。
原審被告人陳某1的辯護(hù)人提出如下辯護(hù)意見：一、能夠證明發(fā)生非法生產(chǎn)假煙的證據(jù)只有犯罪嫌疑人的供述，不足以認(rèn)定生產(chǎn)假煙的事實(shí)。二、原審判決認(rèn)定假煙數(shù)量14車910箱，依據(jù)的證據(jù)只有涉案車輛行駛記錄和原審被告人蔡某2、滕某3的供述，且蔡某2與滕某3的供述之間存在矛盾，無法形成證據(jù)鏈，不足以認(rèn)定該事實(shí)。三、在陳某1出租的簡(jiǎn)易倉(cāng)庫(kù)中查獲涉案煙草機(jī)械只能證據(jù)陳有代管該機(jī)械，而不能證明陳某1有參與購(gòu)買、出售、轉(zhuǎn)讓該機(jī)械，故不應(yīng)認(rèn)定涉案煙草機(jī)械的價(jià)值為犯罪數(shù)額。四、認(rèn)定涉案卷煙的價(jià)格為12603500元的［2016］39號(hào)《關(guān)于無法確認(rèn)品牌卷煙的價(jià)格認(rèn)定結(jié)論書》屬無效證據(jù)。綜上，請(qǐng)求二審法院依法改判或發(fā)回重審。
原審被告人蔡某2的主要上訴意見：其沒有管理生產(chǎn)，只負(fù)責(zé)阻止工人私自游泳，防止溺水事件發(fā)生。原審判決認(rèn)定其為主犯錯(cuò)誤，應(yīng)認(rèn)定其為從犯，請(qǐng)求二審法院對(duì)其減輕處罰。
原審被告人蔡某2的辯護(hù)人提出如下辯護(hù)意見：一、本案其他同案犯供述蔡某2組織、管理生產(chǎn)，其他同案犯的供述存在矛盾，且與蔡某2的供述不符，認(rèn)定蔡某2組織、管理生產(chǎn)的證據(jù)不足。蔡某2只是受張某成要求開車接送張某成到清流與陳某1洽談，將越南籍工人從云南運(yùn)送到清流，根據(jù)指令到高速路口接車或押送貨車到高速路口，看管越南籍工人防止溺水事件發(fā)生，應(yīng)認(rèn)定為從犯，且有坦白情節(jié)，有明顯的悔罪表現(xiàn)，請(qǐng)求二審法院對(duì)蔡某2減輕處罰。
原審被告人滕某3的主要上訴意見：一、生產(chǎn)卷煙的原材料、包裝紙箱來源沒有查清，一審認(rèn)定每箱至少28斤、每車至少65箱沒有直接證據(jù)證實(shí)，價(jià)格鑒定結(jié)論缺乏事實(shí)依據(jù)。二、其在共同犯罪中受雇于他人，聽從他人安排和指揮，如實(shí)供述犯罪事實(shí)，原審判決量刑偏重。
原審被告人滕某3提出如下辯護(hù)意見：一、原審判決認(rèn)定原審被告人生產(chǎn)無品牌卷煙“14車，一車至少65箱，一箱至少28斤”的證據(jù)主要是蔡某2的供述及監(jiān)控卡口車輛進(jìn)出情況，認(rèn)定價(jià)格為12603500元的依據(jù)是清流縣價(jià)格認(rèn)證中心作出的價(jià)格認(rèn)定結(jié)論書。本案沒有查清煙絲、包裝箱的來源，未對(duì)涉案車輛的裝車數(shù)量進(jìn)行偵查實(shí)驗(yàn)，沒有查扣到成品或半成品卷煙及購(gòu)買卷煙的行為人，僅憑蔡某2的供述認(rèn)定生產(chǎn)卷煙的數(shù)量，并據(jù)此作出價(jià)格認(rèn)定，該價(jià)格認(rèn)定書不能作為定案依據(jù)。二、滕某3系從犯，不應(yīng)對(duì)涉案的全部卷煙承擔(dān)責(zé)任。三、滕某3在本案中具有自愿認(rèn)罪、坦白、退贓、從犯等從輕、減輕情節(jié)，原判量刑過重。綜上，請(qǐng)求二審法院依法查明事實(shí)，并對(duì)滕某3減輕處罰。
原審被告人吳某4的主要上訴意見：其只是按雇主的要求從事開車、買菜等雜務(wù)，所起作用很小，原審判決量刑過重，請(qǐng)求二審法院從輕處罰。
原審被告人羅某5的主要上訴意見：一、按照判決書的記載，生產(chǎn)的香煙品牌有牡丹、云煙、紅雙喜、南京、石獅等，按市場(chǎng)價(jià)，最高品牌不過每條100元，最低不足30元，與判決書認(rèn)定的每條277元的價(jià)格存在巨大偏差，原審判決認(rèn)定涉案卷煙價(jià)格為12603500元事實(shí)不清，證據(jù)不足。二、其參與生產(chǎn)假冒品牌的香煙的時(shí)間是2016年4月26日至2016年5月20日，其不應(yīng)對(duì)之前生產(chǎn)的數(shù)量及品牌承擔(dān)責(zé)任。其只是聽從他人安排、指揮的普通工人，參與時(shí)間短，能如實(shí)供述犯罪事實(shí)，原審判決量刑偏重，請(qǐng)求二審法院減輕處罰。
原審被告人沈某6的主要上訴意見：其只運(yùn)輸過三車原料到清流，原審判決量刑偏重，請(qǐng)求二審法院從輕處罰。
出庭檢察員認(rèn)為：一、本案認(rèn)定煙支數(shù)量的證據(jù)充分。蔡某2供認(rèn)每車裝煙數(shù)量65箱、67箱、68箱不等，按照有利于被告的原則認(rèn)定為65箱，監(jiān)控視頻可測(cè)算出車輛進(jìn)出14次，故此可認(rèn)定生產(chǎn)偽劣煙支910箱。通過比對(duì)裝運(yùn)車輛車廂的尺寸及裝煙支的紙箱的尺寸，可以計(jì)算出每箱煙的條數(shù)，最后計(jì)算出涉案的煙支數(shù)量。二、認(rèn)定生產(chǎn)煙支的證據(jù)充分。本案不僅有蔡某2組織生產(chǎn)，還有滕某3等專門技術(shù)人員負(fù)責(zé)具體生產(chǎn)，同時(shí)有電費(fèi)使用情況及卷煙生產(chǎn)機(jī)械相佐證。三、根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，查獲的卷煙，有品牌的，按照實(shí)際銷售價(jià)格計(jì)算，無法查清銷售價(jià)格的，按該品牌卷煙查獲地省級(jí)煙草專賣行政主管部門出具的零售價(jià)格計(jì)算，無品牌的，按照查獲地省級(jí)煙草專賣行政主管部門出具的上年度卷煙平均零售價(jià)格計(jì)算。原審判決認(rèn)定涉案卷煙為無品牌卷煙，辯護(hù)人提出異議。經(jīng)過核實(shí)現(xiàn)場(chǎng)查扣的水松紙、印頭，結(jié)合原審被告人供述，本案確實(shí)存在生產(chǎn)品牌卷煙的可能。本案應(yīng)將煙支數(shù)量折算成相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)件，按有利于被告人的原則確定品牌，以此測(cè)算出涉案卷煙的價(jià)格。
本院查明
經(jīng)審理查明：2016年4月份，張某成雇上訴人蔡某2到清流縣境內(nèi)生產(chǎn)假冒他人品牌的卷煙。上訴人陳某1受他人委托，在其參與經(jīng)營(yíng)的清流縣關(guān)某凹水電站上游大豐山十二排撈沙場(chǎng)內(nèi)搭建一座倉(cāng)庫(kù)，作為生產(chǎn)卷煙的場(chǎng)所。期間，張某成招募了上訴人滕某3等十余個(gè)工人，由蔡某2駕車將滕某3等十余個(gè)工人從云霄縣運(yùn)送至清流縣制煙窩點(diǎn)。張某成還雇上訴人沈某6等人運(yùn)送原輔材料和卷煙。經(jīng)陳某1介紹，上訴人吳某4參與制煙窩點(diǎn)生活用品采購(gòu)、接送貨物等事務(wù)。經(jīng)滕某3介紹，上訴人羅某5于2016年4月下旬到清流縣參與制造卷煙。2016年4至5月份，蔡某2等人在清流縣制煙窩點(diǎn)共生產(chǎn)假冒品牌的散支卷煙958.958萬支，分裝成910箱，分14車次運(yùn)往廣東汕頭。
在生產(chǎn)卷煙過程中，蔡某2負(fù)責(zé)卷煙生產(chǎn)的組織、管理，接送工人、制煙機(jī)械、原材料及卷煙進(jìn)出制煙窩點(diǎn)，轉(zhuǎn)發(fā)陳某1、吳某4等人的工資及轉(zhuǎn)交搭建倉(cāng)庫(kù)費(fèi)用、制煙工人的生活費(fèi)開支等事項(xiàng)。陳某1除搭建生產(chǎn)卷煙的倉(cāng)庫(kù)外，還負(fù)責(zé)安排生產(chǎn)人員的吃住等生活事務(wù)，參與接送制煙機(jī)械、原材料及卷煙進(jìn)出制煙窩點(diǎn)等事項(xiàng)。滕某3負(fù)責(zé)操作、維修制煙機(jī)械。吳某4聽從陳某1或蔡某2的指令，從事生活用品的采購(gòu)，從清流縣嵩口高速收費(fèi)站駕駛運(yùn)送制煙機(jī)械、原材料的車輛至制煙窩點(diǎn)，從制煙窩點(diǎn)駕駛運(yùn)送卷煙的車輛至清流縣嵩口高速收費(fèi)站。羅某5實(shí)施往制煙機(jī)械中加煙絲、打掃地面等雜務(wù)。沈某6等人駕駛粵Ｄ×××××解放牌廂式貨車、粵Ｄ×××××江淮牌廂式貨車將原輔材料送至清流縣嵩口高速收費(fèi)站，將生產(chǎn)的散支卷煙從嵩口高速收費(fèi)站運(yùn)往廣東汕頭。張某成支付給蔡某2報(bào)酬8,000元，通過蔡某2支付給陳某1報(bào)酬12,000元、吳某4報(bào)酬6,000元，支付給滕某3報(bào)酬8,000元，支付給沈某6報(bào)酬8,000元。
清流縣煙草專賣局工作人員會(huì)同清流縣公安局民警在現(xiàn)場(chǎng)查扣到一輛藍(lán)色無牌江鈴凱銳廂式貨車，車內(nèi)裝有卷煙接嘴機(jī)一臺(tái)、其他煙草機(jī)械一臺(tái)、六箱機(jī)械零配件、水松紙46盤103公斤、卷煙盤紙6盤18.58公斤、樹脂膠印油墨4桶、硝基漆稀釋劑2瓶、22個(gè)紙箱等物品。經(jīng)鑒定，該卷煙機(jī)械價(jià)格為44萬元。
另查明，陳某1于2016年9月6日在清流縣關(guān)某凹水電站上游大豐山十二排撈沙場(chǎng)內(nèi)被抓獲歸案，同日，蔡某2、沈某6在三明南高速路口被抓獲歸案，吳某4于2016年9月7日自動(dòng)投案，滕某3于2016年11月11日在漳浦車站被抓獲歸案，同日，羅某5在福建省漳浦縣被抓獲。二審期間，上訴人陳某1親屬代為退出贓款12000元，上訴人蔡某2親屬代為退出贓款8000元，上訴人滕某3親屬代為退出贓款8000元。
上述事實(shí)，有經(jīng)一審?fù)徟e證、質(zhì)證的涉案車輛在清流活動(dòng)軌跡統(tǒng)計(jì)表、涉案車輛進(jìn)出清流高速收費(fèi)站的情況、涉案車輛過車記錄統(tǒng)計(jì)情況說明、涉案車輛在廣東省汕頭市澄海區(qū)調(diào)取的卡口照片、記錄、現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)檢查工作記錄、現(xiàn)場(chǎng)照片、現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄、扣押物品清單、照片、國(guó)家煙草質(zhì)量監(jiān)督中心出具的JRYJ2016074、075號(hào)鑒別檢驗(yàn)報(bào)告、清流縣價(jià)格認(rèn)證中心出具的《關(guān)于偽劣煙草專用機(jī)械的價(jià)格認(rèn)定結(jié)論書》、上訴人陳某1、蔡某2、滕某3、吳某4、羅某5、沈某6的供述等證據(jù)，以及二審期間，偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)充提交的《關(guān)于蔡某2等人生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案中查獲煙草制品（散裝煙支）數(shù)量計(jì)算的說明》、《關(guān)于偽劣卷煙數(shù)量折算說明》予以證實(shí)，足以認(rèn)定。
關(guān)于上訴人陳某1、蔡某2及蔡某2的辯護(hù)人提出陳某1、蔡某2系從犯的上訴及辯護(hù)意見。經(jīng)查，上訴人陳某1、蔡某2系受雇于他人在清流縣境內(nèi)生產(chǎn)假冒他人品牌的卷煙并領(lǐng)取固定報(bào)酬，在共同犯罪中起次要作用，應(yīng)認(rèn)定為從犯。故該上訴及辯護(hù)意見成立，本院予以采納。
關(guān)于上訴人陳某1、蔡某2、滕某3、羅某5及陳某1、蔡某2、滕某3的辯護(hù)人提出認(rèn)定涉案卷煙價(jià)格為1260.35萬元的依據(jù)不足的上訴及辯護(hù)意見。經(jīng)查，一審判決綜合蔡某2、滕某3等人的供述、涉案車輛進(jìn)出高速收費(fèi)站的記錄及活動(dòng)軌跡等證據(jù)，按有利于被告人的原則認(rèn)定涉案卷煙14車次，每車次裝載65箱，共計(jì)910箱，該認(rèn)定符合本案實(shí)際。但涉案卷煙是散支卷煙，清流縣價(jià)格認(rèn)證中心作出的清價(jià)認(rèn)定［2016］39號(hào)《關(guān)于無法確定品牌卷煙的價(jià)格認(rèn)定結(jié)論書》以無品牌成條香煙的價(jià)格對(duì)涉案卷煙的價(jià)格進(jìn)行認(rèn)定，不符合本案事實(shí)。故該辯護(hù)意見成立，本院予以采納。
關(guān)于上訴人羅某5提出其2016年4月26日才參與生產(chǎn)卷煙，不應(yīng)對(duì)之前生產(chǎn)的卷煙承擔(dān)責(zé)任的上訴意見。經(jīng)查，上訴人蔡某2、滕某3等人的供述，證實(shí)蔡某2、滕某3等人從2016年4月中旬起在清流縣境內(nèi)生產(chǎn)卷煙，生產(chǎn)兩車卷煙之后，因原材料已用完暫時(shí)停止生產(chǎn)，滕某3離開制煙窩點(diǎn)。同月26日，羅某5與滕某3一起從湖北來到制煙窩點(diǎn)參與生產(chǎn)卷煙。上述事實(shí)反映，羅某5沒有參與生產(chǎn)初期的兩車卷煙，其犯罪數(shù)額應(yīng)扣除兩車卷煙的數(shù)量136.994萬支。故該上訴意見成立，本院予以采納。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人陳某1、蔡某2、滕某3、吳某4、羅某5、沈某6違反國(guó)家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證，非法生產(chǎn)、運(yùn)輸散支卷煙，其中陳某1、蔡某2、滕某3、吳某4參與生產(chǎn)散支煙958.958萬支，羅某5參與生產(chǎn)散支煙821.964萬支，沈某6明知系非法生產(chǎn)的卷煙而運(yùn)輸,各上訴人的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，且屬情節(jié)特別嚴(yán)重。滕某3在刑罰執(zhí)行完畢后，五年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，依法應(yīng)從重處罰。陳某1、蔡某2、滕某3、吳某4、羅某5、沈某6在共同犯罪中起次要或輔助作用，屬?gòu)姆?，依法?yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰，歸案后如實(shí)供述主要犯罪事實(shí),屬坦白,依法可以從輕處罰。陳某1、蔡某2、滕某3積極退出贓款，可以酌情從輕處罰。吳某4自動(dòng)投案，可以酌情從輕處罰。羅某5、沈某6未參與生產(chǎn)、運(yùn)輸全部卷煙，一審判決在量刑時(shí)未考慮該節(jié)事實(shí)不當(dāng)，本院予以糾正并對(duì)量刑作適當(dāng)調(diào)整。根據(jù)各上訴人的犯罪事實(shí)、情節(jié)及對(duì)社會(huì)的危害程度，決定對(duì)陳某1、蔡某2從輕處罰，對(duì)滕某3、吳某4、羅某5、沈某6減輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第一項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十五條第一款、第六十七條第三款，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第二款第二項(xiàng)、第五條、第六條、第九條，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）、（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持福建省清流縣人民法院（2017）閩0423刑初40號(hào)刑事判決第八項(xiàng)，即：作案工具藍(lán)色江鈴凱越廂式貨車一輛、YJ13卷煙機(jī)一臺(tái)、YJ23接嘴機(jī)一臺(tái)、其他煙草機(jī)械一臺(tái)，水松紙46盤103公斤、卷煙盤紙（國(guó)產(chǎn)）6盤共18.58公斤、樹脂膠印油墨4桶、硝基漆稀釋劑2瓶，予以沒收，由保管單位清流縣公安局依法處理；隨案移送的作案工具黑色諾基亞牌手機(jī)2部，予以沒收，由保管單位清流縣人民法院上繳國(guó)庫(kù)。
二、撤銷福建省清流縣人民法院（2017）閩0423刑初40號(hào)刑事判決第一、二、三、四、五、六、七項(xiàng)，即：被告人陳某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣四萬元；被告人蔡某2犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金人民幣三萬元；被告人滕某3犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣三萬元；被告人吳某4犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣二萬元；被告人羅某5犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣二萬元；被告人沈某6犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣二萬元；各被告人非法經(jīng)營(yíng)的違法所得陳某112,000元、蔡某28,000元、滕某38,000元、吳某46,000元、沈某68,000元，繼續(xù)予以追繳，上繳國(guó)庫(kù)。
三、上訴人（原審被告人）陳某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣四萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即從2017年9月26日起至2022年7月29日止。罰金已繳納。）
四、上訴人（原審被告人）蔡某2犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣三萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即從2016年9月7日起至2021年9月6日止。罰金已繳納一萬七千元，尚余一萬三千元應(yīng)于判決生效后十日內(nèi)繳納。）
五、上訴人（原審被告人）滕某3犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑四年六個(gè)月，并處罰金人民幣三萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即從2016年11月11日起至2021年5月10日止。罰金已繳納。）
六、上訴人（原審被告人）吳某4犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年八個(gè)月，并處罰金人民幣二萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即從2016年9月28日起至2019年5月27日止。罰金應(yīng)于判決生效后十日內(nèi)繳納。）
七、上訴人（原審被告人）羅某5犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣二萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即從2016年11月13日起至2019年5月12日止。罰金應(yīng)于判決生效后十日內(nèi)繳納。）
八、上訴人（原審被告人）沈某6犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣二萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即從2016年9月7日起至2019年3月6日止。罰金應(yīng)于判決生效后十日內(nèi)繳納。）
九、上訴人陳某1退出的贓款12000元，上訴人蔡某2退出的贓款8000元，上訴人滕某3退出的贓款8000元，予以沒收，由扣押?jiǎn)挝簧侠U國(guó)庫(kù)。上訴人吳某4違法所得6,000元，上訴人沈某6違法所得8,000元，繼續(xù)予以追繳，上繳國(guó)庫(kù)。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)徐仲偉
審判員劉時(shí)杰
審判員張文弟
裁判日期
二〇一八年四月二十日
書記員
書記員安雅婷（代）
