審理法院：湛江市中級(jí)人民法院
案 號(hào)：（2015）湛中法刑二終字第100號(hào)
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營(yíng)罪
裁判日期：2015-06-03
審理經(jīng)過
廣東省廉江市人民法院審理廣東省廉江市人民檢察院指控原審被告人溫某1、李某2、李某3、馬某4、張某5犯非法經(jīng)營(yíng)罪一案，分別于2015年2月5日和2015年5月14日作出（2014）湛廉法刑初字第473號(hào)刑事判決和刑事裁定。宣判后，原審被告人溫某1、李某3不服，向本院提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷、訊問上訴人和聽取辯護(hù)人的意見，認(rèn)為本案事實(shí)清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定：
一、2013年10月上旬，被告人李某3、溫某1經(jīng)合謀后，由被告人李某3以每斤人民幣1.7元的價(jià)格，銷售一批煙葉給溫某1。后被告人李某3通過被告人李某2收購煙葉，被告人李某2從貴州省以每斤0.65元或0.6元的價(jià)格收購了16.09噸煙葉后，以每斤人民幣1元的價(jià)格銷售給被告人李某3，被告人李某3共支付煙葉款31900元給被告人李某2，后被告人李某3按事前約定的價(jià)格將該16.09噸煙葉銷售給被告人溫某1，銷售金額為人民幣54706元。2013年10月15日，被告人李某3通過貴陽市物流信息部聯(lián)系到被告人馬某4、張某5，以人民幣1萬元的運(yùn)費(fèi)，由被告人馬某4、張某5駕駛大貨車（車牌晉M8＊＊＊＊）運(yùn)送該16.09噸煙葉到廣東省廉江市銷售給被告人溫某1。2013年10月27日凌晨，被告人馬某4、張某5運(yùn)輸該16.09噸煙葉到達(dá)廉江市后，被告人溫某1駕駛一輛小汽車帶被告人馬某4、張某5駕駛的貨車到廉江市長(zhǎng)山鎮(zhèn)凌垌村，途經(jīng)廣東省道287線廉江市石嶺至塘蓬路段時(shí)，被公安民警抓獲，民警當(dāng)場(chǎng)扣押該批煙葉及運(yùn)輸車輛。經(jīng)鑒定，該批煙葉重16.09噸，價(jià)值人民幣586383.96元。
二、2012年7月14日，被告人溫某1與文繼宇（已判刑）經(jīng)合謀后，商定以每斤人民幣1.7元的價(jià)格，由文繼宇將價(jià)格51136元的15.04噸煙葉運(yùn)到廉江市銷售給被告人溫某1，后文繼宇雇請(qǐng)李廷斌（已判刑）駕駛大貨車將煙葉從貴州省余慶縣龍溪鎮(zhèn)運(yùn)送到廉江市。2012年7月14日上午，李廷斌駕駛大貨車將文繼宇的15.04噸煙葉運(yùn)到廣東省廉江市后，被告人溫某1駕駛汽車帶領(lǐng)李廷斌駕駛運(yùn)輸煙葉的貨車到廉江市長(zhǎng)山鎮(zhèn)凌垌村，途經(jīng)省道287線廉江市石嶺鎮(zhèn)至長(zhǎng)山鎮(zhèn)路段時(shí)被公安人員抓獲，民警當(dāng)場(chǎng)扣押該批煙葉及運(yùn)輸煙葉的貨車，溫某1駕駛的帶路面包車也被扣押。經(jīng)鑒定，被扣押的煙葉重15.04噸，價(jià)值人民幣460488.7元。
三、2012年11月間，被告人李某2以每市斤0.80元至0.85元的價(jià)格，向貴州省鳳岡縣的煙農(nóng)收購煙葉26800斤（13.4噸），后再以每市斤人民幣1.19元的價(jià)格銷售給河南省禹州市的杜國(guó)紅（另案處理）。杜國(guó)紅收到26800斤煙葉后，通過河南省禹州市郵政儲(chǔ)蓄銀行賬戶以匯款方式將31800元煙葉款匯給李某2。
綜上，被告人溫某1非法經(jīng)營(yíng)煙葉二次，銷售金額為105842元，被告人李某2非法經(jīng)營(yíng)煙葉二次，銷售金額為63700元，被告人李某3、馬某4、張某5犯非法經(jīng)營(yíng)罪金額達(dá)54706元。
原判認(rèn)定上述事實(shí)，列舉了證人證言，辨認(rèn)筆錄，扣押物品清單，扣押物品照片，廣東省質(zhì)量監(jiān)督煙草專賣局《煙草專賣品價(jià)格調(diào)查表》，廣東省湛江市煙草專賣局《煙草專賣品價(jià)格調(diào)查表》，廣東省湛江市價(jià)格認(rèn)證中心湛?jī)r(jià)認(rèn)字（2012）39號(hào)《關(guān)于涉案煙葉的價(jià)格鑒定結(jié)論書》，現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)筆錄、現(xiàn)場(chǎng)圖、現(xiàn)場(chǎng)照片，被告人的供述及戶籍資料等證據(jù)。
一審法院認(rèn)為
原判認(rèn)為，被告人溫某1、李某2、李某3違反國(guó)家煙草專賣管理法規(guī)，非法從事煙草經(jīng)營(yíng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重；被告人馬某4、張某5幫助他人非法從事煙草經(jīng)營(yíng)，非法運(yùn)輸煙草，情節(jié)嚴(yán)重；五名被告人的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。五名被告人均當(dāng)庭認(rèn)罪，且被告人馬某4、張某5幫助他人非法經(jīng)營(yíng)運(yùn)輸煙葉，在共同犯罪中起協(xié)助作用，是從犯，故對(duì)五名被告人均從輕處罰。被告人李某3在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)又犯新罪，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，將前罪與后罪所判處的刑罰并罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)，第二十五條，第七十七條第一款，第五十二條，第五十三條，第六十七條第三款，第七十二條第一款、第三款，第七十三條第二款、第三款，第六十四條之規(guī)定，作出如下判決：一、被告人溫某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣一千元。二、被告人李某2犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣二萬一千元（已繳清）。三、被告人李某3犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣一千元；撤銷之前所犯非法經(jīng)營(yíng)罪的緩刑，與之前犯非法經(jīng)營(yíng)罪被判處的有期徒刑三年，并處罰金三萬五千元的刑罰并罰。決定執(zhí)行有期徒刑四年，并處罰金人民幣三萬六千元。四、被告人馬某4犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣一千元（已繳清）。五、被告人張某5犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣一千元（已繳清）。六、被告人李某2違法所得的20375元予以追繳。
二審請(qǐng)求情況
宣判后，上訴人溫某1上訴提出一審判決量刑過重，請(qǐng)求判處二年以下有期徒刑。
上訴人李某3及其辯護(hù)人提出：1、上訴人李某3有自首情節(jié)；2、上訴人李某3已繳納罰金人民幣三萬五千元，但一審法院未予以扣除。綜上，一審判決量刑過重，請(qǐng)求二審法院對(duì)上訴人作出較輕的判決。
本院查明
本院二審查明的事實(shí)與一審查明的事實(shí)一致。此外，上訴人溫某1的親屬于二審期間代溫某1向原審法院繳納罰金人民幣一千元。上訴人李某3因前罪自2011年12月27日至2012年1月19日被羈押共24天。
關(guān)于上訴人溫某1所提的上訴意見。經(jīng)查，上訴人溫某1非法從事煙草經(jīng)營(yíng)，銷售金額105842元。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院＜關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題＞的解釋》第三條之規(guī)定，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五萬元以上二十五萬以下的，屬“情節(jié)嚴(yán)重”，原審法院判處上訴人溫某1有期徒刑二年六個(gè)月并無不當(dāng)，但考慮上訴人溫某1二審期間積極繳納罰金，悔罪表現(xiàn)好，可對(duì)其適用緩刑。
關(guān)于上訴人李某3及其辯護(hù)人所提的上訴意見。經(jīng)查，1、上訴人李某3曾因犯非法經(jīng)營(yíng)罪于2013年1月9日被湖南省沅陵縣人民法院判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣三萬五千元，李某3已于2013年3月21日向湖南省沅陵縣人民法院足額繳納上述罰金。因前罪所判處的罰金已執(zhí)行完畢，故不需與后罪判處的罰金合并執(zhí)行，原審法院合并執(zhí)行前罪的三萬五千元罰金不當(dāng)。2、2014年3月4日，湛江市公安局經(jīng)偵支隊(duì)傳喚上訴人李某3到遵義市余慶縣公安局經(jīng)偵大隊(duì)接受訊問。2014年3月27日，上訴人李某3經(jīng)偵查機(jī)關(guān)電話通知后，從外地來到湛江市公安局經(jīng)偵支隊(duì)接受訊問，偵查機(jī)關(guān)隨即對(duì)上訴人李某3宣布刑事拘留。上訴人李某3自第一次接受偵查機(jī)關(guān)的訊問至二審期間，一直對(duì)其犯罪事實(shí)供認(rèn)不諱。上訴人李某3接到偵查機(jī)關(guān)的電話通知后主動(dòng)向公安機(jī)關(guān)投案，應(yīng)視為自動(dòng)投案，上訴人李某3自動(dòng)投案后，如實(shí)供述犯罪事實(shí)，具有自首情節(jié)。3、上訴人李某3非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額54706元，略超立案標(biāo)準(zhǔn)，且具有自首情節(jié)，一審對(duì)其判處有期徒刑一年六個(gè)月屬量刑過重。綜上，上訴人李某3上訴及其辯護(hù)人辯護(hù)所提的意見均成立，本院均予以采納。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人溫某1、李某3和原審被告人李某2違反國(guó)家煙草專賣管理法規(guī)，非法從事煙草經(jīng)營(yíng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重；原審被告人馬某4、張某5幫助他人非法從事煙草經(jīng)營(yíng)，非法運(yùn)輸煙草，情節(jié)嚴(yán)重；上訴人溫某1、李某3和原審被告人李某2、馬某4、張某5的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。上訴人溫某1和原審被告人李某2、馬某4、張某5歸案后如實(shí)供述犯罪事實(shí)，依法予以從輕處罰。上訴人李某3主動(dòng)投案，如實(shí)供述犯罪事實(shí)，具有自首情節(jié)，依法予以從輕處罰。原審被告人馬某4、張某5幫助他人非法運(yùn)輸煙葉，在共同犯罪中起次要作用，是從犯，依法予以從輕處罰。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法，但認(rèn)為上訴人李某3沒有自首情節(jié)及對(duì)李某3已繳納的罰金合并執(zhí)行不當(dāng)，對(duì)上訴人李某2的量刑過重，應(yīng)予糾正。上訴人溫某1所提的上訴意見不成立，但考慮到上訴人溫某1在二審期間積極繳納罰金，悔罪表示好，可對(duì)其適用緩刑。上訴人李某3及其辯護(hù)人所提的意見均成立，本院均予以采納。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十七條第一款、第三款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第第二款、第三款、第七十七條第一款、第六十四條和《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）、（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持廣東省廉江市人民法院（2014）湛廉法刑初字第473號(hào)刑事判決的第一、三項(xiàng)中對(duì)上訴人溫某1和李某3的定罪部分及第二、四、五、六項(xiàng)，即上訴人溫某1和李某3犯非法經(jīng)營(yíng)罪；原審被告人李某2犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣二萬一千元（已繳清）；原審被告人馬某4犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣一千元（已繳清）；原審被告人張某5犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣一千元（已繳清）；原審被告人李某2違法所得的20375元予以追繳。
二、撤銷廣東省廉江市人民法院（2014）湛廉法刑初字第473號(hào)刑事判決的第一、三項(xiàng)中對(duì)原審被告人溫某1、李某3的量刑部分，即上訴人溫某1犯非法經(jīng)營(yíng)，判處有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣一千元。上訴人李某3犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣一千元；撤銷之前所犯非法經(jīng)營(yíng)罪的緩刑，與之前犯非法經(jīng)營(yíng)罪被判處的有期徒刑三年，并處罰金三萬五千元的刑罰并罰。決定執(zhí)行有期徒刑四年，并處罰金人民幣三萬六千元。
三、上訴人溫某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，緩刑四年，并處罰金人民幣一千元。
（緩期考驗(yàn)期，從判決確定之日起計(jì)算。罰金已繳納。）
四、上訴人李某3犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金人民幣一千元；撤銷之前所犯非法經(jīng)營(yíng)罪的緩刑，與之前犯非法經(jīng)營(yíng)罪被判處的有期徒刑三年的刑罰并罰。決定執(zhí)行有期徒刑三年一個(gè)月，并處罰金人民幣一千元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，扣除被告人李某2因前罪被羈押的24天后，即自2014年3月27日起至2017年4月2日止。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)符仲歡
審判員陳文君
代理審判員許河
裁判日期
二〇一五年六月三日
書記員
書記員李建華
