審理法院：湛江市中級人民法院
案 號：（2015）湛中法刑二終字第100號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2015-06-03
審理經(jīng)過
廣東省廉江市人民法院審理廣東省廉江市人民檢察院指控原審被告人溫某1、李某2、李某3、馬某4、張某5犯非法經(jīng)營罪一案，分別于2015年2月5日和2015年5月14日作出（2014）湛廉法刑初字第473號刑事判決和刑事裁定。宣判后，原審被告人溫某1、李某3不服，向本院提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷、訊問上訴人和聽取辯護人的意見，認為本案事實清楚，決定不開庭審理。現(xiàn)已審理終結。
一審法院查明
原判認定：
一、2013年10月上旬，被告人李某3、溫某1經(jīng)合謀后，由被告人李某3以每斤人民幣1.7元的價格，銷售一批煙葉給溫某1。后被告人李某3通過被告人李某2收購煙葉，被告人李某2從貴州省以每斤0.65元或0.6元的價格收購了16.09噸煙葉后，以每斤人民幣1元的價格銷售給被告人李某3，被告人李某3共支付煙葉款31900元給被告人李某2，后被告人李某3按事前約定的價格將該16.09噸煙葉銷售給被告人溫某1，銷售金額為人民幣54706元。2013年10月15日，被告人李某3通過貴陽市物流信息部聯(lián)系到被告人馬某4、張某5，以人民幣1萬元的運費，由被告人馬某4、張某5駕駛大貨車（車牌晉M8＊＊＊＊）運送該16.09噸煙葉到廣東省廉江市銷售給被告人溫某1。2013年10月27日凌晨，被告人馬某4、張某5運輸該16.09噸煙葉到達廉江市后，被告人溫某1駕駛一輛小汽車帶被告人馬某4、張某5駕駛的貨車到廉江市長山鎮(zhèn)凌垌村，途經(jīng)廣東省道287線廉江市石嶺至塘蓬路段時，被公安民警抓獲，民警當場扣押該批煙葉及運輸車輛。經(jīng)鑒定，該批煙葉重16.09噸，價值人民幣586383.96元。
二、2012年7月14日，被告人溫某1與文繼宇（已判刑）經(jīng)合謀后，商定以每斤人民幣1.7元的價格，由文繼宇將價格51136元的15.04噸煙葉運到廉江市銷售給被告人溫某1，后文繼宇雇請李廷斌（已判刑）駕駛大貨車將煙葉從貴州省余慶縣龍溪鎮(zhèn)運送到廉江市。2012年7月14日上午，李廷斌駕駛大貨車將文繼宇的15.04噸煙葉運到廣東省廉江市后，被告人溫某1駕駛汽車帶領李廷斌駕駛運輸煙葉的貨車到廉江市長山鎮(zhèn)凌垌村，途經(jīng)省道287線廉江市石嶺鎮(zhèn)至長山鎮(zhèn)路段時被公安人員抓獲，民警當場扣押該批煙葉及運輸煙葉的貨車，溫某1駕駛的帶路面包車也被扣押。經(jīng)鑒定，被扣押的煙葉重15.04噸，價值人民幣460488.7元。
三、2012年11月間，被告人李某2以每市斤0.80元至0.85元的價格，向貴州省鳳岡縣的煙農(nóng)收購煙葉26800斤（13.4噸），后再以每市斤人民幣1.19元的價格銷售給河南省禹州市的杜國紅（另案處理）。杜國紅收到26800斤煙葉后，通過河南省禹州市郵政儲蓄銀行賬戶以匯款方式將31800元煙葉款匯給李某2。
綜上，被告人溫某1非法經(jīng)營煙葉二次，銷售金額為105842元，被告人李某2非法經(jīng)營煙葉二次，銷售金額為63700元，被告人李某3、馬某4、張某5犯非法經(jīng)營罪金額達54706元。
原判認定上述事實，列舉了證人證言，辨認筆錄，扣押物品清單，扣押物品照片，廣東省質量監(jiān)督煙草專賣局《煙草專賣品價格調查表》，廣東省湛江市煙草專賣局《煙草專賣品價格調查表》，廣東省湛江市價格認證中心湛價認字（2012）39號《關于涉案煙葉的價格鑒定結論書》，現(xiàn)場勘驗筆錄、現(xiàn)場圖、現(xiàn)場照片，被告人的供述及戶籍資料等證據(jù)。
一審法院認為
原判認為，被告人溫某1、李某2、李某3違反國家煙草專賣管理法規(guī)，非法從事煙草經(jīng)營，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重；被告人馬某4、張某5幫助他人非法從事煙草經(jīng)營，非法運輸煙草，情節(jié)嚴重；五名被告人的行為均已構成非法經(jīng)營罪。五名被告人均當庭認罪，且被告人馬某4、張某5幫助他人非法經(jīng)營運輸煙葉，在共同犯罪中起協(xié)助作用，是從犯，故對五名被告人均從輕處罰。被告人李某3在緩刑考驗期內(nèi)又犯新罪，應當撤銷緩刑，將前罪與后罪所判處的刑罰并罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項，第二十五條，第七十七條第一款，第五十二條，第五十三條，第六十七條第三款，第七十二條第一款、第三款，第七十三條第二款、第三款，第六十四條之規(guī)定，作出如下判決：一、被告人溫某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣一千元。二、被告人李某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣二萬一千元（已繳清）。三、被告人李某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣一千元；撤銷之前所犯非法經(jīng)營罪的緩刑，與之前犯非法經(jīng)營罪被判處的有期徒刑三年，并處罰金三萬五千元的刑罰并罰。決定執(zhí)行有期徒刑四年，并處罰金人民幣三萬六千元。四、被告人馬某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣一千元（已繳清）。五、被告人張某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣一千元（已繳清）。六、被告人李某2違法所得的20375元予以追繳。
二審請求情況
宣判后，上訴人溫某1上訴提出一審判決量刑過重，請求判處二年以下有期徒刑。
上訴人李某3及其辯護人提出：1、上訴人李某3有自首情節(jié)；2、上訴人李某3已繳納罰金人民幣三萬五千元，但一審法院未予以扣除。綜上，一審判決量刑過重，請求二審法院對上訴人作出較輕的判決。
本院查明
本院二審查明的事實與一審查明的事實一致。此外，上訴人溫某1的親屬于二審期間代溫某1向原審法院繳納罰金人民幣一千元。上訴人李某3因前罪自2011年12月27日至2012年1月19日被羈押共24天。
關于上訴人溫某1所提的上訴意見。經(jīng)查，上訴人溫某1非法從事煙草經(jīng)營，銷售金額105842元。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院＜關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題＞的解釋》第三條之規(guī)定，非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上二十五萬以下的，屬“情節(jié)嚴重”，原審法院判處上訴人溫某1有期徒刑二年六個月并無不當，但考慮上訴人溫某1二審期間積極繳納罰金，悔罪表現(xiàn)好，可對其適用緩刑。
關于上訴人李某3及其辯護人所提的上訴意見。經(jīng)查，1、上訴人李某3曾因犯非法經(jīng)營罪于2013年1月9日被湖南省沅陵縣人民法院判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣三萬五千元，李某3已于2013年3月21日向湖南省沅陵縣人民法院足額繳納上述罰金。因前罪所判處的罰金已執(zhí)行完畢，故不需與后罪判處的罰金合并執(zhí)行，原審法院合并執(zhí)行前罪的三萬五千元罰金不當。2、2014年3月4日，湛江市公安局經(jīng)偵支隊傳喚上訴人李某3到遵義市余慶縣公安局經(jīng)偵大隊接受訊問。2014年3月27日，上訴人李某3經(jīng)偵查機關電話通知后，從外地來到湛江市公安局經(jīng)偵支隊接受訊問，偵查機關隨即對上訴人李某3宣布刑事拘留。上訴人李某3自第一次接受偵查機關的訊問至二審期間，一直對其犯罪事實供認不諱。上訴人李某3接到偵查機關的電話通知后主動向公安機關投案，應視為自動投案，上訴人李某3自動投案后，如實供述犯罪事實，具有自首情節(jié)。3、上訴人李某3非法經(jīng)營數(shù)額54706元，略超立案標準，且具有自首情節(jié)，一審對其判處有期徒刑一年六個月屬量刑過重。綜上，上訴人李某3上訴及其辯護人辯護所提的意見均成立，本院均予以采納。
本院認為
本院認為，上訴人溫某1、李某3和原審被告人李某2違反國家煙草專賣管理法規(guī)，非法從事煙草經(jīng)營，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重；原審被告人馬某4、張某5幫助他人非法從事煙草經(jīng)營，非法運輸煙草，情節(jié)嚴重；上訴人溫某1、李某3和原審被告人李某2、馬某4、張某5的行為均已構成非法經(jīng)營罪。上訴人溫某1和原審被告人李某2、馬某4、張某5歸案后如實供述犯罪事實，依法予以從輕處罰。上訴人李某3主動投案，如實供述犯罪事實，具有自首情節(jié)，依法予以從輕處罰。原審被告人馬某4、張某5幫助他人非法運輸煙葉，在共同犯罪中起次要作用，是從犯，依法予以從輕處罰。原審判決認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，審判程序合法，但認為上訴人李某3沒有自首情節(jié)及對李某3已繳納的罰金合并執(zhí)行不當，對上訴人李某2的量刑過重，應予糾正。上訴人溫某1所提的上訴意見不成立，但考慮到上訴人溫某1在二審期間積極繳納罰金，悔罪表示好，可對其適用緩刑。上訴人李某3及其辯護人所提的意見均成立，本院均予以采納。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十五條第一款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十七條第一款、第三款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第第二款、第三款、第七十七條第一款、第六十四條和《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）、（二）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
一、維持廣東省廉江市人民法院（2014）湛廉法刑初字第473號刑事判決的第一、三項中對上訴人溫某1和李某3的定罪部分及第二、四、五、六項，即上訴人溫某1和李某3犯非法經(jīng)營罪；原審被告人李某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣二萬一千元（已繳清）；原審被告人馬某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣一千元（已繳清）；原審被告人張某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣一千元（已繳清）；原審被告人李某2違法所得的20375元予以追繳。
二、撤銷廣東省廉江市人民法院（2014）湛廉法刑初字第473號刑事判決的第一、三項中對原審被告人溫某1、李某3的量刑部分，即上訴人溫某1犯非法經(jīng)營，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣一千元。上訴人李某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣一千元；撤銷之前所犯非法經(jīng)營罪的緩刑，與之前犯非法經(jīng)營罪被判處的有期徒刑三年，并處罰金三萬五千元的刑罰并罰。決定執(zhí)行有期徒刑四年，并處罰金人民幣三萬六千元。
三、上訴人溫某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑四年，并處罰金人民幣一千元。
（緩期考驗期，從判決確定之日起計算。罰金已繳納。）
四、上訴人李某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣一千元；撤銷之前所犯非法經(jīng)營罪的緩刑，與之前犯非法經(jīng)營罪被判處的有期徒刑三年的刑罰并罰。決定執(zhí)行有期徒刑三年一個月，并處罰金人民幣一千元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，扣除被告人李某2因前罪被羈押的24天后，即自2014年3月27日起至2017年4月2日止。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長符仲歡
審判員陳文君
代理審判員許河
裁判日期
二〇一五年六月三日
書記員
書記員李建華
