審理法院：楚雄彝族自治州中級(jí)人民法院
案 號(hào)：（2013）楚中刑終字第134號(hào)
案件類(lèi)型：刑事
案 由：非法經(jīng)營(yíng)罪
裁判日期：2014-03-24
審理經(jīng)過(guò)
雙柏縣人民法院審理雙柏縣人民檢察院指控被告人張某1、楊某2、楊某3、施某4、董某5、郭某6、陳某7犯非法經(jīng)營(yíng)罪一案，于2013年11月14日作出（2013）雙刑初字第73號(hào)刑事判決。被告人張某1、楊某2、楊某3、施某4、董某5、郭某6不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過(guò)閱卷，訊問(wèn)上訴人，聽(tīng)取辯護(hù)人的意見(jiàn)，認(rèn)為事實(shí)清楚，決定不開(kāi)庭審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定，2012年8月份的一天，被告人張某1打電話與被告人楊某2聯(lián)系，欲到云南省大姚縣收購(gòu)煙葉運(yùn)回四川銷(xiāo)售。10月份的一天，被告人張某1與楊某2聯(lián)系后，被告人楊某2與楊某3、施某4商議合伙收購(gòu)煙葉賣(mài)給被告人張某1，由楊某3與雙柏縣法裱鎮(zhèn)的董某5、郭某6聯(lián)系購(gòu)買(mǎi)煙葉，由董某5、郭某6組織收購(gòu)煙葉賣(mài)給楊某2、楊某3、施某4，再由楊某2、楊某3、施某4將煙葉賣(mài)給張某1。10月16日，被告人楊某2、楊某3、施某4將煙葉樣品帶到楚雄給被告人張某1及其請(qǐng)來(lái)看煙葉質(zhì)量的田龍剛看。后被告人張某1讓田龍剛與被告人楊某2、楊某3先到雙柏縣法裱鎮(zhèn)看煙葉的質(zhì)量與數(shù)量。被告人張某1、施某4在楚雄等候。經(jīng)田龍剛回復(fù)被告人張某1煙葉質(zhì)量與樣品一致后。被告人張某1決定購(gòu)買(mǎi)。10月17日，被告人施某4經(jīng)楊平富介紹找到被告人陳某7，協(xié)商成以10000元的運(yùn)費(fèi)由陳某7將煙葉從雙柏縣法裱鎮(zhèn)運(yùn)至四川攀枝花。10月18日，被告人張某1、施某4乘坐楊平富的云E69488號(hào)三菱車(chē)，被告人陳某7駕駛自己的云E18945號(hào)大貨車(chē)一同從楚雄到雙柏縣法裱鎮(zhèn)。10月19日先后將被告人董某5、郭某6在易門(mén)縣綠汁鎮(zhèn)及雙柏縣法裱鎮(zhèn)囤積的煙葉收購(gòu)裝入陳某7的車(chē)輛。10月20日零點(diǎn)5分許，被告人陳某7駕駛裝有非法收購(gòu)煙葉的云E18945號(hào)大貨車(chē)行至元雙公路165公里處時(shí)，被雙柏縣公安局民警查獲。經(jīng)稱(chēng)量，查獲的煙葉重9200公斤。所查獲的煙葉經(jīng)楚雄州發(fā)展和改革委員會(huì)價(jià)格認(rèn)證中心鑒定，價(jià)值189300元。
上述事實(shí)，有接警記錄、受理案件登記表、抓獲經(jīng)過(guò)、到案經(jīng)過(guò)、證人證言、云南省煙草煙葉公司進(jìn)貨磅碼單、扣押（發(fā)還）物品清單、檢驗(yàn)協(xié)議書(shū)、檢測(cè)報(bào)告、價(jià)格鑒定書(shū)、辨認(rèn)筆錄及辨認(rèn)照片、相關(guān)書(shū)證、戶(hù)口證明、釋放證明書(shū)、刑事判決書(shū)、證明，七被告人的供述和辯解等證據(jù)在卷證實(shí)，足以認(rèn)定。
一審法院認(rèn)為
原判認(rèn)為，被告人張某1、楊某2、楊某3、施某4、董某5、郭某6、陳某7違反國(guó)家煙草專(zhuān)賣(mài)法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專(zhuān)賣(mài)行政主管部門(mén)許可，非法經(jīng)營(yíng)價(jià)值189300元的煙草專(zhuān)賣(mài)品，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。七被告人的行為屬共同犯罪。在共同犯罪中，被告人張某1起主要作用，是主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的全部犯罪處罰；被告人楊某2、楊某3、施某4、董某5、郭某6、陳某7在共同犯罪中起次要或輔助作用，屬?gòu)姆福瑧?yīng)當(dāng)從輕處罰。被告人張某1的辯護(hù)人提出張某1不應(yīng)認(rèn)定為主犯和張某1沒(méi)有完成犯罪行為，屬犯罪未遂的辯護(hù)意見(jiàn)與本院審理查明的事實(shí)不符，故不予采納。被告人楊某2的辯護(hù)人提出楊某2具有自首情節(jié)的辯護(hù)意見(jiàn)，因被告人楊某2雖歸案后如實(shí)供述了自己的犯罪事實(shí)，但其行為不屬于自動(dòng)投案，故該辯護(hù)意見(jiàn)不能成立。七被告人到案后在偵查機(jī)關(guān)調(diào)查過(guò)程中如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，屬坦白，且在庭審中自愿認(rèn)罪，認(rèn)罪態(tài)度較好，有悔罪表現(xiàn)，對(duì)七被告人可以從輕處罰。為維護(hù)市場(chǎng)管理秩序正常運(yùn)行，根據(jù)被告人張某1、楊某2、楊某3、施某4、董某5、郭某6、陳某7犯罪的事實(shí)，犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度以及認(rèn)罪、悔罪表現(xiàn)，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條（一）項(xiàng)，第二十五條第一款，第二十六條第一、四款，第二十七條，第六十七條第三款，第五十二條，第七十二條第一、三款，第六十四條之規(guī)定，判決：一、被告人張某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣30000元，罰金限判決生效后十日內(nèi)繳納。二、被告人楊某2犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年零六個(gè)月，并處罰金人民幣30000元，罰金限判決生效后十日內(nèi)繳納。三、被告人楊某3犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年零六個(gè)月，并處罰金人民幣30000元，罰金限判決生效后十日內(nèi)繳納。四、被告人施某4犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年零六個(gè)月，并處罰金人民幣30000元，罰金限判決生效后十日內(nèi)繳納。五、被告人董某5犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年零六個(gè)月，并處罰金人民幣30000元，罰金限判決生效后十日內(nèi)繳納。六、被告人郭某6犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年零六個(gè)月，并處罰金人民幣30000元，罰金限判決生效后十日內(nèi)繳納。七、被告人陳某7犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣20000元，罰金限判決生效后十日內(nèi)繳納。八、扣押在案的9200公斤涉案煙葉，依法沒(méi)收。
二審請(qǐng)求情況
被告人張某1上訴提出：張某1是犯罪未遂，且是初犯、偶犯，歸案后坦白認(rèn)罪；一審認(rèn)定張某1是主犯與事實(shí)不符，且量刑過(guò)重，請(qǐng)求二審公正判決。
辯護(hù)人楊云穩(wěn)提出了與被告人張某1上訴理由相同的辯護(hù)意見(jiàn)。
辯護(hù)人李峻提出：1、一審判決對(duì)被告人張某1與同案其余被告的犯意聯(lián)絡(luò)認(rèn)定不清，認(rèn)定屬共同犯罪，區(qū)分主、從犯不當(dāng)；2、一審判決對(duì)交易金額未予認(rèn)定不符合法律規(guī)定，也不符合有利于被告的刑法原則；3、一審判決量刑過(guò)重。請(qǐng)求二審對(duì)被告人張某1改判緩刑。
被告人楊某2上訴提出其有自首情節(jié)，且父母年邁，身患疾病，小孩正在上學(xué)，原判量刑過(guò)重，罰金過(guò)高，請(qǐng)求法庭對(duì)其適用緩刑。
被告人楊某3、施某4上訴提出其有自首情節(jié)，收購(gòu)的煙葉沒(méi)有流入社會(huì)，煙葉價(jià)值鑒定過(guò)高，原判量刑過(guò)重，請(qǐng)求二審給予改判緩刑。
被告人董某5上訴提出原判雖然認(rèn)定其系從犯，但在量刑時(shí)沒(méi)有體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的原則，量刑過(guò)重，且有立功情節(jié)，請(qǐng)求給予改判緩刑。
辯護(hù)人張開(kāi)云提出：1、上訴人董某5與被告人楊某2、楊某3、施某4在本案中的作用并不相同，與他們相比危害更?。?、上訴人董某5所購(gòu)買(mǎi)的煙葉價(jià)格沒(méi)有鑒定確定的高，請(qǐng)法庭在量刑時(shí)考慮以上因素；3、上訴人董某5在一審宣判后，提供犯罪線索，并幫助公安機(jī)關(guān)查獲犯罪，有立功表現(xiàn)，可以從輕或者減輕處罰。
被告人郭某6上訴提出其是自動(dòng)投案，應(yīng)當(dāng)從輕處罰，原判量刑過(guò)重，請(qǐng)求二審從輕處罰。
本院查明
經(jīng)二審審理查明的事實(shí)和證據(jù)與一審審理查明的事實(shí)、證據(jù)相同，二審予以確認(rèn)。
另查明，上訴人董某5在審理期間檢舉、揭發(fā)他人犯罪。上述事實(shí)有公安機(jī)關(guān)立案決定書(shū)、情況說(shuō)明及訊問(wèn)筆錄在卷證實(shí)。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人（原審被告人）張某1、楊某2、楊某3、施某4、董某5、郭某6及原審被告人陳某7違反國(guó)家煙草專(zhuān)賣(mài)法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專(zhuān)賣(mài)行政主管部門(mén)許可，非法經(jīng)營(yíng)價(jià)值189300元的煙草專(zhuān)賣(mài)品，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。七被告人的行為屬共同犯罪。在共同犯罪中，原審被告人張某1起主要作用，是主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的全部犯罪處罰；原審被告人楊某2、楊某3、施某4、董某5、郭某6、陳某7在共同犯罪中起次要作用，屬?gòu)姆福瑧?yīng)當(dāng)從輕處罰。七被告人到案后如實(shí)供述各自的犯罪事實(shí)，屬坦白，且在審理中認(rèn)罪態(tài)度較好，有悔罪表現(xiàn)，對(duì)七被告人可以從輕處罰。上訴人董某5在審理期間檢舉、揭發(fā)他人犯罪，經(jīng)查證屬實(shí)，有立功表現(xiàn)，可從輕處罰。原審被告人張某1及其辯護(hù)人楊云穩(wěn)、李峻提出張某1是初犯、偶犯，歸案后坦白認(rèn)罪的理由，原判已作考慮，不再采納；提出一審認(rèn)定張某1是主犯與事實(shí)不符的理由與查明的事實(shí)不符，不予采納；提出原判量刑過(guò)重的理由，原判是根據(jù)被告人張某1的犯罪事實(shí)，情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度依法量刑，并無(wú)不當(dāng)，上訴理由及辯護(hù)意見(jiàn)不能成立。原審被告人楊某2上訴提出其有自首情節(jié)的理由與事實(shí)及法律規(guī)定不符，不能成立；提出父母年邁，身患疾病，小孩正在上學(xué)，原判量刑過(guò)重，罰金過(guò)高，請(qǐng)求法庭對(duì)其適用緩刑的理由與其犯罪事實(shí)和情節(jié)不符，不能成立。原審被告人楊某3、施某4上訴提出其有自首情節(jié)的理由與事實(shí)及法律規(guī)定不符，不能成立；提出收購(gòu)的煙葉沒(méi)有流入社會(huì)的理由不影響其構(gòu)成犯罪；提出煙葉價(jià)值鑒定過(guò)高的理由，經(jīng)審查，原鑒定程序及鑒定意見(jiàn)合法正確，上訴理由不能成立；提出原判量刑過(guò)重，請(qǐng)求二審給予改判緩刑的理由與各自的犯罪事實(shí)和情節(jié)不符，不能成立。原審被告人郭某6上訴提出其是自動(dòng)投案的理由無(wú)證據(jù)證實(shí)，不能成立；提出原判量刑過(guò)重的理由亦不成立。原審被告人董某5提出原判雖然認(rèn)定其系從犯，但在量刑時(shí)沒(méi)有體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的原則，量刑過(guò)重，請(qǐng)求給予改判緩刑理由與事實(shí)及法律規(guī)定不符，不能成立；辯護(hù)人張開(kāi)云提出上訴人董某5與被告人楊某2、楊某3、施某4在本案中的作用并不相同，與他們相比危害更??；上訴人董某5所購(gòu)買(mǎi)的煙葉價(jià)格沒(méi)有鑒定確定的高的辯護(hù)意見(jiàn)與查明的事實(shí)不符，不予采納；董某5及其辯護(hù)人張開(kāi)云提出上訴人董某5有立功情節(jié)的理由經(jīng)本院查證屬實(shí)，上訴理由及辯護(hù)意見(jiàn)成立，可對(duì)上訴人董某5從輕處罰。綜上，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)充分，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法，對(duì)原審被告人張某1、楊某2、楊某3、施某4、郭某6、陳某7量刑適當(dāng)，應(yīng)予維持；但根據(jù)二審另查明的事實(shí)，對(duì)上訴人董某5應(yīng)予改判。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條（一）項(xiàng)，第二十五條第一款，第二十六條第一、四款，第二十七條，第六十七條第三款，第六十八條，第五十二條，第七十二條第一、三款，第六十四條、《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）、（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持云南省雙柏縣人民法院（2013）雙刑初字第73號(hào)刑事判決的第一、二、三、四、六、七、八項(xiàng)，即被告人張某1、楊某2、楊某3、施某4、郭某6、陳某7的定罪量刑部分和沒(méi)收涉案煙葉部分。
二、撤銷(xiāo)云南省雙柏縣人民法院（2013）雙刑初字第73號(hào)刑事判決的第五項(xiàng)，即對(duì)被告人董某5的定罪量刑部分。
三、上訴人（原審被告人）董某5犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣20000元，罰金限本判決送達(dá)后十日內(nèi)繳清。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年11月28日起至2015年11月27日止）。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)董波
審判員蘇天喜
審判員楊忠祥
裁判日期
二〇一四年三月二十四日
書(shū)記員
書(shū)記員李娜
