審理法院：漳州市中級人民法院
案 號：（2016）閩06刑終527號
案件類型：刑事
案 由：非法經營罪
裁判日期：2017-02-04
審理經過
漳州市薌城區(qū)人民法院審理漳州市薌城區(qū)人民檢察院指控原審被告人沈某1、徐某2、沈某3、余某4、溫某5、鐘某6、周某7、陳某8犯非法經營罪、原審被告人魏某9、陳某10、黃某11、王某12、柯某13、黃某14、鄭某15、林某16、林某17、鐘某18、陳某19、王某20、郭某21、陳某22犯開設賭場罪一案，于2016年9月12日作出（2015）薌刑初字第813號刑事判決。原審被告人沈某1、徐某2、沈某3不服，分別提出上訴。本院依法組成合議庭，經閱卷，訊問上訴人，聽取辯護人的辯護意見后，認為本案事實清楚，決定不開庭審理?，F已審理終結。
一審法院查明
原判認定的事實
（一）非法經營和開設賭場事實
2014年11月份，被告人沈某1經與沈某敏（另案處理）、被告人徐某2共謀后，先后在漳州市薌城區(qū)新城國際小區(qū)X幢17XX室和漳州市龍文區(qū)萬達中央華城A3幢2XX3室和C3幢2XX8室、A1幢2XX5室，漳州市薌城區(qū)華元小區(qū)32幢3XX室，開設利用正規(guī)彩票“重慶時時彩”開獎號碼進行外圍投注的互聯網站賭博平臺“公爵快彩”，并招聘被告人沈某3、郭某21、余某4、溫某5、鐘某18、鐘某6、林某17、黃某14、林某16、王某12、魏某9、王某20、陳某19、陳某8、周某7、柯某13、陳某10、黃某11、鄭某15、陳某22等人通過網絡建立QQ群招攬參賭人員的方式，共糾集高某、蔡某、孔鑫等1385人在該網站內進行賭博活動，至2015年1月27日，上述參賭人員累計在該網站投注計人民幣5393334.78元。其中，在漳州市薌城區(qū)新城國際小區(qū)X幢17XX室，被告人沈某3、郭某21共同管理賬戶VIP333，被告人沈某3糾集、招攬參賭人員計168人，累計投注計人民幣907849.5元；被告人郭某21糾集、招攬參賭人員計32人；被告人余某4、溫某5共同管理賬戶VIP222，共糾集、招攬參賭人員計80人，累計投注計人民幣243735.9元；被告人鐘某6、鐘某18共同管理賬戶VIP444，被告人鐘某6糾集、招攬參賭人員計82人，累計投注計人民幣166794.84元，被告人鐘某18糾集、招攬參賭人員計63人；被告人林某17管理賬戶VIP369，糾集、招攬參賭人員計69人，累計投注計人民幣32842元。在漳州市龍文區(qū)萬達中央華城A1幢2XX5室，被告人徐某2與被告人林舒嫻共同管理賬戶VIP999，被告人林舒嫻糾集、招攬參賭人員計119人；被告人黃某14、林某16共同管理賬戶VIP777，被告人黃某14糾集、招攬參賭人員計97人，被告人林某16糾集、招攬參賭人員計81人；被告人魏某9、王某12共同管理賬戶VIP666，被告人魏某9糾集、招攬參賭人員計173人，累計投注計人民幣104690.08元；被告人王某12糾集、招攬參賭人員計126人；被告人陳某19、王某20共同管理賬戶FA8888，共糾集、招攬參賭人員計56人；被告人周某7、陳某8共同管理賬戶VIP789，糾集、招攬參賭人員計62人，累計投注計人民幣151753.2元。在漳州市薌城區(qū)華元小區(qū)32幢3XX室，被告人陳庚宏、黃某11共同管理賬戶gongjue1，被告人陳庚宏共糾集、招攬參賭人員計156人，被告人黃某11共糾集、招攬參賭人員計137人；被告人鄭某15、陳某22共同管理賬戶gongjue2，被告人鄭某15共糾集、招攬參賭人員計86人，被告人陳某22共糾集、招攬參賭人員計3人。
原判認定上述事實的證據，有證人黃某、高某、蔡某的證言，扣押清單及扣押物照片，戶籍證明、前科查詢證明，相關刑事判決書、行政處罰決定書，相關“托的技巧”、“托的臺詞”、“交易流程截圖”、“可信網站驗證服務證書”，相關情況說明、截圖，賬戶交易明細、統(tǒng)計表，案件來源、歸案經過以及被告人沈某1、徐某2、沈某3、郭某21、余某4、溫某5、鐘某18、鐘某6、林某17、黃某14、林某16、王某12、魏某9、王某20、陳某19、陳某8、周某7、柯某13、陳某10、黃某11、鄭某15、陳某22的供述和辨認筆錄等證據證實。
（二）故意傷害事實
2014年11月7日，被告人陳某8在漳州市薌城區(qū)浦南鎮(zhèn)漳華路浦林村路段，見曾與之發(fā)生矛盾的被害人林某途經該處，遂上前揮拳猛擊被害人林某面部數拳，致其受傷。經法醫(yī)鑒定，被害人林某頭面部軟組織挫傷，雙側鼻骨骨折，損傷程度屬輕傷二級。案發(fā)后，被告人陳某8賠償被害人林某醫(yī)藥費等經濟損失合計人民幣28000元，被害人林某對被告人陳某8的行為表示諒解。
原判認定上述事實的證據，有被害人林某的陳述，證人陳某、蔣某、張某的證言，法醫(yī)學人體損傷程度鑒定書，歸案經過，領條、諒解書，現場平面圖、現場照片以及被告人陳某8的供述等證據證實。
本院查明
以上證據，經原審庭審舉證、質證屬實，予以確認。
原判認為，被告人沈某1、徐某2、沈某3、鐘某6、周某7、陳某8、余某4、溫某5利用互聯網擅自經營“彩票”，擾亂市場秩序，其行為已構成非法經營罪，其中被告人沈某1、徐某2、沈某3屬犯罪情節(jié)特別嚴重。被告人黃某14、林某16、柯某13、陳某10、鐘某18、郭某21、林某17、魏某9、陳某19、王某12、王某20、鄭某15、黃某11、陳某22利用互聯網組織賭博活動，其行為已構成開設賭場罪，其中被告人魏某9、王某12、陳某10、黃某11屬犯罪情節(jié)嚴重。被告人陳某8還故意傷害他人身體，致一人輕傷，其行為又構成故意傷害罪。被告人陳某8一人犯數罪，應當數罪并罰。在利用互聯網擅自經營“彩票”、組織賭博的共同犯罪中，被告人沈某1、徐某2均起主要作用，是主犯，應當按照其所參與的全部犯罪處罰；被告人沈某3、黃某14、周某7、柯某13、余某4、溫某5、陳某10、陳某8、鐘某18、鐘某6、郭某21、林某17、魏某9、林某16、陳某19、王某12、王某20、鄭某15、黃某11、陳某22均起次要作用，是從犯，應當分別從輕或減輕處罰。歸案后，被告人徐某2、沈某3、黃某14、周某7、柯某13、余某4、溫某5、陳某10、陳某8、鐘某18、鐘某6、郭某21、林某17、魏某9、林某16、陳某19、王某12、王某20、鄭某15、黃某11、陳某22能如實供述自己的罪行，可以從輕處罰。依法判決：一、被告人沈某1犯非法經營罪，判處有期徒刑七年六個月，并處罰金人民幣三十萬元；二、被告人徐某2犯非法經營罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣二十五萬元；三、被告人沈某3犯非法經營罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣十萬元；四、被告人余某4犯非法經營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣五萬元；五、被告人溫某5犯非法經營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣五萬元；六、被告人陳某8犯非法經營罪，判處有期徒刑一年八個月，并處罰金人民幣四萬元；犯故意傷害罪，判處有期徒刑九個月；決定執(zhí)行有期徒刑二年，并處罰金人民幣四萬元；七、被告人魏某9犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年六個月，并處罰金人民幣五萬元；八、被告人陳某10犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年十個月，緩刑二年，并處罰金人民幣四萬元；九、被告人黃某11犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年九個月，緩刑二年，并處罰金人民幣四萬元；十、被告人鐘某6犯非法經營罪，判處有期徒刑一年九個月，緩刑二年，并處罰金人民幣四萬元；十一、被告人王某12犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年九個月，緩刑二年，并處罰金人民幣四萬元；十二、被告人柯某13犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年九個月，緩刑二年，并處罰金人民幣四萬元；十三、被告人周某7犯非法經營罪，判處有期徒刑一年八個月，緩刑二年，并處罰金人民幣四萬元；十四、被告人黃某14犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年八個月，緩刑二年，并處罰金人民幣四萬元；十五、被告人鄭某15犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年三個月，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣二萬五千元；十六、被告人林某16犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年三個月，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣二萬五千元；十七、被告人林某17犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年三個月，并處罰金人民幣二萬五千元；十八、被告人鐘某18犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年三個月，并處罰金人民幣二萬五千元；十九、被告人陳某19犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年三個月，并處罰金人民幣二萬五千元；二十、被告人王某20犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年三個月，并處罰金人民幣二萬五千元；二十一、被告人郭某21犯開設賭場罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金人民幣一萬五千元；二十二、被告人陳某22犯開設賭場罪，判處拘役三個月，緩刑六個月，并處罰金人民幣八千元；二十三、扣押的電腦、筆記本、銀行卡等作案工具予以沒收。
上訴人沈某1提出，1.原判認定其犯非法經營罪定性錯誤，其行為應當認定為開設賭場罪；2.原判認定其投注金額及參賭人員數量事實不清、證據不足；3.其到案后如實供述自己的罪行，認罪態(tài)度好，原判量刑偏重，要求從輕處罰。其辯護人亦以相同的理由提出辯護意見。
上訴人徐某2提出，1.原判認定其犯非法經營罪定性錯誤，其行為應當認定為開設賭場罪；2.其到案后如實供述自己的罪行，認罪態(tài)度好，原判量刑偏重，要求從輕處罰。
上訴人沈某3提出，1.原判認定其犯非法經營罪定性錯誤，其行為應當認定為開設賭場罪；2.其到案后如實供述自己的罪行，認罪態(tài)度好，系從犯，原判量刑偏重，要求從輕處罰。其辯護人亦以相同的理由提出辯護意見。
經二審審理查明，原判認定上訴人沈某1、徐某2利用正規(guī)彩票“重慶時時彩”開獎號碼進行外圍投注的互聯網站賭博平臺，并招聘上訴人沈某3、原審被告人魏某9、余某4、溫某5、陳某8、陳某10、黃某11、王某12、柯某13、黃某14、鐘某6、周某7、鄭某15、林某16、林某17、鐘某18、陳某19、王某20、郭某21、陳某22等人通過網絡建立QQ群招攬參賭人員，糾集他人在該網站內進行賭博活動以及原審被告人陳某8犯故意傷害罪的事實清楚，證據確實、充分。二審認定的事實和證據與一審相同，認定依據均經原審庭審舉證、質證屬實，本院予以確認。
關于本案的定性問題。經查，上訴人沈某1與徐某2以營利為目的，在網絡上建立“公爵快彩”網站，沒有實際發(fā)行或銷售彩票，而是以官方“重慶時時彩”的開獎號碼作為賭博媒介，招聘上訴人沈某3、原審被告人魏某9、余某4、溫某5、陳某8、陳某10、黃某11、王某12、柯某13、黃某14、鐘某6、周某7、鄭某15、林某16、林某17、鐘某18、陳某19、王某20、郭某21、陳某22等人，通過QQ群招攬參賭人員，接受投注，主觀上是開設賭場供他人投注的目的，客觀上實施了開設、經營賭場的行為，符合開設賭場罪的構成要件，應認定為開設賭場罪。故上訴人沈某1、沈某3及其辯護人、上訴人徐某2所提“原判認定上訴人沈某1、徐某2、沈某3犯非法經營罪的定性錯誤，其行為應當認定為開設賭場罪”的訴辯意見與事實和法律相符，可以采納。
上訴人沈某1及其辯護人提出“原判認定其投注金額及參賭人員數量事實不清、證據不足”的訴辯意見。經查，從現有證據材料來看，上訴人沈某1、徐某2在網絡上建立“公爵快彩”，招聘上訴人沈某3、原審被告人余某4等20人通過網絡建立QQ群招攬參賭人員，上述人員均管理不同的賬號，一旦有人要下注，便將那些人發(fā)展為該些賬號名下的會員，進行充值、下注。參賭人數、投注數額是依各上訴人、原審被告人管理的會員賬號數和金額來認定。以上事實，有相關的書證以及各上訴人、原審被告人的供述予以確認，故該訴辯意見與事實不符，不予采納。
本院認為
本院認為，上訴人沈某1、徐某2在網絡上建立賭博網站，雇傭他人擔任代理，為其賭博網站攬住；上訴人沈某3、原審被告人魏某9、余某4、溫某5、陳某8、陳某10、黃某11、王某12、柯某13、黃某14、鐘某6、周某7、鄭某15、林某16、林某17、鐘某18、陳某19、王某20、郭某21、陳某22明知沈某1、徐某2建立的是賭博網站，依然受雇擔任代理并投放廣告、發(fā)展會員、接受投注，利用網絡開設賭場，供不特定的人進行賭博，其行為均已構成開設賭場罪。其中，上訴人沈某1、徐某2、沈某3、原審被告人魏某9、陳某10、黃某11、王某12屬情節(jié)嚴重。原審被告人陳某8還故意傷害他人身體，致一人輕傷，其行為又構成故意傷害罪。原審被告人陳某8一人犯數罪，應數罪并罰。在利用網絡開設賭場犯罪中，上訴人沈某1、徐某2均起主要作用，系主犯，應當按照其所參與的全部犯罪處罰；上訴人沈某3、原審被告人魏某9、余某4、溫某5、陳某8、陳某10、黃某11、王某12、柯某13、黃某14、鐘某6、周某7、鄭某15、林某16、林某17、鐘某18、陳某19、王某20、郭某21、陳某22均起次要作用，系從犯，應當從輕或減輕處罰；歸案后，上訴人沈某1、徐某2、沈某3、原審被告人魏某9、余某4、溫某5、陳某8、陳某10、黃某11、王某12、柯某13、黃某14、鐘某6、周某7、鄭某15、林某16、林某17、鐘某18、陳某19、王某20、郭某21、陳某22能如實供述自己的罪行，可以從輕處罰。原判認定上訴人沈某1、徐某2利用正規(guī)彩票“重慶時時彩”開獎號碼進行外圍投注的互聯網站賭博平臺，并招聘上訴人沈某3、原審被告人余某4、溫某5、陳某8、魏某9、陳某10、黃某11、王某12、柯某13、黃某14、鐘某6、周某7、鄭某15、林某16、林某17、鐘某18、陳某19、王某20、郭某21、陳某22等人通過網絡建立QQ群招攬參賭人員，糾集他人在該網站內進行賭博活動以及原審被告人陳某8犯故意傷害罪的事實清楚，證據確實、充分，審判程序合法。但原判認定上訴人沈某1、徐某2、沈某3、原審被告人余某4、溫某5、陳某8、鐘某6、周某7的行為構成非法經營罪的定性不當，應予糾正。上訴人沈某1、沈某3及其辯護人、上訴人徐某2、所提本案應當為定性為開設賭場罪以及對沈某1、徐某2、沈某3從輕、減輕處罰的訴辯意見可以采納，上訴人沈某1及其辯護人所提本案投注金額及參賭人員數量事實不清、證據不足的訴辯意見不予采納。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條、第二百三十四條、第六十九條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第一款、第二款、第三款和最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條、第八條以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項、第（二）項、第二百三十三條的規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
一、維持福建省漳州市薌城區(qū)人民法院（2015）薌刑初字第813號刑事判決第六項中被告人陳某8犯故意傷害罪的定罪、量刑的判決和第七項、第八項、第九項、第十一項、第十二項、第十四項、第十五項、第十六項、第十七項、第十八項、第十九項、第二十項、第二十一項、第二十二項、第二十三項的判決。
二、撤銷福建省漳州市薌城區(qū)人民法院（2015）薌刑初字第813號刑事判決第一項、第二項、第三項、第四項、第五項、第十項、第十三項的判決和第六項中被告人陳某8犯非法經營罪的定罪、量刑、并處罰金以及決定執(zhí)行的量刑、并處罰金的判決。
三、上訴人沈某1犯開設賭場罪，判處有期徒刑六年六個月，并處罰金人民幣二十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2015年1月28日起至2021年7月27日止。罰金限于本判決生效后五日內繳納。）
四、上訴人徐某2犯開設賭場罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣十五萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2015年1月28日起至2021年1月27日止。罰金限于本判決生效后五日內繳納。）
五、上訴人沈某3犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年三個月，并處罰金人民幣五萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2015年1月28日起至2017年4月27日止。罰金限于本判決生效后五日內繳納。）
六、原審被告人余某4犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣四萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2015年1月28日起至2017年1月27日止。罰金限于本判決生效后五日內繳納。）
七、原審被告人溫某5犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣四萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2015年1月28日起至2017年1月27日止。罰金限于本判決生效后五日內繳納。）
八、原審被告人陳某8犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣三萬元；犯故意傷害罪，判處有期徒刑九個月，決定執(zhí)行有期徒刑二年，并處罰金人民幣三萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2015年3月20日起至2017年2月14日止。罰金限于本判決生效后五日內繳納。）
九、原審被告人鐘某6犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣三萬元。
（緩刑考驗期限自判決確定之日起計算。罰金限于本判決生效后五日內繳納。）
十、原審被告人周某7犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣三萬元。
（緩刑考驗期限自判決確定之日起計算。罰金限于本判決生效后五日內繳納。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長郭昭容
審判員楊健
代理審判員林秀美
裁判日期
二〇一七年二月四日
書記員
書記員謝少玲
