審理法院：麗水市中級(jí)人民法院
案 號(hào)：（2018）浙11刑終35號(hào)
案件類型：刑事
案 由：生產(chǎn)、銷售假藥罪
裁判日期：2018-06-19
審理經(jīng)過
麗水市蓮都區(qū)人民法院審理麗水市蓮都區(qū)人民檢察院指控原審被告人周某1、楊某、劉某2、劉某3、陳某4、褚某5、曾某6、張某7、楊某8犯銷售假藥罪、非法經(jīng)營(yíng)罪，原審被告人方某9、黃某10、葉某11、汪某12、梁某13、盛某14、龔某15、羅某16、熊某17犯非法經(jīng)營(yíng)罪，原審被告人陳某18、蔣某19、張某20、商某21、陳某22犯銷售假藥罪一案，于2018年1月8日作出（2017）浙1102刑初190號(hào)刑事判決。因楊某脫逃，公安機(jī)關(guān)于2017年8月15日對(duì)其上網(wǎng)追逃，麗水市蓮都區(qū)人民法院依法裁定對(duì)楊某的犯罪事實(shí)部分中止審理。一審判決后，原公訴機(jī)關(guān)麗水市蓮都區(qū)人民檢察院提出抗訴。原審被告人周某1、劉某2、黃某10、葉某11、方某9、梁某13不服，分別提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。麗水市人民檢察院指派檢察員陳某1出庭支持抗訴。原審被告人周某1及辯護(hù)人黃睿，原審被告人劉某2及辯護(hù)人林旭偉，原審被告人黃某10及辯護(hù)人梁嬌嬌，原審被告人葉某11，原審被告人方某9及辯護(hù)人汪亦武、李光耀，原審被告人梁某13及辯護(hù)人陳嘉俊，原審被告人劉某3、陳某4、褚某5、曾某6、張某7、楊某8、汪某12、盛某14、龔某15、羅某16、熊某17、陳某18、蔣某19、張某20、商某21、陳某22到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定：一、被告人周某1和楊某于2011年9月在香港注冊(cè)“香港德麗美容國(guó)際集團(tuán)有限公司”（以下簡(jiǎn)稱“德麗公司”），從事美容行業(yè)。后被告人劉某2追資入股，公司內(nèi)部成立“咨詢部”、“客服部”，并雇傭被告人黃某10、葉某11、汪某12、梁某13、盛某14、龔某15、羅某16、熊某17等人為工作人員。2011年年底起，被告人周某1、方某9、劉某2和楊某在未辦理相關(guān)手續(xù)，也未取得《藥品經(jīng)營(yíng)許可證》、《醫(yī)療器械經(jīng)營(yíng)許可證》的情況下，對(duì)外以“德麗注射美容培訓(xùn)機(jī)構(gòu)”名義通過網(wǎng)絡(luò)招生，非法舉辦注射美容培訓(xùn)班牟利。后被告人周某1、劉某2和楊某等人伙同被告人黃某10、葉某11、汪某12、梁某13、盛某14、龔某15、羅某16、熊某17等人通過在培訓(xùn)班課堂上由被告人方某9等講課老師向?qū)W員進(jìn)行注射玻尿酸、肉毒素等微整形產(chǎn)品演示后收費(fèi)的形式牟利，其中被告人方某9以培訓(xùn)班課上向?qū)W員注射微整形產(chǎn)品演示的形式銷售瑞藍(lán)2號(hào)玻尿酸無證醫(yī)療器械金額共計(jì)人民幣20.66萬元。在培訓(xùn)班結(jié)束時(shí)，由被告人葉某11、汪某12、梁某13、盛某14、龔某15、羅某16、熊某17等人將微整形產(chǎn)品供貨商微信昵稱“胡某”的微信號(hào)（實(shí)際為劉某2等人使用）介紹給學(xué)員。此外，被告人周某1、劉某2和楊某還雇傭被告人褚某5、曾某6使用微信昵稱同為“胡某”的多個(gè)微信號(hào)聯(lián)系客戶接單，雇傭被告人劉某3（工作時(shí)間2013年10月至2016年5月案發(fā)）、陳某4（工作時(shí)間2014年5月至2016年1月）在倉(cāng)庫(kù)負(fù)責(zé)進(jìn)、出貨登記和發(fā)貨，向培訓(xùn)班的學(xué)員和他人銷售微整形產(chǎn)品的形式牟利。在具體運(yùn)行過程中，被告人周某1主要負(fù)責(zé)管理“培訓(xùn)班”，被告人劉某2負(fù)責(zé)公司財(cái)務(wù)、微整形產(chǎn)品的銷售，被告人黃某10和楊某負(fù)責(zé)公司日常管理和網(wǎng)絡(luò)推廣。通過前述方式銷售微整形產(chǎn)品的利潤(rùn)按照被告人周某1占45%、被告人劉某2占10%、楊某占45%的比例進(jìn)行分配。2015年9月，“德麗”培訓(xùn)班被央視曝光后停辦。2016年2月，被告人周某1、劉某2和楊某等人又以“中國(guó)注射美容培訓(xùn)中心”的名義繼續(xù)舉辦培訓(xùn)班。期間，銷售微整形產(chǎn)品利潤(rùn)分配比例調(diào)整為被告人周某1占40%，被告人劉某2占20%，楊某占40%。在銷售微整形產(chǎn)品過程中，遇到部分產(chǎn)品缺貨時(shí)，被告人劉某2會(huì)聯(lián)系被告人張某7購(gòu)買產(chǎn)品，并讓張某7代為發(fā)貨。2016年5月7日，被告人劉某2用于銷售微整形產(chǎn)品的“胡某”的微信號(hào)被中央電視臺(tái)《新聞30分》欄目曝光。
經(jīng)統(tǒng)計(jì)，被告人周某1、劉某2和楊某等人于2014年9月4日至2015年10月28日期間，銷售美國(guó)Botox、韓國(guó)Botox、加衛(wèi)苗等假藥共計(jì)人民幣6639310元，銷售喬某登2號(hào)玻尿酸等無證醫(yī)療器械共計(jì)人民幣17757110元；于2016年4月5日至2016年5月11日期間，銷售麻膏、麗舒妥等假藥共計(jì)人民幣20530元，銷售瑞藍(lán)2號(hào)玻尿酸、瑞藍(lán)3號(hào)玻尿酸等無證醫(yī)療器械共計(jì)人民幣63200元。舉辦培訓(xùn)班期間（2012年12月至2015年9月），以培訓(xùn)班課上向?qū)W員注射微整形產(chǎn)品演示的形式銷售假藥、無證醫(yī)療器械共計(jì)人民幣5508405元。
公安機(jī)關(guān)于2016年5月12日搜查被告人劉某3位于廣東省東莞市住所時(shí)，當(dāng)場(chǎng)依法扣押?jiǎn)棠车?玻尿酸、喬某登3玻尿酸、喬某登4玻尿酸、喬某登5玻尿酸、麻醉膏、伊婉玻尿酸、瑞藍(lán)2玻尿酸、瑞藍(lán)麻2玻尿酸、瑞藍(lán)麻3玻尿酸、妞拉玻尿酸、貝某尿酸、菲洛嘉水光針、貴妃溶脂針、麗舒妥注射液、美史癢丁注射液等有關(guān)產(chǎn)品和手機(jī)、送貨單、賬本等物品；搜查被告人劉某2位于廣東省深圳市南山區(qū)中新街2-17幢1單元401室住所時(shí)，當(dāng)場(chǎng)依法扣押谷胱甘肽針等有關(guān)產(chǎn)品和手機(jī)、出、入庫(kù)單據(jù)、入庫(kù)單、收據(jù)、賬本等物品。
案發(fā)后，被告人周某1、方某9、葉某11、羅某16、汪某12、熊某17、盛某14、龔某15和楊某主動(dòng)向公安機(jī)關(guān)投案，被告人劉某2、劉某3、陳某4、曾某6、黃某10、梁某13被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案。被告人梁某13、汪某12規(guī)勸同案犯向公安機(jī)關(guān)投案。2017年8月8日，經(jīng)麗水市蓮都區(qū)人民法院決定對(duì)楊某執(zhí)行逮捕，因楊某脫逃，公安機(jī)關(guān)于2017年8月15日上網(wǎng)追逃，麗水市蓮都區(qū)人民法院依法裁定對(duì)楊某的犯罪事實(shí)部分中止審理。2017年9月7日，經(jīng)麗水市蓮都區(qū)人民法院決定對(duì)被告人黃某10執(zhí)行逮捕，因被告人黃某10脫逃，公安機(jī)關(guān)于2017年9月12日上網(wǎng)追逃，后經(jīng)被告人劉某2聯(lián)系到被告人黃某10，并規(guī)勸被告人黃某10于2017年11月1日到公安機(jī)關(guān)投案，同日，麗水市蓮都區(qū)人民法院對(duì)被告人黃某10采取監(jiān)視居住強(qiáng)制措施。
被告人劉某2于2016年6月29日向公安機(jī)關(guān)退繳贓款人民幣60萬元。被告人黃某10和楊某于2016年11月10日、12月13日共向公安機(jī)關(guān)退繳贓款人民幣155萬元。被告人劉某3于2017年1月6日向麗水市蓮都區(qū)人民檢察院退繳贓款人民幣6萬元。被告人陳某4于2017年1月6日向麗水市蓮都區(qū)人民檢察院退繳贓款人民幣5萬元。
二、被告人張某7于2015年起，在未取得《藥品經(jīng)營(yíng)許可證》、《醫(yī)療器械經(jīng)營(yíng)許可證》的情況下，通過網(wǎng)絡(luò)購(gòu)買美思滿人胎素、肉毒素等假藥和玻尿酸等無證醫(yī)療器械的微整形產(chǎn)品，再通過手機(jī)微信朋友圈發(fā)布有關(guān)微整形的視頻和微整形產(chǎn)品照片的方式，在微信上銷售微整形產(chǎn)品。被告人楊某8（張某7的妻子）在明知上述事實(shí)的情況下仍在自己的微信朋友圈發(fā)布有關(guān)微整形的視頻和微整形產(chǎn)品照片做宣傳，并為張某7將銷售產(chǎn)品打包發(fā)貨。至案發(fā)時(shí)止，被告人張某7通過微信（綁定梁麗月工商銀行卡）向劉某2等人銷售假藥與醫(yī)療器械金額共計(jì)人民幣15萬元。公安機(jī)關(guān)于2016年5月12日搜查被告人張某7位于河南省鄭州市金林中心32幢3單元3022室住所時(shí)，當(dāng)場(chǎng)依法扣押絲麗XXL玻尿酸、喬某登2玻尿酸、伊某1分子玻尿酸、伊某2分子玻尿酸、伊某3分子玻尿酸、瑞藍(lán)2玻尿酸、美思滿人胎素針等有關(guān)產(chǎn)品和手機(jī)、銀行卡、工行U盾等物品。
2015年9月至12月，被告人張某7通過微信賣給陳某2肉毒素，至案發(fā)時(shí)，公安機(jī)關(guān)在陳某2處查獲三瓶肉毒素。
案發(fā)后，被告人張某7、楊某8被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案。
三、2015年9月份，被告人陳某18在未取得《藥品經(jīng)營(yíng)許可證》、《醫(yī)療器械經(jīng)營(yíng)許可證》的情況下，以每瓶人民幣450元的價(jià)格先后銷售給朱某3（已判決）三瓶韓國(guó)生產(chǎn)的注射用肉毒素A型（俗稱“韓國(guó)粉毒”），共收取人民幣1350元。被告人陳某18于2017年1月6日向麗水市蓮都區(qū)人民檢察院退繳贓款人民幣1350元。
四、2015年8月，被告人蔣某19在未取得《藥品經(jīng)營(yíng)許可證》、《醫(yī)療器械經(jīng)營(yíng)許可證》的情況下，通過微信從被告人劉某2處購(gòu)得韓國(guó)生產(chǎn)的注射用肉毒素A型（俗稱“韓國(guó)粉毒”）、喬某登玻尿酸等微整形產(chǎn)品，為他人注射進(jìn)行微整形牟利或銷售給他人賺取差價(jià)。其中，銷售給朱某3假藥“粉毒”共計(jì)人民幣500元、喬某登玻尿酸共計(jì)人民幣5000余元。2016年3、4月份，被告人蔣某19以人民幣4400元的價(jià)格為被害人劉某1注射溶脂針與伊某1分子玻尿酸，劉某1已付款1000元，尚欠3400元。
五、被告人張某20在仙居縣穿城中路82號(hào)經(jīng)營(yíng)“水玲瓏”美甲店期間，在未取得《藥品經(jīng)營(yíng)許可證》、《醫(yī)療器械經(jīng)營(yíng)許可證》的情況下，通過微信從被告人劉某2處購(gòu)得臺(tái)灣麗致麗舒妥肉毒素、玻尿酸等微整形產(chǎn)品為他人注射進(jìn)行微整形牟利。具體事實(shí)如下：
（一）2016年4月5日左右，被告人張某20在“水玲瓏”美甲店里以人民幣1200元的價(jià)格為被害人朱某1注射臺(tái)灣麗致麗舒妥肉毒素瘦臉；
（二）2016年5月份的一天下午，張某20在仙居縣南峰街道官塘路23-1號(hào)家中以人民幣1800元的價(jià)格為被害人朱某2注射韓國(guó)肉毒素“綠毒”瘦臉。
被告人張某20于2016年9月至12月被取保候?qū)徠陂g，伙同丈夫周某（另案處理）從廣州博美市場(chǎng)采購(gòu)肉毒素等微整形產(chǎn)品用于為他人注射進(jìn)行微整形牟利。具體事實(shí)如下：
（一）2016年9月份，被告人張某20在“水玲瓏”美甲店里以人民幣1100元的價(jià)格為被害人趙某1注射肉毒素瘦臉；
（二）2016年9月份，張某20在“水玲瓏”美甲店里以人民幣1100元的價(jià)格為被害人項(xiàng)某注射肉毒素瘦臉；
（三）2016年11月份，被告人張某20以人民幣1000元的價(jià)格為被害人王某注射肉毒素。
2016年6月1日，被告人張某20退繳非法獲利人民幣4800元。
六、被告人商某21、陳某22于2014年9月在北京參加第60期“德麗注射微整形培訓(xùn)班”時(shí)得知微信號(hào)“Huhuzhuliyy”（微信昵稱為“胡某”）的供貨商處可購(gòu)買微整形產(chǎn)品。培訓(xùn)結(jié)束后，被告人商某21、陳某22在江蘇省鹽城市亭湖區(qū)合伙經(jīng)營(yíng)“創(chuàng)美SC半永久定妝”美容店，被告人陳某22負(fù)責(zé)美容操作，被告人商某21負(fù)責(zé)接待、管理，并由被告人商某21通過在微信朋友圈發(fā)布有關(guān)微整形的信息招攬顧客，向“胡某”購(gòu)買用于微整形的韓國(guó)生產(chǎn)的注射用肉毒素A型（俗稱“韓國(guó)粉毒”）、BOTOX（保妥適）瓶裝凍干粉等“美容產(chǎn)品”為他人做微整形牟利。具體的犯罪事實(shí)如下：
（一）2014年年底，被告人陳某22在江蘇省鹽城市亭湖區(qū)海華云頂“創(chuàng)美SC半永久定妝”美容店內(nèi)，以人民幣900元的價(jià)格給被害人商某注射肉毒素A型（俗稱“韓國(guó)粉毒”）；
（二)2014年年底，被告人陳某22在江蘇省鹽城市亭湖區(qū)海華云頂“創(chuàng)美SC半永久定妝”美容店內(nèi)，以人民幣2000元的價(jià)格給被害人蔡某1注射喬某登玻尿酸；
（三)2016年4月，被告人陳某22在江蘇省鹽城市亭湖區(qū)寶龍廣場(chǎng)“創(chuàng)美SC半永久定妝”美容店內(nèi)，以人民幣2000元的價(jià)格給被害人蔡某1注射BOTOX（保妥適）肉毒素進(jìn)行微整形瘦臉。
案發(fā)后，被告人陳某22主動(dòng)向公安機(jī)關(guān)投案，被告人陳某18、蔣某19、張某20、商某21被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案。
經(jīng)麗水市市場(chǎng)監(jiān)督管理局、仙居縣市場(chǎng)監(jiān)督管理局確認(rèn)，涉案的麗致注射液、人體胎盤素、局部麻醉膏、加衛(wèi)苗、儷致注射劑、韓國(guó)生產(chǎn)的注射用肉毒素A型（俗稱“韓國(guó)粉毒”）、BOTOX（保妥適）肉毒素、臺(tái)灣麗致麗舒妥等產(chǎn)品應(yīng)按假藥論處；瑞藍(lán)玻尿酸、伊婉玻尿酸、菲洛嘉玻尿酸、喬某登玻尿酸、伊某1分子玻尿酸均為無證醫(yī)療器械。
原判據(jù)以認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：被告人周某1、劉某2、劉某3、陳某4、黃某10、張某7、葉某11、方某9、楊某8、張某20、汪某12、梁某13、盛某14、龔某15、商某21、褚某5、羅某16、熊某17、蔣某19、陳某18、曾某6、陳某22的供述和辯解，同案犯楊某的供述，被害人劉某1、朱某1、朱某2、王某、趙某1、項(xiàng)某、商某、蔡某1的陳述，證人栗華茂、吳某、趙某2、郭某、蔡某2、歐某、常某等人的證言、微信截圖、照片及相關(guān)案件材料，證人劉某2、朱某3、尹某、周某、杜某的證言，被告人劉某3、汪某12、龔某15、張某20、商某21的辨認(rèn)筆錄，證人朱某3的辨認(rèn)筆錄，電子證物檢查工作記錄，光盤4張，收據(jù)賬本21本、紙質(zhì)筆記簿110本，搜查證、搜查筆錄及扣押照片、扣押決定書、扣押清單，搜查筆錄、現(xiàn)場(chǎng)搜查及扣押照片、扣押物品價(jià)格單，學(xué)員注射明細(xì)表，微信聊天記錄，接受證據(jù)清單、醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書、醫(yī)師資格證書、博士學(xué)位證書復(fù)印件各1份，培訓(xùn)班賬本統(tǒng)計(jì)表、賬本復(fù)印件、培訓(xùn)報(bào)表，從劉某2處扣押微整形產(chǎn)品銷售出入庫(kù)單出庫(kù)情況表、2015年3月22日“胡某”微信發(fā)“小黃”的微整形產(chǎn)品價(jià)格單、產(chǎn)品出、入庫(kù)存單，東莞?jìng)}庫(kù)微整形產(chǎn)品進(jìn)銷價(jià)格表、入庫(kù)單、送貨單、快遞單，調(diào)取證據(jù)清單、趙某36222024000075705059介紹信息和2013年-2015年交易明細(xì)，借記卡產(chǎn)品資料查詢、帳戶明細(xì)，劉某2處扣押印章拓印，暫扣款票據(jù)、繳款憑證，中央電視臺(tái)相關(guān)報(bào)道視頻說明，方某9注射美容培訓(xùn)報(bào)名表、中國(guó)注射美容培訓(xùn)中心報(bào)名表、德麗注射美容培訓(xùn)機(jī)構(gòu)報(bào)名表、預(yù)付款回執(zhí)單、學(xué)員名單、課程安排表等，移交清單、受案登記表、立案決定書、拘留證、陳某2的訊問筆錄、辨認(rèn)筆錄、照片等，繳款憑證，協(xié)助查詢財(cái)產(chǎn)通知書、張某76222081702005343592工商銀行帳戶明細(xì)、梁麗月6212261707004167978帳戶明細(xì)，金華乘風(fēng)翻譯有限公司的譯文材料、公司資質(zhì)材料、公司企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，截圖、微信照片，支付寶交易記錄明細(xì)查詢，手機(jī)信息，協(xié)助凍結(jié)、查詢、查封、解凍財(cái)產(chǎn)通知書、銀行明細(xì)、不動(dòng)產(chǎn)查封表、扣押決定書、扣押款明細(xì)、人壽保險(xiǎn)單凍結(jié)、劉某26217680300498040帳戶（2014年1月至2016年9月）明細(xì)等，麗市監(jiān)確字（2016）8、10、14號(hào)無證醫(yī)療器械確認(rèn)書，麗市監(jiān)確字（2016）7、9、12、13號(hào)假藥確認(rèn)書，麗市監(jiān)確字（2015）15、18號(hào)假藥確認(rèn)書，麗市監(jiān)確字（2015）19、20號(hào)無證醫(yī)療器械確認(rèn)書，仙市監(jiān)（2016）127號(hào)認(rèn)定意見的函，立功材料及立功認(rèn)定意見書，案件偵辦情況說明。另有歸案經(jīng)過、抓獲經(jīng)過，證明涉案各被告人的到案經(jīng)過；常住人口基本信息、戶籍證明、證明違法犯罪記錄查詢情況說明、關(guān)于劉某2前科情況核查情況等，證實(shí)各被告人的基本身份情況；刑事裁定書，證明楊某被公安機(jī)關(guān)上網(wǎng)追逃，現(xiàn)已中止審理的事實(shí)。
一審法院認(rèn)為
原判認(rèn)為，被告人周某1、劉某2等人在未取得《藥品經(jīng)營(yíng)許可證》、《醫(yī)療器械經(jīng)營(yíng)許可證》的情況下，以非法舉辦德麗注射美容培訓(xùn)班和微信宣傳等方式銷售假藥600余萬元、無證醫(yī)療器械1700余萬元等微整形產(chǎn)品營(yíng)利，并雇傭劉某3、陳某4、褚某5、曾某6等人負(fù)責(zé)發(fā)貨、接單，被告人方某9、黃某10、葉某11、梁某13、汪某12、羅某16、龔某15、熊某17、盛某14明知被告人周某1、劉某2等人通過上課演示的方式向被注射學(xué)員銷售無批文假藥、無證醫(yī)療器械等微整形產(chǎn)品而提供幫助，系共同犯罪。被告人周某1、劉某2、劉某3、陳某4的行為已構(gòu)成銷售假藥罪和非法經(jīng)營(yíng)罪，且均屬犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重。被告人方某9在美容培訓(xùn)班課間向?qū)W員注射玻尿酸等無證醫(yī)療器械牟利20.66萬元，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。根據(jù)藥品監(jiān)督管理部門出具的涉案微整形產(chǎn)品屬于假藥、無證醫(yī)療器械的書面意見，并結(jié)合在案的銷售微整形產(chǎn)品銷售清單、微信號(hào)為“胡某”聊天記錄中的涉案微整形產(chǎn)品價(jià)格清單，查實(shí)被告人周某1、劉某2等人在2014年9月4日至2015年11月28日期間銷售假藥共計(jì)人民幣663.931萬元、銷售無證醫(yī)療器械1775.711萬元，在2016年4月5日至5月11日期間銷售假藥2.053萬元、銷售無證醫(yī)療器械6.32萬元。舉辦培訓(xùn)班期間（2012年12月至2015年9月），以培訓(xùn)班課上向?qū)W員注射微整形產(chǎn)品演示的形式銷售假藥、無證醫(yī)療器械共計(jì)人民幣550.8405萬元。公訴機(jī)關(guān)指控被告人周某1、劉某2等人銷售假藥及無證醫(yī)療器械的部分?jǐn)?shù)額有誤，予以糾正。因公訴機(jī)關(guān)未能提供被告人褚某5、曾某6、黃某10、葉某11、汪某12、梁某13、盛某14、龔某15、羅某16、熊某17參與銷售微整形產(chǎn)品的準(zhǔn)確工作時(shí)間及參加美容培訓(xùn)班具體培訓(xùn)期數(shù)的相關(guān)證據(jù)，故無法確定上述被告人涉嫌非法經(jīng)營(yíng)的具體犯罪數(shù)額，但各被告人的供述均能證實(shí)被告人褚某5、曾某6、黃某10、葉某11、汪某12、梁某13、盛某14、龔某15、羅某16、熊某17等人參與銷售了經(jīng)藥品監(jiān)督管理局確認(rèn)屬于假藥的涉案微整形產(chǎn)品，故對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控被告人褚某5、曾某6、黃某10、葉某11、汪某12、梁某13、盛某14、龔某15、羅某16、熊某17等人構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，并確認(rèn)具體涉案金額的公訴意見，糾正為被告人褚某5、曾某6、黃某10、葉某11、汪某12、梁某13、盛某14、龔某15、羅某16、熊某17等人構(gòu)成銷售假藥罪。被告人張某7、楊某8為逃避法律責(zé)任，合謀使用戶名為梁麗月的工商銀行帳號(hào)，專門用于無批準(zhǔn)文號(hào)微整形產(chǎn)品的違法銷售活動(dòng)，故該帳戶的資金收入均屬于犯罪所得，但該帳戶明細(xì)所列的信息不能準(zhǔn)確反映被告人張某7、楊某8銷售包括人胎素在內(nèi)的假藥及無證醫(yī)療器械的具體交易金額、種類，且公訴機(jī)關(guān)也只針對(duì)該帳戶中的15萬元提起指控，因此本著有利于被告人的原則，認(rèn)定被告人張某7、楊某8構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的涉案金額為人民幣15萬元。同時(shí)被告人張某7、楊某8還有向他人銷售無批準(zhǔn)文號(hào)的肉毒素等假藥，其行為又構(gòu)成銷售假藥罪。被告人周某1、劉某2、劉某3、陳某4、張某7、楊某8等人既有銷售假藥行為，又有銷售無證醫(yī)療器械行為，依法應(yīng)當(dāng)分別以銷售假藥罪和非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。被告人陳某18、蔣某19、張某20、商某21、陳某22明知涉案微整形產(chǎn)品無相應(yīng)批準(zhǔn)文號(hào)而予以銷售，其行為均已構(gòu)成銷售假藥罪。根據(jù)查明的事實(shí)，被告人周某1、劉某2和同案犯楊某在實(shí)施犯罪的前期非法獲利分配比例分別為45%、10%、45%，在實(shí)施犯罪的后期非法獲利分配比例分別為40%、20%、40%，據(jù)此可以認(rèn)定在該起共同犯罪中，被告人周某1等人起主要作用，系主犯。另起訴書指控被告人方某9以技術(shù)入股德麗公司，并在美容培訓(xùn)班課間向?qū)W員注射玻尿酸等無證醫(yī)療器械牟利20.66萬元，應(yīng)認(rèn)定為主犯的公訴意見。經(jīng)查，被告人方某9并未與被告人周某1等人商定以技術(shù)入股德麗公司，也未參與在美容培訓(xùn)課間注射無證醫(yī)療器械的非法獲利分配，故對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控被告人方某9以技術(shù)入股德麗公司，且系主犯的公訴意見，不予采納。被告人周某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人劉某2、方某9、劉某3、陳某4、褚某5、曾某6、黃某10、葉某11、汪某12、梁某13、盛某14、龔某15、羅某16、熊某17在共同犯罪中起次要作用，系從犯，依法對(duì)被告人劉某2、劉某3、陳某4減輕處罰，對(duì)被告人方某9、褚某5、曾某6、黃某10、葉某11、汪某12、梁某13、盛某14、龔某15、羅某16、熊某17從輕處罰。在被告人張某7、楊某8銷售假藥的共同犯罪中，被告人張某7起主要作用，系主犯；被告人楊某8起次要作用，系從犯，依法從輕處罰。被告人梁某13、汪某12、劉某2歸案后主動(dòng)規(guī)勸同案犯向公安機(jī)關(guān)投案自首，具有立功表現(xiàn)，依法從輕處罰。被告人周某1、方某9、葉某11、汪某12、盛某14、龔某15、羅某16、熊某17、陳某22犯罪以后自動(dòng)投案，并如實(shí)供述自己的罪行，系自首，依法從輕處罰。被告人劉某2、劉某3、陳某4、曾某6、褚某5、黃某10、梁某13、楊某8、陳某18、蔣某19、張某20、商某21歸案后如實(shí)供述自己的罪行，依法從輕處罰。被告人張某7當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，酌情從輕處罰。被告人黃某10、劉某3、陳某4、張某20、陳某18等人已退繳部分贓款，酌情從輕處罰。被告人周某1、劉某2、劉某3、陳某4、張某7、楊某8一人犯數(shù)罪，依法實(shí)行數(shù)罪并罰。據(jù)此，判決如下：一、被告人周某1犯銷售假藥罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣六百萬元，犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣七十萬元，數(shù)罪并罰后決定執(zhí)行有期徒刑十三年，并處罰金人民幣六百七十萬元；二、被告人劉某2犯銷售假藥罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣二百七十萬元，犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣三十五萬元，數(shù)罪并罰后決定執(zhí)行有期徒刑五年，并處罰金人民幣三百零五萬元；三、被告人劉某3犯銷售假藥罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣四萬元，犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣六萬元，數(shù)罪并罰后決定執(zhí)行有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣十萬元；四、被告人陳某4犯銷售假藥罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣四萬元，犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣六萬元，數(shù)罪并罰后決定執(zhí)行有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣十萬元；五、被告人黃某10犯銷售假藥罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣四萬元；六、被告人張某7犯銷售假藥罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣五萬元，犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑八個(gè)月，并處罰金人民幣二十萬元，數(shù)罪并罰后決定執(zhí)行有期徒刑年一年八個(gè)月，并處罰金人民幣二十五萬元；七、被告人葉某11犯銷售假藥罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣二萬元；八、被告人方某9犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年三個(gè)月，并處罰金人民幣二萬元；九、被告人楊某8犯銷售假藥罪，判處有期徒刑八個(gè)月，并處罰金人民幣一萬元，犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金人民幣一萬五千元，數(shù)罪并罰后決定執(zhí)行有期徒刑一年，并處罰金人民幣二萬五千元；十、被告人張某20犯銷售假藥罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣二萬元；十一、被告人汪某12犯銷售假藥罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣一萬元；十二、被告人梁某13犯銷售假藥罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣二萬元；十三、被告人盛某14犯銷售假藥罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣一萬元；十四、被告人龔某15犯銷售假藥罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣一萬元；十五、被告人商某21犯銷售假藥罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣一萬元；十六、被告人褚某5犯銷售假藥罪，判處有期徒刑八個(gè)月，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣一萬元；十七、被告人羅某16犯銷售假藥罪，判處有期徒刑八個(gè)月，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣一萬元；十八、被告人熊某17犯銷售假藥罪，判處有期徒刑八個(gè)月，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣一萬元；十九、被告人蔣某19犯銷售假藥罪，判處有期徒刑八個(gè)月，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣一萬元；二十、被告人陳某18犯銷售假藥罪，判處有期徒刑八個(gè)月，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣五千元；二十一、被告人曾某6犯銷售假藥罪，判處有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣六千元；二十二、被告人陳某22犯銷售假藥罪，判處有期徒刑八個(gè)月，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣五千元；二十三、被告人周某1的違法所得人民幣八十萬元，被告人劉某2的違法所得人民幣四十萬元，被告人劉某3的違法所得人民幣十萬六千五百元，被告人陳某4的違法所得人民幣八萬八千五百元，被告人葉某11的違法所得人民幣七千元，被告人梁某13的違法所得人民幣七千元，被告人盛某14的違法所得人民幣三千元，被告人龔某15的違法所得人民幣一千元，被告人羅某16的違法所得人民幣一千元，被告人張某7和楊某8的違法所得人民幣十五萬元，被告人陳某18的違法所得人民幣一千三百五十元，被告人蔣某19的違法所得人民幣一千五百元，被告人張某20的違法所得人民幣六千四百元，被告人商某21和陳某22的違法所得人民幣四千九百元，予以追繳，上交國(guó)庫(kù)；二十四、被公安機(jī)關(guān)查扣的作案工具、違禁品，予以沒收。
二審請(qǐng)求情況
麗水市蓮都區(qū)人民檢察院的抗訴理由是：1.被告人劉某2在銷售假藥、非法經(jīng)營(yíng)無證醫(yī)療器械的共同犯罪過程中起主要作用，系主犯。雖然被告人劉某2所占股份低于被告人周某1、同案犯楊某，但股份比例并不能作為區(qū)分主、從犯的依據(jù)，應(yīng)按各人在共同犯罪中的作用區(qū)分。本案中，劉某2負(fù)責(zé)全部微整形產(chǎn)品的銷售，并先后雇傭被告人褚某5、曾某6與其一起使用微信昵稱同為“胡某”的多個(gè)微信號(hào)聯(lián)系客人接單，雇傭被告人劉某3在倉(cāng)庫(kù)負(fù)責(zé)進(jìn)出貨登記和發(fā)貨。被告人周某1負(fù)責(zé)培訓(xùn)班的招生，同案犯楊某負(fù)責(zé)網(wǎng)絡(luò)維護(hù)等技術(shù)工作。顯然在銷售微整形產(chǎn)品方面，劉某2的作用更大。另劉某2還負(fù)責(zé)管理德麗公司的財(cái)物工作；2.被告人方某9在德麗注射美容培訓(xùn)班上以操作演示注射玻尿酸的形式銷售無證醫(yī)療器械共計(jì)20.66萬元人民幣的非法經(jīng)營(yíng)犯罪過程中起主要作用，系主犯。被告人方某9在德麗注射美容培訓(xùn)班上操作演示為學(xué)員注射玻尿酸，該操作演示是德麗公司推廣、銷售微整形產(chǎn)品的重要手段；方某9明知培訓(xùn)班對(duì)學(xué)員另行收取注射產(chǎn)品的費(fèi)用，也明知其注射的玻尿酸系無證醫(yī)療器械，仍為學(xué)員進(jìn)行注射，其直接實(shí)施了銷售行為；方某9作為國(guó)內(nèi)微整形方面的專家，有較高的知名度，很多學(xué)員是因?yàn)榉侥?注射才相信并愿意購(gòu)買產(chǎn)品；3.一審認(rèn)定被告人劉某2、方某9為從犯錯(cuò)誤，已經(jīng)影響了量刑。根據(jù)被告人劉某2銷售假藥、非法經(jīng)營(yíng)的數(shù)額，對(duì)其應(yīng)分別判處十年以上有期徒刑、五年以上有期徒刑，數(shù)罪并罰應(yīng)處十年以上有期徒刑。被告人劉某2雖有立功情節(jié)，但一審認(rèn)定為從輕處罰，因?yàn)橐粚徴J(rèn)定其是從犯并減輕處罰才最終判處被告人劉某2有期徒刑五年。被告人周某1與劉某2量刑幅度一致，最終被判處有期徒刑十三年，與被告人劉某2的量刑明顯不平衡。被告人方某9的量刑幅度雖然在有期徒刑五年以下，但一審認(rèn)定方某9為從犯并依法從輕處罰，對(duì)方某9的量刑產(chǎn)生了實(shí)際影響。綜上，建議依法判處。
麗水市人民檢察院支持抗訴意見及出庭檢察意見為：一、麗水市蓮都區(qū)人民檢察院抗訴有理，應(yīng)予支持。1.被告人劉某2系犯罪集團(tuán)的首要分子，應(yīng)認(rèn)定為主犯，其負(fù)責(zé)無證微整形產(chǎn)品的銷售，銷售假藥罪與非法經(jīng)營(yíng)罪的銷售、經(jīng)營(yíng)等實(shí)行行為由其掌握、實(shí)施，起到關(guān)鍵、主要作用；2.原判認(rèn)定被告人方某9在非法經(jīng)營(yíng)20.66萬元的共同犯罪中起次要作用錯(cuò)誤。德麗公司共收取培訓(xùn)費(fèi)4187.679萬元，方某9享受其中30%的利潤(rùn)，其積極演示注射，與其培訓(xùn)獲利存在緊密聯(lián)系，原判認(rèn)定的20.66萬元的非法經(jīng)營(yíng)犯罪事實(shí)，系由方某9直接操作實(shí)施，其系直接銷售者，對(duì)該20.66萬元有支配力。其雖對(duì)銷售金額沒有直接分得利潤(rùn)，但其銷售行為與其獲得培訓(xùn)班的利潤(rùn)具有不可分割的聯(lián)系，方某9除注射外還利用知名度和影響力向社會(huì)宣傳招生，其對(duì)于德麗公司向?qū)W員收取注射產(chǎn)品的費(fèi)用也是放任的。綜上，應(yīng)認(rèn)定方某9在銷售無證醫(yī)療器械20.66萬元的非法經(jīng)營(yíng)犯罪中起主要作用，系主犯。二、原判存在其他錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。（一）原審程序違法：1.一審在訴判罪名不一致的情形下，未在判決前聽取雙方意見，程序違法；2.一審在檢察機(jī)關(guān)未指控的情形下認(rèn)定被告人張某7、楊某8于2015年9月至12月通過微信賣給陳某2肉毒素，違背不告不理原則；3.二審法院不允許檢察機(jī)關(guān)增加抗點(diǎn)沒有依據(jù)。檢察機(jī)關(guān)提出新的抗訴意見和理由既符合《檢察機(jī)關(guān)執(zhí)法工作基本規(guī)范》的規(guī)定，也符合檢察一體原則。從控辯平衡的角度，被告人在二審可以提出新的上訴意見，檢察機(jī)關(guān)也應(yīng)有權(quán)在二審中提出新的支持抗訴意見?？乖V的意義在于賦予二審法院加重刑罰的權(quán)力，從訴訟經(jīng)濟(jì)的角度不允許檢察機(jī)關(guān)對(duì)其他被告人補(bǔ)充抗訴意見會(huì)增加訴訟成本；（二）原判認(rèn)定被告人劉某2歸案后主動(dòng)規(guī)勸同案犯黃某10投案自首，具有立功表現(xiàn)，卻不認(rèn)定黃某10的行為屬于自首，自相矛盾且與蓮都區(qū)人民法院作出的相似案件的判決沖突；（三）原判判處被告人葉某11、梁某13實(shí)刑沒有充分依據(jù)。原判并未認(rèn)定葉某11、梁某13系部門主管，且兩被告人與其他員工比較，在犯罪中沒有發(fā)揮更大的作用，但量刑時(shí)卻與其他判處緩刑的被告人區(qū)別對(duì)待，違背量刑均衡原則；（四）原判對(duì)被告人張某7、楊某8的定性及罰金刑有誤。1.原判將張某7、楊某8的全部犯罪數(shù)額認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪又另行認(rèn)定張某7、楊某8犯銷售假藥罪，違背禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則；2.原判以非法經(jīng)營(yíng)罪對(duì)被告人張某7判處罰金20萬元沒有充分依據(jù)，且與同案犯相比明顯有失公正。根據(jù)刑法二百二十五條的規(guī)定，非法經(jīng)營(yíng)罪要處以違法所得一倍以上五倍以下罰金，原判未查明被告人張某7的違法所得即獲利數(shù)額，對(duì)被告人判處罰金20萬元沒有充分依據(jù)；（五）原判對(duì)適用緩刑的被告人劉某3、陳某4、褚某5、曾某6、汪某12、盛某14、龔某15、羅某16、熊某17、陳某18、蔣某19、商某21、陳某22未宣告禁止令，適用法律錯(cuò)誤；（六）原判對(duì)違法所得處理錯(cuò)誤：1.被告人葉某11、梁某13、盛某14、龔某15、羅某16工資收入部分系犯罪報(bào)酬，部分非犯罪報(bào)酬，難以區(qū)分，原判認(rèn)定各被告人的違法所得數(shù)額沒有充分依據(jù)；2.被告人曾某6、褚某5的工作系從事犯罪活動(dòng)的報(bào)酬，屬于違法所得，原判追繳劉某3、陳某4的工資而不追繳曾某6、褚某5的違法所得，有失公正；3.原判在追繳被告人周某1、劉某2等人與張某7、楊某8等人的違法所得采取不同標(biāo)準(zhǔn)，有失公正。三、被告人周某1、劉某2、黃某10、方某9的上訴理由均不能成立。綜上，原判確有錯(cuò)誤，建議二審依法改判。
被告人周某1的上訴理由及辯護(hù)人的辯護(hù)意見為：1.被告人周某1在主犯中所起作用相對(duì)較輕，其只是在培訓(xùn)班中負(fù)責(zé)上課，一審認(rèn)定其負(fù)責(zé)管理培訓(xùn)班證據(jù)不足；2.被告人周某1有自首情節(jié)，一審只對(duì)其從輕處罰，量刑過重；3.一審對(duì)被告人周某1數(shù)罪并罰刑期過高；4.一審認(rèn)定的涉案金額依據(jù)不足且被告人周某1有財(cái)產(chǎn)被扣押。綜上，請(qǐng)求減輕處罰。
被告人劉某2的上訴理由及辯護(hù)人的辯護(hù)意見為：1.被告人劉某2并非犯罪集團(tuán)的首要分子，其在共同犯罪中所起的作用較小，其所占股份在三股東中最少，只是負(fù)責(zé)銷售的末端，銷售部的員工也不是被告人劉某2雇傭的，其與其他員工的作用相當(dāng)；2.公安機(jī)關(guān)在抓獲劉某2時(shí)尚未明確犯罪嫌疑人的身份，劉某2被抓獲后就如實(shí)交代了自己和他人的犯罪事實(shí)，劉某2的行為符合司法解釋中“在司法機(jī)關(guān)未確定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查詢問時(shí)主動(dòng)交代自己罪行的”規(guī)定，構(gòu)成自首；3.根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，本案應(yīng)以銷售假藥罪一罪定罪處罰，且銷售肉毒素和玻尿酸之間存在牽連，構(gòu)成牽連犯；4.被告人劉某2具有立功、坦白等情節(jié)，可以從輕或者減輕處罰。綜上，請(qǐng)求維持原判。
被告人黃某10的上訴理由及辯護(hù)人的辯護(hù)意見為：1.被告人黃某10在得知辦案人員無法聯(lián)系自己后主動(dòng)聯(lián)系公安機(jī)關(guān)，應(yīng)認(rèn)定為自動(dòng)投案，其歸案后又如實(shí)供述自己的罪行，應(yīng)認(rèn)定為自首；2.被告人黃某10家庭困難，社會(huì)危害性小，請(qǐng)求適用緩刑。
被告人葉某11的上訴理由為：其并未擔(dān)任德麗公司咨詢部主管一職，其工作內(nèi)容與其他同事一致，也未因此獲得更高的收入；其并不知道供貨商“胡某”就是劉某2，被告人周某1、黃某10還多次向員工強(qiáng)調(diào)德麗公司不賣微整形產(chǎn)品，其主觀上對(duì)德麗公司銷售微整形產(chǎn)品不明知。綜上，請(qǐng)求適用緩刑。
被告人方某9的上訴理由及辯護(hù)人的辯護(hù)意見為：1.被告人方某9在非法經(jīng)營(yíng)共同犯罪中所起作用相比周某1、劉某2明顯較輕，其參與的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額僅占本案非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的3.75%，其演示注射行為系接受培訓(xùn)班的安排及學(xué)員的要求，且沒有充分證據(jù)證實(shí)被告人方某9對(duì)演示注射需另行收費(fèi)是明知的。在案證據(jù)證實(shí)德麗公司舉辦了111期培訓(xùn)班，被告人方某9僅在其中的5期進(jìn)行了演示注射行為。在案證據(jù)亦無法證明被告人方某9有利用其影響力推廣德麗公司培訓(xùn)班的行為。被告人方某9在本案中起次要作用，應(yīng)認(rèn)定為從犯；2.被告人方某9有自首情節(jié)，主動(dòng)繳納罰金，認(rèn)罪悔罪態(tài)度好，且又系兩家企業(yè)的法人代表，請(qǐng)求對(duì)其適用緩刑或者免予刑事處罰。
被告人梁某13的上訴理由及辯護(hù)人的辯護(hù)意見為：1.被告人梁某13只是德麗公司一般員工，其聽從領(lǐng)導(dǎo)安排，不具有管理職能，原判對(duì)在案的其他員工適用緩刑而對(duì)被告人梁某13不適用，量刑不均衡；2.原判認(rèn)定被告人梁某13的違法所得沒有依據(jù)；3.被告人梁某13歸案后如實(shí)供述，認(rèn)罪態(tài)度好，具有立功表現(xiàn)，其主觀惡性不大，系初犯且家庭困難。綜上，請(qǐng)求依法改判并適用緩刑。
被告人張某7辯解稱：1.原判認(rèn)定其非法經(jīng)營(yíng)的違法所得為15萬元依據(jù)不足，該15萬元系全部銷售數(shù)額，其實(shí)際獲利為銷售金額的8%-12%；2.原判對(duì)其量刑過重，請(qǐng)求依法改判。
被告人楊某8辯解稱：原判對(duì)其罰金過高，請(qǐng)求依法改判。
被告人汪某12、盛某14、龔某15、羅某16、熊某17均辯解稱：被告人汪某12、盛某14、龔某15、羅某16、熊某17只是聽從安排的員工，不知道德麗培訓(xùn)班及微信上銷售的是假藥及無證醫(yī)療器械，原判量刑過重，請(qǐng)求從輕處罰。
被告人蔣某19辯解稱：其不知道從“胡某”處買來的微整形產(chǎn)品系假藥。
被告人陳某18、曾某6、陳某22均辯解稱：原判量刑過重，請(qǐng)求從輕處罰。
二審答辯情況
被告人劉某3、陳某4、張某20、商某21、褚某5對(duì)原判均未提出異議。
本院查明
經(jīng)二審審理查明，原判認(rèn)定被告人張某7、楊某8于2016年3月前向陳某2銷售肉毒素，公訴機(jī)關(guān)并未指控該犯罪事實(shí)，原判予以認(rèn)定不當(dāng)，本院予以糾正。
二審另查明，被告人褚某5的違法所得為人民幣2.7萬元，被告人曾某6的違法所得為人民幣0.35萬元。
二審查明的其他事實(shí)與一審認(rèn)定的一致，原審在判決中列明的經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證認(rèn)定本案事實(shí)的證據(jù)，具有合法性、客觀性及關(guān)聯(lián)性，二審仍作為定案依據(jù)予以確認(rèn)。
二審期間，被告人黃某10的辯護(hù)人提交了以下新證據(jù)：1.黃某10兒子楊宸睿的戶口簿復(fù)印件、黃某10兒子楊梓弘的出生證明復(fù)印件；2.黃某10父親黃德路的殘疾人復(fù)印件、黃某10公公婆婆的疾病診斷證明書復(fù)印件。待證被告人黃某10家庭需要黃某10照顧，請(qǐng)求對(duì)黃某10適用緩刑。被告人方某9的辯護(hù)人提交了以下新證據(jù)：1.北京麗格醫(yī)療美容診所有限公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照及公司名稱變更登記情況復(fù)印件、北京君達(dá)微致醫(yī)療投資有限公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、北京麗格醫(yī)療美容診所有限公司、北京君達(dá)微致醫(yī)療投資有限公司稅務(wù)繳納憑證及匯總情況表復(fù)印件；2.上海醫(yī)科大學(xué)博士學(xué)位證書復(fù)印件、中國(guó)醫(yī)師協(xié)會(huì)聘書復(fù)印件、人民解放軍后勤部獎(jiǎng)狀復(fù)印件、《中國(guó)美容整形外科雜志》社感謝狀復(fù)印件；3.法院繳款通知書、繳款票據(jù)復(fù)印件。待證被告人方某9系兩家公司的法人代表，該兩家公司為國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展做出貢獻(xiàn)，方某9系醫(yī)學(xué)專家，有重要貢獻(xiàn)，且方某9歸案后認(rèn)罪態(tài)度好，積極繳納罰金，方某9符合適用緩刑或者免予刑事處罰的條件。
本院認(rèn)為
上述證據(jù)經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證。本院認(rèn)為，被告人黃某10的辯護(hù)人提交的證據(jù)與本案不具有關(guān)聯(lián)性，均不予采信。被告人方某9的辯護(hù)人提交的證據(jù)1、2與本案不具有關(guān)聯(lián)性，不予采信；證據(jù)3證實(shí)被告人方某9有繳納罰金的情況。
關(guān)于抗訴理由、檢察意見及上訴理由、辯護(hù)意見，經(jīng)查：1.被告人周某1、劉某2、劉某3、褚某5、曾某6的供述，同案犯楊某的供述等證據(jù)相互印證，證實(shí)被告人劉某2系德麗公司的股東，其負(fù)責(zé)公司財(cái)務(wù)及微信銷售微整形產(chǎn)品，與周某1、楊某只是分工不同。三人共同商議銷售微整形產(chǎn)品，并雇用褚某5、曾某6、劉某3、陳某4等人進(jìn)行微信接單、發(fā)貨等業(yè)務(wù)。周某1、楊某、劉某2三人在銷售假藥、非法經(jīng)營(yíng)共同犯罪中所起作用基本相當(dāng)，應(yīng)認(rèn)定被告人劉某2為主犯。原判認(rèn)定被告人劉某2系從犯有誤，本院予以糾正?？乖V機(jī)關(guān)就此提出的抗訴理由成立，予以支持。被告人劉某2及辯護(hù)人提出劉某2在共同犯罪中所起作用較小，應(yīng)認(rèn)定從犯的理由不成立；2.被告人方某9并未參與共同犯罪的經(jīng)營(yíng)決策及享受利益分成，亦無證據(jù)證實(shí)方某9的演示注射與培訓(xùn)獲利有直接關(guān)聯(lián)，原判認(rèn)定方某9為從犯并無不當(dāng)，抗訴機(jī)關(guān)就此提出抗訴理由不成立，不予支持；3.麗水市人民檢察院在支持抗訴時(shí)提出，原判未對(duì)適用緩刑的被告人劉某3、陳某4、褚某5、曾某6、汪某12、盛某14、龔某15、羅某16、熊某17、陳某18、蔣某19、商某21、陳某22宣告禁止令屬于適用法律錯(cuò)誤。本院認(rèn)為，根據(jù)刑事訴訟法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，對(duì)人民法院第一審裁判按二審程序提出抗訴的，應(yīng)當(dāng)由同級(jí)人民檢察院在法定抗訴期限內(nèi)向上一級(jí)人民法院提出抗訴，且在共同犯罪案件中，人民檢察院只對(duì)部分被告人的判決提出抗訴的，第二審人民法院對(duì)其他第一審被告人不得加重處罰。宣告禁止令屬于刑事訴訟法司法解釋明確規(guī)定的“不得加重被告人刑罰”的范圍。麗水市人民檢察院在抗訴期限屆滿后，以支持抗訴的方式增加加重處罰的抗訴對(duì)象不符合法律規(guī)定，不予支持；4.原判認(rèn)定被告人黃某10、葉某11、汪某12、梁某13、盛某14、龔某15、羅某16、熊某17的罪名雖與指控的罪名不一致，但在一審?fù)徶锌剞q雙方已就是否有銷售假藥等爭(zhēng)議焦點(diǎn)展開充分的辯論，一審充分聽取了控辯雙方的意見，保障了被告人的辯護(hù)權(quán)，程序合法，麗水市人民檢察院就此提出的檢察意見不成立，不予支持；5.原判在事實(shí)認(rèn)定及說理部分均認(rèn)定被告人張某7、楊某8犯銷售假藥、非法經(jīng)營(yíng)罪，且兩罪銷售金額共計(jì)為15萬元，不存在重復(fù)評(píng)價(jià)；6.原判認(rèn)定被告人葉某11、梁某13、盛某14、龔某15、羅某16的違法所得系以上述五被告人的供述并結(jié)合被告人黃某10關(guān)于該部分違法所得系根據(jù)被告人到公司工作時(shí)間的長(zhǎng)短來分配及各被告人所分得的數(shù)額等供述予以認(rèn)定，并無不當(dāng)。被告人褚某5、曾某6的工資收入系從事犯罪活動(dòng)所得，應(yīng)當(dāng)予以追繳。二審根據(jù)被告人張某7、楊某8在偵查階段的供述及二審的當(dāng)庭供述，以有利于被告人原則就低認(rèn)定張某7、楊某8的違法所得為1.5萬元，原判追繳張某7、楊某8違法所得15萬元不當(dāng)，應(yīng)予糾正；7.被告人黃某10在取保候?qū)徠陂g，司法機(jī)關(guān)按其提供聯(lián)系方式無法取得聯(lián)系的情況下被公安機(jī)關(guān)網(wǎng)上追逃，其再次歸案屬于法定義務(wù)，不屬自動(dòng)投案，不構(gòu)成自首。被告人黃某10及其辯護(hù)人提出黃某10構(gòu)成自首的理由不成立。被告人劉某2按照司法機(jī)關(guān)的安排，以打電話的方式勸說黃某10歸案，構(gòu)成立功。黃某10是否構(gòu)成自首不影響劉某2立功表現(xiàn)的認(rèn)定，檢察機(jī)關(guān)提出原判認(rèn)定劉某2立功不認(rèn)定黃某10自首自相矛盾的意見不成立，不予采納；8.被告人周某1在銷售假藥、非法經(jīng)營(yíng)共同犯罪中起決策作用，并具體負(fù)責(zé)培訓(xùn)班管理，其在共同犯罪中起主要作用，被告人周某1及辯護(hù)人提出周某1所起作用較小的理由與查明的事實(shí)不符，不予采納；9.被告人汪某12、盛某14、龔某15、羅某16、熊某17的供述均能相互印證，證實(shí)上述五被告人明知德麗培訓(xùn)班及微信上銷售的是假藥及無證醫(yī)療器械，被告人汪某12、盛某14、龔某15、羅某16、熊某17就此提出的辯解不成立；10.被告人蔣某19在偵查階段的穩(wěn)定供述均證實(shí)其明知從“胡某”處購(gòu)買的微整形產(chǎn)品系假藥及無證醫(yī)療器械，其二審?fù)徶袑?duì)此翻供亦無合理解釋，被告人蔣某19就此提出的辯解不成立。
本院認(rèn)為，被告人周某1、劉某2等人在未取得《藥品經(jīng)營(yíng)許可證》、《醫(yī)療器械經(jīng)營(yíng)許可證》的情況下，通過舉辦德麗注射美容培訓(xùn)班推廣微信號(hào)和微信宣傳等方式銷售假藥600余萬元、無證醫(yī)療器械1700余萬元等微整形產(chǎn)品營(yíng)利，舉辦培訓(xùn)班期間以注射微整形產(chǎn)品演示的形式銷售假藥、無證醫(yī)療器械共計(jì)人民幣550.8405萬元。期間雇傭劉某3、陳某4、褚某5、曾某6等人負(fù)責(zé)發(fā)貨、接單。被告人黃某10、葉某11、梁某13、汪某12、羅某16、龔某15、熊某17、盛某14明知被告人周某1、劉某2等人銷售無批文假藥、無證醫(yī)療器械等微整形產(chǎn)品而提供幫助，系共同犯罪。被告人周某1、劉某2、劉某3、陳某4的行為已構(gòu)成銷售假藥罪和非法經(jīng)營(yíng)罪，且均屬犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重。被告人褚某5、曾某6、黃某10、葉某11、汪某12、梁某13、盛某14、龔某15、羅某16、熊某17等人構(gòu)成銷售假藥罪。被告人方某9在美容培訓(xùn)班課間向?qū)W員注射玻尿酸等無證醫(yī)療器械，數(shù)額達(dá)20.66萬元，其行為與周某1、劉某2構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的共同犯罪。被告人張某7、楊某8在未取得《藥品經(jīng)營(yíng)許可證》、《醫(yī)療器械經(jīng)營(yíng)許可證》的情況下，在微信上銷售美思滿人胎素、肉毒素等假藥和玻尿酸等無證醫(yī)療器械兩類微整形產(chǎn)品，銷售金額共計(jì)15萬元，二被告人的行為構(gòu)成銷售假藥罪和非法經(jīng)營(yíng)罪。被告人陳某18、蔣某19、張某20、商某21、陳某22明知涉案微整形產(chǎn)品無相應(yīng)批準(zhǔn)文號(hào)而予以銷售，其行為均已構(gòu)成銷售假藥罪。被告人周某1、劉某2、劉某3、陳某4既有銷售假藥的行為，又有非法經(jīng)營(yíng)的行為，且銷售假藥與非法經(jīng)營(yíng)之間不存在目的行為和手段行為之間的牽連關(guān)系，不構(gòu)成牽連犯，應(yīng)以銷售假藥罪和非法經(jīng)營(yíng)罪數(shù)罪并罰。被告人劉某2的辯護(hù)人提出應(yīng)擇一重罪處罰的意見不予采納。在銷售假藥和非法經(jīng)營(yíng)共同犯罪中，被告人周某1、劉某2起主要作用，系主犯；被告人劉某3、陳某4起次要作用，系從犯；被告人褚某5、曾某6、黃某10、葉某11、汪某12、梁某13、盛某14、龔某15、羅某16、熊某17在銷售假藥共同犯罪中起次要作用，系從犯。被告人方某9在其所參與的非法經(jīng)營(yíng)共同犯罪中起次要作用，系從犯。在被告人張某7、楊某8銷售假藥、非法經(jīng)營(yíng)罪的共同犯罪中，被告人張某7起主要作用，系主犯，被告人楊某8起次要作用，系從犯。被告人梁某13、汪某12、劉某2有立功表現(xiàn)，可以從輕或者減輕處罰。被告人周某1、方某9、葉某11、汪某12、盛某14、龔某15、羅某16、熊某17、陳某22系自首，可以從輕或者減輕處罰。被告人劉某2、劉某3、陳某4、曾某6、褚某5、黃某10、梁某13、楊某8、陳某18、蔣某19、張某20、商某21歸案后如實(shí)供述自己的罪行，可以從輕處罰。被告人張某7當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，酌情從輕處罰。被告人黃某10、劉某3、陳某4、張某20、陳某18等人已退繳部分贓款，酌情從輕處罰。綜合被告人劉某2在主犯中的作用及其積極退贓、具有立功表現(xiàn)等情節(jié)，對(duì)被告人劉某2從輕處罰。原判認(rèn)定被告人張某7、楊某8銷售假藥、非法經(jīng)營(yíng)的事實(shí)有誤，本院予以糾正。原判認(rèn)定的其他事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定性準(zhǔn)確。被告人黃某10、葉某11、梁某13、汪某12、盛某14、龔某15、羅某16、熊某17等人供述證實(shí)，被告人葉某11、梁某13在工作職責(zé)及共同犯罪中所起的作用與德麗公司其他員工并無明顯差異，綜合全案事實(shí)及被告人葉某11、梁某13的相關(guān)情節(jié)，可以對(duì)被告人葉某11、梁某13適用緩刑。檢察機(jī)關(guān)就此提出的檢察意見予以支持，被告人葉某11、梁某13就此提出上訴理由成立，予以采納。原判判處張某7犯非法經(jīng)營(yíng)罪的罰金有誤，本院予以糾正。麗水市人民檢察院就此提出的檢察意見予以支持。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條、第一百四十一條、第二十五條第一款、第二十六條、第二十七條、第六十七條第一、三款、第六十八條、第六十九條、第四十五條、第四十七條、第七十二條、第七十三條第二、三款、第五十二條、第六十四條、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條、第十二條，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第三項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、駁回抗訴機(jī)關(guān)麗水市蓮都區(qū)人民檢察院對(duì)被告人方某9的抗訴；
二、駁回被告人周某1、劉某2、黃某10、方某9的上訴；
三、撤銷麗水市蓮都區(qū)人民法院（2017）浙1102刑初190號(hào)刑事判決的第二、六、七、十二、二十三項(xiàng)，維持判決的其余部分；
四、被告人劉某2犯銷售假藥罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣二百七十萬元，犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣三十五萬元，數(shù)罪并罰后決定執(zhí)行有期徒刑十年六個(gè)月，并處罰金人民幣三百零五萬元；
五、被告人張某7犯銷售假藥罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣五萬元，犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑八個(gè)月，并處罰金人民幣五萬元，數(shù)罪并罰后決定執(zhí)行有期徒刑年一年八個(gè)月，并處罰金人民幣十萬元；
六、被告人葉某11犯銷售假藥罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑二年，并處罰金人民幣二萬元（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算）；
七、被告人梁某13犯銷售假藥罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣二萬元（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算）；
八、被告人周某1的違法所得人民幣八十萬元，被告人劉某2的違法所得人民幣四十萬元，被告人劉某3的違法所得人民幣十萬六千五百元，被告人陳某4的違法所得人民幣八萬八千五百元，被告人葉某11的違法所得人民幣七千元，被告人梁某13的違法所得人民幣七千元，被告人盛某14的違法所得人民幣三千元，被告人龔某15的違法所得人民幣一千元，被告人褚某5的違法所得二萬七千元，被告人羅某16的違法所得人民幣一千元，被告人張某7和楊某8的違法所得人民幣一萬五千元，被告人陳某18的違法所得人民幣一千三百五十元，被告人蔣某19的違法所得人民幣一千五百元，被告人張某20的違法所得人民幣六千四百元，被告人曾某6的違法所得三千五百元，被告人商某21和陳某22的違法所得人民幣四千九百元，予以追繳，上交國(guó)庫(kù)。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)吳建群
審判員周小蘭
審判員金建榮
裁判日期
二〇一八年六月十九日
書記員
代書記員郭慧
