審理法院：南平市中級(jí)人民法院
案 號(hào)：（2015）南刑終字第198號(hào)
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營(yíng)罪
裁判日期：2015-12-24
審理經(jīng)過
福建省南平市延平區(qū)人民法院審理福建省南平市延平區(qū)人民檢察院指控原審被告人張某平、林某弟、吳某山、官某、吳某甲、張某甲、張某乙、程某、田某、吳某乙、張某丙犯非法經(jīng)營(yíng)罪一案，于二Ο一五年七月九日作出（2014）延刑初字第191號(hào)刑事判決。原審被告人張某平、林某弟、吳某山、官某不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。福建省南平市人民檢察院指派檢察員吳素珍出庭履行職務(wù)。上訴人張某平、林某弟、吳某山、官某及官某的辯護(hù)人王旭等到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定，2013年8月至10月期間，經(jīng)林某弟與張慶豐聯(lián)系，被告人張某平、林某弟、吳某山與張慶豐（張某平之子，另案處理）共謀生產(chǎn)加工煙草制品，以加工一斤煙絲收取1至2元不等的加工費(fèi)盈利，約定利潤(rùn)分成為張慶豐一方占4成、林某弟占3成、吳某山占3成。其中張某平一方負(fù)責(zé)購(gòu)買和安裝制煙絲設(shè)備、煙草制品的銷售、提供生產(chǎn)原料、雇傭技術(shù)工人。被告人林某弟、吳某山共同出資100000元人民幣，雇傭工人進(jìn)行加工生產(chǎn)，并由林某弟聯(lián)系租用延平區(qū)茫蕩鎮(zhèn)北山村科建實(shí)業(yè)廠房作為生產(chǎn)加工窩點(diǎn)。
2013年9月初，被告人張某平將制煙絲設(shè)備運(yùn)至南平，雇傭被告人吳某甲、張某甲、張某乙、張某丙操作機(jī)械進(jìn)行生產(chǎn)，其還負(fù)責(zé)窩點(diǎn)每天生產(chǎn)的煙草制品的數(shù)量及質(zhì)量，并對(duì)每天的銷售情況進(jìn)行登記。被告人官某受林某弟、吳某山雇傭負(fù)責(zé)窩點(diǎn)的生產(chǎn)、安排工人住宿、發(fā)放工人工資等日常事務(wù)管理；9月21日，被告人吳某甲、張某甲受張某平雇傭到該窩點(diǎn)上班，負(fù)責(zé)操作機(jī)器進(jìn)行生產(chǎn)；9月23日，被告人張某乙受張某平雇傭到該窩點(diǎn)上班，負(fù)責(zé)燒鍋爐；10月24日，被告人張某丙受張某平雇傭到該窩點(diǎn)上班，負(fù)責(zé)操作機(jī)器進(jìn)行生產(chǎn)。9月26日，被告人程某受林某弟、吳某山的雇傭到該窩點(diǎn)上班；9月27日，被告人田某受林某弟、吳某山的雇傭到該窩點(diǎn)上班；10月7日，被告人吳某乙受林某弟、吳某山的雇傭到該窩點(diǎn)上班，上述三被告人均由被告人官某負(fù)責(zé)管理，進(jìn)行煙草制品的加工生產(chǎn)。
被告人張某平根據(jù)每天的生產(chǎn)、出貨情況進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，并制作銷貨清單。根據(jù)該銷貨清單統(tǒng)計(jì)，2014年10月1日至28日生產(chǎn)期間該工廠共銷售煙絲69720公斤（鑒定價(jià)值4005414元）、煙梗絲40250公斤（鑒定價(jià)值2312362.5元）。案發(fā)后，在工廠內(nèi)查扣復(fù)烤煙葉、煙梗、煙絲等尚未銷售的贓物，并查扣切絲機(jī)二臺(tái)（鑒定價(jià)值2219158元）、隧道式回潮機(jī)二臺(tái)（鑒定價(jià)值771800元）、振動(dòng)篩分機(jī)二臺(tái)套（鑒定價(jià)值685600元）、筒式烘絲機(jī)一臺(tái)（鑒定價(jià)值3656600元）、打葉機(jī)三臺(tái)（鑒定價(jià)值3915000元）。另查明，該工廠生產(chǎn)期間，每包煙絲、煙梗絲平均重量為20公斤。經(jīng)國(guó)家煙草質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)中心鑒定，扣押的制煙絲設(shè)備均為偽劣煙草專用機(jī)械，扣押的煙絲有異味、煙葉、煙梗已霉變，均無使用價(jià)值。
2013年10月30日22時(shí)10分，公安機(jī)關(guān)在南平市延平區(qū)茫蕩鎮(zhèn)北山村科建實(shí)業(yè)有限公司一廠房?jī)?nèi)將正在生產(chǎn)煙絲的被告人官某、張某平、吳某甲、程某、吳某乙、田某抓獲。當(dāng)日22時(shí)30分，公安民警在科建實(shí)業(yè)工廠隔壁租用的宿舍（一農(nóng)戶家）抓獲被告人張某甲、張某丙、張某乙。當(dāng)日23時(shí)30分，公安民警在該工廠門口抓獲被告人吳某山，同一時(shí)間，公安民警在福州市五四路沐詩酒店樓下抓獲正欲逃跑的被告人林某弟。
上述事實(shí)，有經(jīng)庭審質(zhì)證的證人張用明、盧某甲證言及辨認(rèn)筆錄；扣押物品清單、銷貨清單、現(xiàn)場(chǎng)圖及現(xiàn)場(chǎng)照片；福建省煙草質(zhì)量監(jiān)督監(jiān)測(cè)站檢驗(yàn)報(bào)告說明、價(jià)格證明書、價(jià)格認(rèn)定表、煙草專用機(jī)械鑒別檢驗(yàn)委托書、國(guó)家煙草質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)中心出具的鑒別檢驗(yàn)報(bào)告、抽樣單、國(guó)家煙草質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)中心出具的煙葉鑒別檢驗(yàn)報(bào)告；銀行憑證、各被告人的戶籍證明、公安機(jī)關(guān)出具的歸案情況說明；被告人張某平、林某弟、吳某山、官某、吳某甲、張某甲、張某乙、程某、田某、吳某乙、張某丙的供述及辨認(rèn)筆錄等證據(jù)證實(shí)，足以認(rèn)定。
一審法院認(rèn)為
原判認(rèn)為，被告人張某平、林某弟、吳某山、官某、吳某甲、張某甲、張某乙、程某、田某、吳某乙、張某丙的行為已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。其中被告人張某平、林某弟、吳某山非法經(jīng)營(yíng)煙草專賣品價(jià)值人民幣17565934.5元，在本案中起積極主要作用，系主犯，應(yīng)按照全部犯罪處罰；被告人官某、吳某甲、張某甲、張某乙、田某、程某非法經(jīng)營(yíng)煙草專賣品價(jià)值人民幣6317776.5元，被告人吳某乙非法經(jīng)營(yíng)煙草專賣品價(jià)值人民幣5075856.5元，被告人張某丙非法經(jīng)營(yíng)煙草專賣品價(jià)值人民幣1232302.5元，在本案中起次要輔助作用，均系從犯，依法予以減輕處罰。被告人官某、吳某甲、張某甲、張某乙、張某丙、田某、程某、吳某乙均系自愿認(rèn)罪，具有依法從輕處罰的情節(jié)，但被告人官某在本案中負(fù)責(zé)工廠生產(chǎn)和日常事務(wù)的管理，負(fù)有一定的管理職責(zé)，其作用較其他從犯大，在量刑時(shí)予以綜合考慮。依法判決：一、被告人張某平犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣500000元。二、被告人林某弟犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑七年六個(gè)月，并處罰金人民幣500000元。三、被告人吳某山犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑七年三個(gè)月，并處罰金人民幣500000元。四、被告人官某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣50000元。五、被告人吳某甲犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣30000元。六、被告人張某甲犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣30000元。七、被告人張某乙犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣30000元。八、被告人程某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣30000元。九、被告人田某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣30000元。十、被告人吳某乙犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑二年，并處罰金人民幣20000元。十一、被告人張某丙犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣15000元。十二、扣押在案的煙草專用機(jī)械、煙絲、煙梗等生產(chǎn)原料予以沒收。
二審請(qǐng)求情況
上訴人張某平的上訴理由是：煙草加工機(jī)械設(shè)備實(shí)際只花32萬元購(gòu)買，原判以鑒定價(jià)值11248158萬元認(rèn)定煙草加工機(jī)械設(shè)備價(jià)值，價(jià)值認(rèn)定太高，屬認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤；在延平區(qū)茫蕩鎮(zhèn)北山村科建實(shí)業(yè)廠房開辦的煙草加工廠中沒有股份，也沒有參與策劃生產(chǎn)銷售煙絲，都是在林某弟、吳某山的指使下負(fù)責(zé)煙葉加工工作，不是主犯。原判量刑太重，請(qǐng)求二審給予從輕處罰。
上訴人林某弟的上訴理由是：沒有實(shí)際投資入股，沒有參與采購(gòu)生產(chǎn)設(shè)備和原材料，沒有從事生產(chǎn)管理和煙絲銷售，只負(fù)責(zé)煙葉、煙梗加工環(huán)節(jié)，歸案后如實(shí)供認(rèn)了提供煙草加工機(jī)械設(shè)備及生產(chǎn)煙絲原材料的上線人員，一審判決認(rèn)定其是主犯與事實(shí)不符，應(yīng)認(rèn)定為從犯；原判以鑒定價(jià)值11248158萬元認(rèn)定煙草加工機(jī)械設(shè)備價(jià)值，與設(shè)備的實(shí)際價(jià)值不符，價(jià)值認(rèn)定太高，認(rèn)定其參與非法經(jīng)營(yíng)涉案數(shù)額17565934.5元屬認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤；原判量刑過重，請(qǐng)求二審給予減輕處罰。
上訴人吳某山的上訴理由是：既未參與機(jī)器設(shè)備的購(gòu)買，也未參與煙葉、煙梗等原材料的采購(gòu)聯(lián)系，銷售也不是其實(shí)施，僅租用場(chǎng)地用于煙葉、煙梗加工生產(chǎn)，作用有限，一審認(rèn)定其為主犯屬事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤；一審認(rèn)定涉案煙草專用機(jī)械設(shè)備的價(jià)值為11248158元，與事實(shí)嚴(yán)重不符，價(jià)值認(rèn)定太高；原判量刑過重，請(qǐng)求二審從輕或減輕改判。
上訴人官某的上訴理由是：系受雇到加工廠負(fù)責(zé)買菜、發(fā)放打雜工人的工資，不包括四名技術(shù)工人的工資發(fā)放，工資低于技術(shù)工人，且至案發(fā)未領(lǐng)取，其從犯地位與同案其他被判緩刑的從犯相同，社會(huì)危害性較小；歸案后，知罪悔罪，父母年歲已大，兒女尚需撫養(yǎng)，家庭有實(shí)際困難，請(qǐng)求二審改判適用緩刑。
本院查明
經(jīng)審理查明，2013年7、8月間，上訴人林某弟經(jīng)他人介紹與漳州市云霄縣同案人張慶豐（張某平之子，另案處理）議定共同生產(chǎn)加工煙絲、煙梗絲等非法煙草制品牟利，期間上訴人林某弟糾集上訴人吳某山共同參與。經(jīng)與張慶豐協(xié)商，雙方約定：由張慶豐一方提供煙葉、煙梗原材料及煙絲、煙梗絲加工設(shè)備及技術(shù)人員，并負(fù)責(zé)對(duì)加工好的煙絲、煙梗絲進(jìn)行銷售；上訴人林某弟、吳某山一方負(fù)責(zé)聯(lián)系承租生產(chǎn)場(chǎng)所，每加工生產(chǎn)一市斤煙絲、煙梗絲可賺取一至二元不等的加工費(fèi)，扣除工人工資及生產(chǎn)中需要支付的廠租等費(fèi)用，利潤(rùn)按四六分成，其中張慶豐一方分四成，上訴人林某弟、吳某山一方分六成。張慶豐還要求林某弟、吳某山共同出資10萬元以保障生產(chǎn)。2013年7、8月間，上訴人林某弟出面與盧某乙聯(lián)系，以月租金5000元的價(jià)格將盧位于延平區(qū)茫蕩鎮(zhèn)北山村的科建實(shí)業(yè)廠房租下，用于開辦非法的煙絲、煙梗絲制品加工廠。
2013年9月，上訴人張某平根據(jù)其子張慶豐與林某弟的約定，包車將非法的煙絲生產(chǎn)、加工機(jī)械設(shè)備運(yùn)至南平市延平區(qū)茫蕩鎮(zhèn)北山村的科建實(shí)業(yè)廠房?jī)?nèi)進(jìn)行安裝，并雇傭原審被告人吳某甲、張某甲、張某乙、張某丙操作、維護(hù)設(shè)備，開始生產(chǎn)加工煙絲、煙梗絲。期間，張某平還負(fù)責(zé)對(duì)生產(chǎn)的煙絲、煙梗絲數(shù)量、質(zhì)量及銷售情況進(jìn)行登記。上訴人官某則受林某弟、吳某山雇傭，到開設(shè)在科建實(shí)業(yè)廠房?jī)?nèi)的非法煙絲、煙梗絲加工廠負(fù)責(zé)生產(chǎn)管理、安排工人住宿、發(fā)放工人工資、后勤保障等工作，并對(duì)張某平統(tǒng)計(jì)的生產(chǎn)情況進(jìn)行核對(duì)。2013年9月21日，原審被告人吳某甲、張某甲受張某平雇傭，到科建實(shí)業(yè)廠房?jī)?nèi)的非法煙絲、煙梗絲加工廠上班，負(fù)責(zé)操作機(jī)器；2013年9月23日，原審被告人張某乙受張某平雇傭，到科建實(shí)業(yè)廠房?jī)?nèi)的非法煙絲、煙梗絲加工廠上班，負(fù)責(zé)燒鍋爐；2013年10月24日，原審被告人張某丙受張某平雇傭，到科建實(shí)業(yè)廠房?jī)?nèi)的非法煙絲、煙梗絲加工廠上班，負(fù)責(zé)操作機(jī)器。2013年9月26日，原審被告人程某受林某弟、吳某山的雇傭，到科建實(shí)業(yè)廠房?jī)?nèi)的非法煙絲、煙梗絲加工廠上班；2013年9月27日，原審被告人田某受林某弟、吳某山的雇傭，到科建實(shí)業(yè)廠房?jī)?nèi)的非法煙絲、煙梗絲加工廠上班；2013年10月7日，原審被告人吳某乙受林某弟、吳某山的雇傭，到科建實(shí)業(yè)廠房?jī)?nèi)的非法煙絲、煙梗絲加工廠上班。生產(chǎn)期間，原審被告人程某、田某、吳某乙由官某負(fù)責(zé)管理。
根據(jù)上訴人張某平對(duì)生產(chǎn)生產(chǎn)、銷售煙絲、煙梗絲情況的統(tǒng)計(jì)清單，從2014年10月1日起至2014年10月28日，開設(shè)在科建實(shí)業(yè)廠房?jī)?nèi)的非法煙絲、煙梗絲加工廠，共計(jì)生產(chǎn)、銷售煙絲69720公斤（鑒定價(jià)值4005414元）、煙梗絲40250公斤（鑒定價(jià)值2312362.5元）。案發(fā)時(shí)，公安機(jī)關(guān)在作案現(xiàn)場(chǎng)當(dāng)場(chǎng)查扣切絲機(jī)二臺(tái)（鑒定價(jià)值2219158元）、隧道式回潮機(jī)二臺(tái)（鑒定價(jià)值771800元）、振動(dòng)篩分機(jī)二臺(tái)套（鑒定價(jià)值685600元）、筒式烘絲機(jī)一臺(tái)（鑒定價(jià)值3656600元）、打葉機(jī)三臺(tái)（鑒定價(jià)值3915000元）及復(fù)烤煙葉、煙梗、煙絲等尚未銷售的贓物等。經(jīng)國(guó)家煙草質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)中心鑒定，扣押的制煙絲設(shè)備均為偽劣煙草專用機(jī)械，扣押的煙絲有異味、煙葉、煙梗已霉變，均無使用價(jià)值。
2013年10月30日22時(shí)10分，公安機(jī)關(guān)在南平市延平區(qū)茫蕩鎮(zhèn)北山村科建實(shí)業(yè)有限公司廠房?jī)?nèi)將正在生產(chǎn)煙絲的上訴人張某平、官某，原審被告人吳某甲、程某、吳某乙、田某抓獲；當(dāng)日22時(shí)30分，公安機(jī)關(guān)在科建實(shí)業(yè)工廠隔壁一農(nóng)戶家中（租用的宿舍）將原審被告人張某甲、張某丙、張某乙抓獲；當(dāng)日23時(shí)30分，公安機(jī)關(guān)在該工廠門口抓獲上訴人吳某山；同一時(shí)間，公安機(jī)關(guān)在福州市五四路沐詩酒店將上訴人林某弟抓獲。
上述事實(shí)，有檢察機(jī)關(guān)提供的并經(jīng)庭審質(zhì)證的下列證據(jù)證實(shí)：
1、證人張用明的證言及辨認(rèn)筆錄證明，其在科建實(shí)業(yè)廠房的當(dāng)門衛(wèi)期間，“小老板”（林某弟）租用了科建實(shí)業(yè)的廠房開辦生產(chǎn)煙絲的加工廠。該廠有四個(gè)老板，“小老板”林某弟是總負(fù)責(zé)，姓吳老板偶爾到廠里來，姓官的是廠長(zhǎng)，姓張的老板負(fù)責(zé)技術(shù)和生產(chǎn)。2013年9月上旬，機(jī)器設(shè)備運(yùn)進(jìn)廠內(nèi)，姓張的老板帶來四個(gè)漳州工人負(fù)責(zé)操作機(jī)器和燒鍋爐，工廠的原材料是由掛外地車牌照的大卡車運(yùn)來的，每天從早上7點(diǎn)半生產(chǎn)至晚上22點(diǎn)，聽廠里的工人說，每天生產(chǎn)200多包，每包重約四十斤。經(jīng)張用明辨認(rèn)，其確認(rèn)了老板官某、林某弟、吳某山、張某平，及工人張某乙、吳某甲、張某甲、張某丙。
2、證人盧某甲的證言及辨認(rèn)筆錄證明，2013年7月間，林某弟向其租用位于南平市延平區(qū)茫蕩鎮(zhèn)北山村的科建實(shí)業(yè)廠房及鍋爐設(shè)備，月租金5000元。
3、原審被告人吳某甲、張某甲、張某乙、張某丙的供述證明，其四人先后于2013年9月21日、9月23日、10月24日，受張某平之邀，被雇傭到位于南平市延平區(qū)茫蕩鎮(zhèn)北山村科建實(shí)業(yè)煙絲加工廠操作機(jī)器設(shè)備、燒鍋爐，幫助生產(chǎn)加工煙絲、煙梗絲。張某平負(fù)責(zé)管理、安排四位云霄籍工人的生產(chǎn)工作，發(fā)放其四人的工資，登記煙絲、煙梗絲的產(chǎn)量；官某則負(fù)責(zé)加工廠的日常管理及后勤保障，如買生活用品，安排住宿，機(jī)器維修等；還有一個(gè)叫“小老板”（林某弟）的，他是南平本地的老板，他經(jīng)常和一個(gè)叫“養(yǎng)豬的”一起來廠里。其中，吳某甲證明，“阿平”、“小老板”、“養(yǎng)豬的”是工廠的老板；張某丙、吳某甲還供述證明，每包煙絲重量為四十斤。在案的辨認(rèn)筆錄證明，經(jīng)原審被告人吳某甲、張某甲、張某乙、張某丙互相辨認(rèn)，均證實(shí)其四人均為受張某平雇傭在煙絲加工廠負(fù)責(zé)生產(chǎn)的云霄籍工人。原審被告人還分別辨認(rèn)確認(rèn)，“小老板”為林某弟、“小官”是官某，張某平是安排生產(chǎn)和登記產(chǎn)量的云霄人“老張”也有叫他“阿平”、吳某山就是被稱“養(yǎng)豬的”老板。
4、原審被告人田某、程某、吳某乙的供述證明，三人先后于2013年9月26日、9月27日、10月7日，受老板“小官”雇傭，在位于茫蕩鎮(zhèn)北山村科建實(shí)業(yè)廠房?jī)?nèi)的工廠生產(chǎn)加工煙絲、煙梗絲，老板“小官”發(fā)工資。程某、吳某乙證明，“小官”和一個(gè)姓張的是廠里的老板，程某還證明，姓張的在廠里負(fù)責(zé)登記產(chǎn)量，運(yùn)輸裝車時(shí)還會(huì)清點(diǎn)運(yùn)出去的數(shù)量，每袋煙絲重量是40斤。原審被告人田某、程某、吳某乙的辨認(rèn)筆錄證明，三人分別辨認(rèn)確認(rèn)張某乙、張某丙、張某甲、吳某甲系煙絲加工廠的工人，官某系“官老板”；程某、吳某乙還辨認(rèn)證實(shí)，張某平就是廠里的“老張”、“張總”，他也是加工廠的老板。
5、上訴人林某弟供述，2013年8、9月間，其事先與張某平的兒子張慶豐議定共同合伙在延平區(qū)開辦加工煙絲、煙梗絲的工廠，之后其叫吳某山一起合伙做。當(dāng)時(shí)與張慶豐約定，其與吳某山共同出資100000元，并負(fù)責(zé)聯(lián)系租用開辦加工煙絲、煙梗絲的廠房，張慶豐一方提供機(jī)器設(shè)備、技術(shù)人員、生產(chǎn)原料以及煙絲、煙梗絲的銷售，每加工一斤煙絲可賺取1至2元不等的加工費(fèi)，扣除成本費(fèi)用，利潤(rùn)分成為張慶豐一方占四成、吳某山占三成、其占三成。之后，其與吳某山向盧某甲租用科建實(shí)業(yè)廠房作為加工煙絲、煙梗絲的工廠。之后張慶豐讓其父張某平運(yùn)來生產(chǎn)煙絲、煙梗絲的機(jī)器設(shè)備，并從云霄帶來技術(shù)工人進(jìn)行調(diào)試安裝和生產(chǎn)操作，二人還雇傭官某管理加工廠，并雇傭了當(dāng)?shù)剞r(nóng)婦參與煙絲、煙梗絲的生產(chǎn)，直到案發(fā)。上訴人吳某山對(duì)林某弟糾集其參與開辦煙絲、煙梗絲加工廠，林某弟將“小張”帶來，讓其與林某弟負(fù)責(zé)提供場(chǎng)地并投點(diǎn)錢共同辦廠等上述事實(shí)經(jīng)過供述印證在案，并供認(rèn)張某平是“小張”的父親，他在工廠負(fù)責(zé)清點(diǎn)煙葉和煙絲，登記產(chǎn)量。三個(gè)漳州工人的工資都是漳州老板支付。在案的辨認(rèn)筆錄證明，張慶豐是與其合作生產(chǎn)加工煙絲、煙梗絲及運(yùn)來設(shè)備的漳州“小張”；吳某山的辨認(rèn)筆錄還證明，“老張”張某平是張慶豐的父親，張某丙系技術(shù)工人，張某乙負(fù)責(zé)燒鍋爐。
6、上訴人官某的供述，2013年中秋節(jié)前的一天，林某弟、吳某山叫其到設(shè)在科建實(shí)業(yè)廠房?jī)?nèi)的煙絲加工廠幫助管理。該廠由林某弟、吳某山負(fù)責(zé)提供廠房、工人招募及生活保障，漳州人是另一方，有二個(gè)老板，一個(gè)是張某平，另一個(gè)是張某平的兒子“小胖子”，張某平這一方負(fù)責(zé)提供機(jī)器設(shè)備、設(shè)備安裝，原材料的購(gòu)進(jìn)和產(chǎn)品煙絲的銷售。其中張某平還負(fù)責(zé)云霄技術(shù)工人的管理、生產(chǎn)操作、煙絲質(zhì)量的把關(guān)，煙絲產(chǎn)量的統(tǒng)計(jì)登記?！靶∨肿印痹?jīng)來過兩次。每包煙絲重四十斤。在案的辨認(rèn)筆錄證明，上訴人官某對(duì)林某弟、吳某山、張某平、吳某甲、張某甲、張某乙、張某丙等同案犯進(jìn)行了辨認(rèn)確認(rèn)。同時(shí)還辨認(rèn)確認(rèn)“小胖子”就是同案人張慶豐。
7、上訴人張某平供述，2013年8月，其子張慶豐與南平林某弟二次商談后，決定共同在南平辦廠生產(chǎn)加工煙絲、煙梗絲。同年9月中旬的一天，按兒子張慶豐的要求，包車運(yùn)來了兩套設(shè)備，在機(jī)器設(shè)備運(yùn)到南平的第二天，其帶著四名在云霄招聘的技術(shù)工人來南平，由林某弟接待，來到設(shè)在科建實(shí)業(yè)廠房?jī)?nèi)的加工廠，安裝好設(shè)備開始加工煙絲、煙梗絲。這期間，其還負(fù)責(zé)登記2013年10月1日至10月28日期間，加工廠每天生產(chǎn)加工的煙絲、煙梗絲的產(chǎn)量，定期抄報(bào)給官某、林某弟。提取的筆記本上所記錄的數(shù)字均為真實(shí)的生產(chǎn)加工產(chǎn)量數(shù)據(jù)。在案的辨認(rèn)筆錄證明，上訴人張某平對(duì)其子張慶豐，同案上訴人林某弟、吳某山，原審被告人張某乙、吳某甲、張某甲、張某丙進(jìn)行了辨認(rèn)確認(rèn)。
8、扣押物品清單證實(shí)，公安機(jī)關(guān)現(xiàn)場(chǎng)查扣非法制作的復(fù)烤煙葉、煙梗、煙絲及制煙絲設(shè)備。
9、從張某平處提取的銷貨清單，記錄了科建實(shí)業(yè)廠房?jī)?nèi)加工廠從2013年10月1日至10月28日，每天生產(chǎn)、出貨的煙絲、煙梗絲的數(shù)量。
10、現(xiàn)場(chǎng)圖及現(xiàn)場(chǎng)照片證實(shí)，2013年10月30日，上訴人、原審被告人被公安機(jī)關(guān)抓獲時(shí)，科建實(shí)業(yè)廠房?jī)?nèi)遺留的制煙機(jī)器設(shè)備、散放堆積煙絲、煙梗等現(xiàn)場(chǎng)情況。
11、福建省煙草質(zhì)量監(jiān)督監(jiān)測(cè)站檢驗(yàn)報(bào)告說明、價(jià)格證明書、價(jià)格認(rèn)定表。證實(shí)根據(jù)福建省煙草專賣局提供的制煙設(shè)備價(jià)格和2012年度福建省烤煙調(diào)撥平均基準(zhǔn)價(jià)格，被查扣的制煙設(shè)備價(jià)格共計(jì)11248158元，銷貨清單記錄的煙絲、煙梗絲價(jià)值共計(jì)6317776.5元。煙草專用機(jī)械鑒別檢驗(yàn)委托書、國(guó)家煙草質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)中心出具的鑒別檢驗(yàn)報(bào)告。證實(shí)扣押的制煙絲設(shè)備均為偽劣煙草專用機(jī)械。抽樣單、國(guó)家煙草質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)中心出具的煙葉鑒別檢驗(yàn)報(bào)告。證實(shí)扣押的煙絲有異味、煙葉、煙梗已霉變，均無使用價(jià)值。
12、提取的銀行憑證、各上訴人及原審被告人的戶籍證明、公安機(jī)關(guān)出具的歸案情況說明等證據(jù)，證實(shí)了各上訴人及原審被告人的身份情況及歸案經(jīng)過。
根據(jù)開庭審理查明的事實(shí)、證據(jù)和相關(guān)法律的規(guī)定，對(duì)檢察機(jī)關(guān)的出庭意見，上訴人及其辯護(hù)人提出的上訴理由和辯護(hù)意見，本院綜合評(píng)析如下：
對(duì)上訴人張某平、林某弟、吳某山提出，一審認(rèn)定三人系本案主犯，屬事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤的上訴理由。經(jīng)查，上訴人林某弟、吳某山、張某平、官某的供述及辨認(rèn)筆錄一致證明：系林某弟與張某平之子張慶豐事先議定共同在南平市延平區(qū)開辦非法煙絲加工廠，之后林某弟邀請(qǐng)吳某山共同投資參與生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)；林某弟、吳某山與張慶豐商定了非法煙草加工設(shè)備及原材料的提供，場(chǎng)地的租用，產(chǎn)品的銷售，利潤(rùn)的分配等；林某弟出面向盧某乙租來位于延平區(qū)茫蕩鎮(zhèn)北山村的科建實(shí)業(yè)廠房用于開辦非法煙絲加工廠；在非法煙絲加工廠生產(chǎn)期間，林某弟、吳某山聘請(qǐng)官某負(fù)責(zé)后勤保障，非技術(shù)人員的管理及與張某平核對(duì)產(chǎn)量，吳某山還負(fù)責(zé)煙葉、煙梗等原材料運(yùn)輸車輛的接應(yīng)。上訴人張某平包車運(yùn)來非法煙草加工設(shè)備，帶來技術(shù)工人進(jìn)行安裝、調(diào)試及生產(chǎn)操作，并在日常生產(chǎn)過程中負(fù)責(zé)管理技術(shù)工人及產(chǎn)量統(tǒng)計(jì)，負(fù)責(zé)生產(chǎn)監(jiān)管。證人盧某乙的證言及辨認(rèn)筆錄，原審被告人吳某甲、張某甲、張某乙、程某、田某、吳某乙、張某丙的供述及辨認(rèn)筆錄，提取的登記清單等證據(jù)對(duì)上述事實(shí)印證在案。綜上，上訴人林某弟參與了生產(chǎn)假冒偽劣卷煙制品犯罪的決策，糾集上訴人吳某山參與犯罪，與吳某山、張某平共同創(chuàng)辦了茫蕩鎮(zhèn)北山村科建實(shí)業(yè)廠房?jī)?nèi)的非法煙絲加工廠；上訴人張某平運(yùn)來非法煙草加工機(jī)械設(shè)備，招募煙草加工技工，利用掌握的煙草加工專業(yè)技能實(shí)施生產(chǎn)監(jiān)管，為非法煙絲加工廠的正常生產(chǎn)提供設(shè)備、人員及技術(shù)保障。上訴人林某弟、吳某山、張某平在該起生產(chǎn)假冒偽劣卷煙制品犯罪過程中起組織領(lǐng)導(dǎo)作用，其中張某平在生產(chǎn)環(huán)節(jié)起關(guān)鍵作用，行為表現(xiàn)積極，依法均應(yīng)認(rèn)定為主犯。故三上訴人提出不是本案主犯的上訴理由，與查明的事實(shí)不符，三上訴人提出的其他理由均不影響其主犯地位的認(rèn)定，理由不能成立，均不予采信。
對(duì)上訴人官某及其辯護(hù)人提出官某地位、作用與其他被判緩刑的同案從犯并無區(qū)別，情節(jié)較輕，危害性較小的上訴理由。經(jīng)查，同案上訴人及原審被告人的供述一致證明，在非法煙絲加工廠生產(chǎn)運(yùn)行過程中，上訴人官某負(fù)責(zé)后勤保障，非技術(shù)人員的招募、考勤及與張某平核對(duì)產(chǎn)量，并用林某弟提供的資金向非技術(shù)員工發(fā)放工資。官某雖是受雇傭參與犯罪，但其在生產(chǎn)加工假冒偽劣卷煙制品過程中履行了一定的管理職能，為生產(chǎn)假冒偽劣卷煙制品犯罪提供后勤保障，在該起共同犯罪中的作用明顯大于那些為謀生而參與假冒偽劣卷煙制品生產(chǎn)的其他同案從犯，不屬情節(jié)較輕，危害性較小的犯罪。故此上訴、辯護(hù)理由與查明的事實(shí)不符，理由不能成立，不予采信。
對(duì)上訴人張某平、林某弟、吳某山提出，一審認(rèn)定涉案煙草專用機(jī)械設(shè)備的價(jià)值為11248158元，與事實(shí)嚴(yán)重不符，價(jià)值認(rèn)定太高的上訴理由。經(jīng)查，上訴人林某弟、吳某山供稱，生產(chǎn)煙絲的機(jī)械設(shè)備系由“小張”（張慶豐）、張某平一方提供并安裝使用，不知具體價(jià)格；上訴人張某平在公安機(jī)關(guān)偵查階段曾供述，生產(chǎn)煙絲的機(jī)械設(shè)備系由其出資32萬元在云霄縣向一姓高的男子購(gòu)買的，但在一審?fù)徏岸徠陂g其又稱涉案的煙絲生產(chǎn)機(jī)械設(shè)備系林某弟、吳某山等人出資購(gòu)買的。上訴人林某弟所供認(rèn)的煙草專用機(jī)械設(shè)備供應(yīng)人高某無法查實(shí)，其所供認(rèn)的32萬元購(gòu)買價(jià)值，亦無其他證據(jù)印證，且其對(duì)設(shè)備購(gòu)買人一節(jié)，前后供述矛盾。故現(xiàn)有證據(jù)不能證明涉案煙草專用機(jī)械設(shè)備的銷售和購(gòu)買價(jià)格。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條第一款第（五）項(xiàng)的規(guī)定，非法經(jīng)營(yíng)煙草的專用機(jī)械等煙草專賣品，無法查清銷售或者購(gòu)買價(jià)格的，非法生產(chǎn)、銷售、購(gòu)買煙草的專用機(jī)械價(jià)格按照國(guó)務(wù)院煙草專賣行政主管部門下發(fā)的全國(guó)煙草專用機(jī)械產(chǎn)品指導(dǎo)價(jià)格目錄進(jìn)行計(jì)算；目錄中沒有該煙草專用機(jī)械的，按照省級(jí)以上煙草專賣行政主管部門出具的目錄中同類煙草專用機(jī)械的平均價(jià)格計(jì)算。原判依照公安機(jī)關(guān)依法委托福建省煙草專賣局作出的閩煙價(jià)（2013264）號(hào)《福建省煙草專賣局涉案煙草專賣品價(jià)格證明書》，認(rèn)定涉案煙草專用機(jī)械設(shè)備的價(jià)值為11248158元，符合法律規(guī)定。上訴理由不能成立，不予采信。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人張某平、林某弟、吳某山、官某、原審被告人吳某甲、張某甲、張某乙、程某、田某、吳某乙、張某丙違反國(guó)家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)許可，非法經(jīng)營(yíng)煙草專賣品，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。原判審判程序合法，定罪與適用法律正確，對(duì)上訴人林某弟、吳某山、官某及原審被告人吳某甲、張某甲、張某乙、程某、田某、吳某乙、張某丙的犯罪事實(shí)及情節(jié)亦認(rèn)定正確，對(duì)各原審被告人量刑適當(dāng)。對(duì)上訴人林某弟、吳某山、上訴人官某及其辯護(hù)人提出，原判量刑太重，請(qǐng)求二審給予從輕或減輕處罰的訴辯理由。經(jīng)查，原判根據(jù)上訴人林某弟、吳某山、官某在共同犯罪中的地位、作用及行為表現(xiàn)，以非法經(jīng)營(yíng)罪，分別判處上訴人林某弟有期徒刑七年六個(gè)月，并處罰金人民幣500000元；判處上訴人吳某山有期徒刑七年三個(gè)月，并處罰金人民幣500000元；判處上訴人官某有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣50000元，均量刑適當(dāng)。鑒于二審查明，原判認(rèn)定上訴人張某平事先與同案人張慶豐、上訴人林某弟、吳某山共謀生產(chǎn)加工煙草制品一節(jié)，事實(shí)不清，證據(jù)不足，不能認(rèn)定，故依法對(duì)張某平的處刑給予酌情從輕改判。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（三）項(xiàng)，《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十七條第三款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第五十二條、第六十四條及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條第二款第（一）項(xiàng)、第四條、第七條、第九條之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持福建省南平市延平區(qū)人民法院（2014）延刑初字第191號(hào)刑事判決第二項(xiàng)、第三項(xiàng)、第四項(xiàng)、第五項(xiàng)、第六項(xiàng)、第七項(xiàng)、第八項(xiàng)、第九項(xiàng)、第十項(xiàng)、第十一項(xiàng)、第十二項(xiàng)，即被告人林某弟犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑七年六個(gè)月，并處罰金人民幣500000元；被告人吳某山犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑七年三個(gè)月，并處罰金人民幣500000元；被告人官某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣50000元；被告人吳某甲犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣30000元；被告人張某甲犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣30000元；被告人張某乙犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣30000元；被告人程某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣30000元；被告人田某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣30000元；被告人吳某乙犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑二年，并處罰金人民幣20000元；被告人張某丙犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣15000元；扣押在案的煙草專用機(jī)械、煙絲、煙梗等生產(chǎn)原料予以沒收。
二、撤銷福建省南平市延平區(qū)人民法院（2014）延刑初字第191號(hào)刑事判決第一項(xiàng)，即被告人張某平犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣500000元。
三、上訴人（原審被告人）張某平犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑七年六個(gè)月，并處罰金人民幣500000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年10月31日起至2021年4月30日止）。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)周濱
審判員鄭福晉
代理審判員曾倩穎
裁判日期
二〇一五年十二月二十四日
書記員
書記員張珊珊
