審理法院：銅陵市中級人民法院
案 號：（2015）銅中刑終字第00043號
案件類型：刑事
案 由：開設(shè)賭場罪
裁判日期：2015-06-01
審理經(jīng)過
安徽省銅陵市獅子山區(qū)人民法院審理銅陵市獅子山區(qū)人民檢察院指控的被告人徐秀君犯聚眾斗毆罪、開設(shè)賭場罪、被告人王某甲犯聚眾斗毆罪、盜竊罪、被告人黃某甲、吳波、吳某、葛某犯聚眾斗毆罪一案，于2015年2月11日作出（2015）獅刑初字第00007號刑事判決書，被告人徐秀君、黃某甲、吳某、葛某不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，于2015年5月26日公開開庭審理了本案。銅陵市人民檢察院指派檢察員駱旸旻、代理檢察員張佩如出庭履行職務(wù)，原審被告人徐秀君及其辯護(hù)人鮑克群，原審被告人黃某甲、吳某、葛某及其辯護(hù)人黃世亮到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審查明：
一、開設(shè)賭場、聚眾斗毆事實
2014年2月23日至4月中旬，被告人徐秀君伙同他人在獅子山日升茶樓、假日茶樓、樂茶軒茶樓、西湖鎮(zhèn)躍進(jìn)村徐大照住所、洪英秀住所等處開設(shè)賭博場所，安排望風(fēng)人員和接待車輛，接待多人以“推牌九”形式參賭，并按滿莊10%抽取“水錢”，從中獲取利益3.8萬余元。
2月23日，被告人黃某甲要求加入被告人徐秀君等人開設(shè)的賭場共同獲取利益，被徐等人拒絕。24日晚，被告人黃某甲邀集被告人吳波、吳某等人持刀矛將被告人徐秀君等人當(dāng)日設(shè)在樂茶軒茶樓的賭場沖散。被告人徐秀君等人即與被告人黃某甲相約斗毆，并約定斗毆地點為獅子山區(qū)開發(fā)區(qū)內(nèi)。與被告人徐秀君合伙開設(shè)賭場之人邀集多人，被告人徐秀君要求王某甲喊人，被告人王某甲聯(lián)系他人并商量好一旦斗毆立即離開；與此同時，被告人黃某甲邀集了被告人吳波，被告人吳波亦邀集被告人吳某、葛某等多人。25日凌晨，被告人徐秀君帶領(lǐng)眾人持刀矛向約定斗毆地點華磊攪拌站前公路行去，在尚未遇見斗毆對象的途中，被告人王某甲及其邀集之人離開；被告人黃某甲亦帶領(lǐng)眾人向約定斗毆地點行走，后雙方相遇并互毆，致被告人黃某甲、吳波、吳某、葛某受傷，經(jīng)鑒定均為輕傷二級。
另查明，案發(fā)后被告人徐秀君、黃某甲、吳波、葛某主動到公安機關(guān)投案，并如實交代了上述事實；被告人徐秀君勸說湯景林（已判刑）投案，被告人吳波勸說被告人葛某投案；被告人徐秀君在本院審理期間退出了違法所得3.8萬元。
上述事實，有下列經(jīng)原庭審出示、質(zhì)證的證據(jù)證實，原審法院予以確認(rèn)：
1、證人錢某系樂茶軒茶樓經(jīng)營者，其證言證明2月24日晚“二旦”（徐秀君）等人在茶樓大包廂玩，有十幾個人，有名男子專門在二樓負(fù)責(zé)看門，陸陸續(xù)續(xù)的來人。后來到了23時許，就有砸門的聲音，沖進(jìn)一群男子，手上拿著砍刀，轉(zhuǎn)了一圈就走了。
2、證人馮某系日升茶樓服務(wù)員，其證言證明2月23日下午有七八個人在茶樓包廂“推板子”，平時包廂收費五六十元，當(dāng)天收了二百元。其證言可以得到證人曹某甲的印證。
3、證人孔某系假日茶樓經(jīng)營者，其證言證明2月23日晚上，王某乙開了個包廂，王某甲在一樓望風(fēng)。到了十二點后，包廂里陸陸續(xù)續(xù)出來十二、三個人，聽老奶奶講在開賭場。
4、證人王某乙的證言證明，2月23日前后，其丈夫徐秀君告訴自己要和馬忠政一起開賭場，叫她在場子里按百分之十抽水。23日下午，在日升茶樓，有十幾個人，收了大約三千元水錢。晚上到假日茶樓，水錢也有三千。24日下午和晚上是在樂茶軒茶樓，水錢有五千元。當(dāng)天晚上十一點多，就看見黃某甲、吳波帶著刀、矛等沖了進(jìn)來。后來在獅礦電影院處，徐秀君說吳波老是打電話喊他擺場子打架，陸續(xù)來了四五輛出租車，是馬忠政喊來的，后來又去躍進(jìn)村集合，之后自己走了。25日凌晨徐秀君讓她去接他，之后去了博愛醫(yī)院，因為有人受傷了。26日到3月3日在樂茶軒茶樓開賭場，之后在躍進(jìn)村大趙子家開了幾天，又在洪英秀家開了八天，“方老二”家干了四五天，又回到大趙子家開了幾天，贏利好的時候每天有五千元，一般在二三千元。
5、證人王某丙、劉某證實，幫助徐秀君開的賭博場望風(fēng)。證人崔某、郜某、周某甲的證言證實，參與賭博和幫助徐秀君賭博場接送人員，其證言均能與證人王某乙的證言相互印證。
6、證人周某乙、黃某乙、呂某、崔某、李某甲、王某丙均在2014年3月3日在樂茶軒茶樓參加賭博，已被公安機關(guān)行政處罰，亦有證言在卷。
7、證人曹某乙的證言證明，2月25日凌晨自己駕駛出租車送乘客，在華磊下坡處被二十個左右青年攔住看了下，放了過去，后在東市公司前面路口又被四五十個青年攔住，朝他出租車的擋風(fēng)玻璃刺、砍，后來他們說“不是的”，就放他車走了。其證言可以得到乘客吳勇的證言印證，并有玻璃被砸照片在卷。
8、被告人王某甲對錢濤濤、胡孔平，操健對黃某甲、王某甲、馬忠政、張順進(jìn)行了辨認(rèn)，有筆錄和照片為證。
9、銅陵市公安司法鑒定中心的法醫(yī)學(xué)人體損傷程度鑒定書證明黃某甲、吳波、吳某、葛某的傷情程度均為輕傷二級。
10、銅陵市銅官山區(qū)人民法院（2008）銅官刑初字第086號、（2011）銅官刑初字第00077號、安徽省廬江縣人民法院（2012）廬江刑初字第00053號刑事判決書證明被告人吳波曾判刑情況。
11、被告人徐秀君、王某甲、黃某甲、吳波、吳某、葛某對上述事實能予以供認(rèn)。其中被告人徐秀君勸說湯景林投案的事實有湯景林的供述印證，被告人吳波勸說葛某投案的事實得到各進(jìn)的供述相印證。
二、盜竊事實
2014年3月31日，被告人王某甲到被害人李某乙家（本市銅官山區(qū)商南新村15棟501號）幫助李搬家，期間，被告人王某甲將一枚35克黃金首飾千足金竊走，并于4月2日在本市廣和貿(mào)易中介服務(wù)部質(zhì)押借款8400元。案發(fā)后，該黃金首飾經(jīng)鑒定為11515元。案發(fā)后，被告人王某甲賠償被害人李某乙12000元，李對王表示諒解。
認(rèn)定上述事實，有下列經(jīng)庭審出示、質(zhì)證的證據(jù)予以證實：
1、被害人李某乙的陳述證明，自己家中一塊雕龍金牌被偷，重量有三十多克。
2、證人佘某在廣和貿(mào)易中介服務(wù)部工作，其證言證明4月2日王某甲用一塊金牌質(zhì)押借款8400元，金牌雕了一條龍，重有35克。并有民間質(zhì)押借款票據(jù)為證。
3、銅陵市價格認(rèn)證中心的價格鑒定結(jié)論書證明被竊黃金首飾千足金的價格11515元。
4、退賠、諒解情況有收條、諒解書為證。
5、被告人王某甲對上述事實能予以供認(rèn)。
一審法院認(rèn)為
原審法院認(rèn)為：被告人徐秀君及他人以安排場所、設(shè)定賭博方式等形式召集、組織多人、多次聚眾賭博，并從中抽頭漁利3.8萬元，其行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪，公訴機關(guān)指控的罪名成立；被告人徐秀君、黃某甲為爭奪非法利益，邀集被告人吳波、吳某、葛某及他人斗毆，其中被告人徐秀君、黃某甲為首要分子、被告人吳波、吳某、葛某為積極參加者，上述五被告人的行為均構(gòu)成聚眾斗毆罪，且為持械斗毆，公訴機關(guān)指控的罪名成立；被告人王某甲以非法占有為目的，竊取他人財物11515元，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成盜竊罪，公訴機關(guān)指控的罪名成立。被告人徐秀君犯二罪，依法數(shù)罪并罰。公訴機關(guān)指控被告人王某甲在斗毆中為積極參加者，亦構(gòu)成聚眾斗毆罪，經(jīng)查，根據(jù)在案證據(jù)，王某甲雖在徐秀君的要求下邀集了部分人員，但王某甲事先與被邀集人員約定一旦斗毆隨即離開，且未遇見斗毆對方前與被邀集人員主動離開，故王某甲雖有聚眾行為，但王和王所邀集人員并未實際參與斗毆，其客觀行為表明對實際參與斗毆持否定態(tài)度，僅是本次聚眾斗毆犯罪中的一般參加者，依法不應(yīng)構(gòu)成聚眾斗毆罪，對公訴機關(guān)該項指控不予支持，對辯護(hù)人此節(jié)辯護(hù)意見予以采納。同時，被告人吳某的辯護(hù)人認(rèn)為吳也不應(yīng)認(rèn)定為積極參加者，經(jīng)查，吳某受他人邀約后持械參與斗毆，其承認(rèn)自己和黃某甲、吳波、葛某沖在前面，同時吳某亦在斗毆中受傷，其傷情后果也證明了吳某參與斗毆的積極心態(tài)和行為，故對辯護(hù)人此節(jié)辯護(hù)意見不予采納。在聚眾斗毆共同犯罪中，被告人徐秀君、黃某甲為主犯；其余被告人為從犯，依法從輕處罰。案發(fā)后，被告人徐秀君、黃某甲、吳波、葛某自動投案，并如實交代犯罪事實，是自首，依法從輕處罰。被告人王某甲、吳某亦能如實供認(rèn)犯罪事實，是坦白，依法從輕處罰。被告人徐秀君、吳波能在案發(fā)后規(guī)勸其他犯罪嫌疑人和同案犯投案，屬具有有利于國家和社會的突出表現(xiàn)，依法認(rèn)定為有立功表現(xiàn)，均依法從輕處罰。被告人吳波因故意犯罪被判處有期徒刑刑罰，在刑罰執(zhí)行完畢五年內(nèi)再犯本次犯罪，是累犯，依法從重處罰。被告人徐秀君、王某甲能主動退贓、預(yù)繳罰金，且被告人王某甲取得被害人諒解，均酌情從輕處罰。違法所得應(yīng)予以沒收。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二百九十二條第一款第（四）項、第二百六十四條、第六十九條、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十七條第一、三款、第六十八條、第六十五條第一款、第六十四條、《最高人民法院﹤關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋﹥》第五條的規(guī)定，判決如下：1、被告人徐秀君犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑十個月，并處罰金人民幣五萬元；犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年零九個月。決定執(zhí)行有期徒刑四年，并處罰金人民幣五萬元。2、被告人王某甲犯盜竊罪，判處有期徒刑十個月，并處罰金人民幣二萬元。3、被告人黃某甲犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑四年零三個月。4、被告人吳波犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年零四個月。5、被告人吳某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年零二個月。6、被告人葛某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年。7、違法所得人民幣三萬八千元，予以沒收，上繳國庫。
二審請求情況
上訴人徐秀君認(rèn)為，原判認(rèn)定其在聚眾斗毆中系主犯不當(dāng)，他沒有讓王某甲喊人，參與斗毆的人是馬忠政邀的，其只是一般參與者；其系初犯、偶犯，有自首、立功并主動繳納罰金，原判對其聚眾斗毆判刑明顯畸重。其辯護(hù)人持相同意見。
上訴人黃某甲認(rèn)為，其不是主犯，原判對其量刑過重。
上訴人吳某認(rèn)為，原判量刑過重。
上訴人葛某認(rèn)為，其系初犯、偶犯，有自首情節(jié)，原判量刑過重。其辯護(hù)人同意葛某的意見，同時認(rèn)為葛某不是積極參加者，其也是受害人。
出庭檢察員認(rèn)為，一審判決認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實充分，審判程序合法，各上訴人的上訴理由及辯護(hù)人的辯護(hù)意見不能成立。建議二審法院駁回上訴，維持原判。
本院查明
經(jīng)審理查明，原判認(rèn)定的事實，由經(jīng)一、二審?fù)徺|(zhì)證、認(rèn)證的書證、證人證言、被害人陳述、鑒定意見、辨認(rèn)筆錄及被告人的供述和辯解等證據(jù)證實，事實清楚，證據(jù)確實充分，二審?fù)徶懈魃显V人均無異議。本院二審對一審查明的事實、認(rèn)定的證據(jù)予以確認(rèn)。
針對上訴人的上訴理由、辯護(hù)人的辯護(hù)意見及出庭檢察員的意見，結(jié)合查明的案件事實和法律綜合評判如下：
關(guān)于上訴人徐秀君及其辯護(hù)人認(rèn)為，徐秀君在聚眾斗毆犯罪中不是主犯，原審量刑過重的問題。經(jīng)查，徐秀君在得知黃某甲等人將其開設(shè)的賭場沖散后，與黃某甲電話約定斗毆時間、地點，并與開設(shè)賭場的同伙馬忠政共同邀集斗毆人員，在斗毆中與馬忠政等人持械沖在前面，并致斗毆相對方四人受輕傷。其辯稱其沒有讓王某甲喊人，參與斗毆的人是馬忠政邀的，其只是一般參與者的理由與查明的事實不符，雖然徐秀君邀集的王某甲召集的人員沒有參與斗毆，但徐秀君在整個斗毆中起著組織、策劃和指揮作用，原審認(rèn)定徐秀君系首要分子并認(rèn)定為主犯并無不當(dāng)；原判根據(jù)徐秀君在聚眾斗毆中的地位、作用和造成的后果，結(jié)合其自首、立功等從輕情節(jié)，依法在法定幅度內(nèi)對其從輕處罰并無不當(dāng)。上訴人徐秀君的上訴理由及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見不能成立，本院不予采納。檢察員的該節(jié)出庭意見正確，本院予以支持。
關(guān)于上訴人黃某甲認(rèn)為，其不是主犯，原審對其量刑過重的問題。經(jīng)查，黃某甲要求加入徐秀君等人開設(shè)的賭場被拒后，邀集吳波等人持械將徐秀君等人開設(shè)的賭場沖散，并主動與徐秀君邀約斗毆，其共邀集十余人持械參與斗毆，在該方起著組織、策劃和指揮作用，原審認(rèn)定黃某甲系首要分子并認(rèn)定為主犯并無不當(dāng)；原審根據(jù)黃某甲在聚眾斗毆中的地位、作用，結(jié)合其自首情節(jié)，在法定幅度內(nèi)對其從輕處罰正確，但原判在量刑時，沒有考慮斗毆中單方受傷，且黃某甲沒有傷及他人，自己受傷等情節(jié)，將其方受傷作為加重量刑情節(jié)予以考慮不當(dāng)，二審予以改判。上訴人黃某甲關(guān)于量刑過重的理由成立，本院予以采納。
關(guān)于上訴人吳某認(rèn)為，原審對其量刑過重的問題。經(jīng)查，吳某的供述和同案被告人吳波等人的供述證實，吳某持械積極參與斗毆犯罪活動。但吳某在聚眾斗毆犯罪中地位較輕，作用較小，雖持械但沒有傷及他人，自己受傷，原審對其量刑過重，二審結(jié)合其系從犯、坦白等情節(jié)，依法對其減輕處罰。上訴人吳某認(rèn)為原審對其量刑過重的理由成立，本院予以采納。
關(guān)于上訴人葛某認(rèn)為，其系初犯、偶犯，有自首情節(jié)，原審對其量刑過重，其辯護(hù)人同時認(rèn)為葛某不是積極參加者，其也是受害人的問題。經(jīng)查，葛某的供述和同案其他被告人的供述能夠證明，其受他人之邀參與聚眾斗毆犯罪，在斗毆中持械沖在前面，故其辯護(hù)人認(rèn)為葛某不是積極參加者與查明的事實不符，不予采納。葛某在聚眾斗毆犯罪中系從犯，地位較輕，作用較小，在斗毆中雖持械但沒有傷及他人，自己受傷，原審對其量刑過重，二審結(jié)合其從犯、自首等法定情節(jié)，對上訴人葛某減輕處罰。上訴人葛某及其辯護(hù)人認(rèn)為原判量刑過重的理由成立，本院予以采納。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為：上訴人徐秀君、黃某甲等人為爭奪非法利益，各邀集十余人持械斗毆并造成四人輕傷，原審被告人吳波、上訴人吳某、葛某積極參與黃某甲方斗毆，徐秀君、黃某甲為首要分子系主犯，原審被告人吳波、上訴人吳某、葛某為積極參加者系從犯，其行為均構(gòu)成聚眾斗毆罪；上訴人徐秀君伙同他人以安排場所、設(shè)定方式多次聚眾賭博，從中抽頭漁利3.8萬元，其行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪；原審被告人王某甲以非法占有為目的，竊取他人財物11515元，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成盜竊罪。上訴人徐秀君犯二罪，依法數(shù)罪并罰。案發(fā)后，上訴人徐秀君、黃某甲、葛某、原審被告人吳波投案，并如實交代犯罪事實，系自首。原審被告人王某甲、吳某能如實供認(rèn)犯罪事實，系坦白。上訴人徐秀君、吳波能在案發(fā)后規(guī)勸其他犯罪嫌疑人投案，有立功表現(xiàn)。原審被告人吳波因故意犯罪被判處有期徒刑，在刑罰執(zhí)行完畢五年內(nèi)重新犯罪，系累犯。上訴人徐秀君、原審被告人王某甲能主動退贓、預(yù)繳罰金。原審認(rèn)定的犯罪事實清楚、定性準(zhǔn)確，審判程序合法，原判對上訴人徐秀君、原審被告人吳波、王某甲量刑適當(dāng)，但對上訴人黃某甲、吳某、葛某量刑過重，二審依法予以改判。依據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百九十二條第一款第（四）項、第三百零三條第二款、第二百六十四條、第六十九條、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十七條第一、三款、第六十八條、第六十五條第一款、第六十四條、《最高人民法院﹤關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋﹥》第五條和《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第一項、第二項的規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
維持安徽省銅陵市獅子山區(qū)人民法院（2015）獅刑初字第00007號刑事判決的第一項、第二項、第四項、第七項即被告人徐秀君犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑十個月，并處罰金人民幣五萬元；犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年零九個月。決定執(zhí)行有期徒刑四年，并處罰金人民幣五萬元。被告人王某甲犯盜竊罪，判處有期徒刑十個月，并處罰金人民幣二萬元。被告人吳波犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年零四個月。違法所得人民幣三萬八千元，予以沒收，上繳國庫。
撤銷安徽省銅陵市獅子山區(qū)人民法院（2015）獅刑初字第00007號刑事判決的第三項、第五項、第六項即被告人黃某甲犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑四年零三個月。被告人吳某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年零二個月。被告人葛某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年。
上訴人（原審被告人）黃某甲犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年零四個月。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。刑期自2015年3月4日起至2018年7月3日止）
四、上訴人（原審被告人）吳某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年零三個月。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。刑期自2015年3月4日起至2017年6月3日止）
五、上訴人（原審被告人）葛某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年零一個月。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。刑期自2015年3月4日起至2017年4月3日止）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長王克啟
代理審判員陳晶
代理審判員張宇
裁判日期
二〇一五年六月一日
書記員
書記員劉偉玲
