審理法院：常熟市人民法院
案 號：（2018）蘇0581刑初1890號
案件類型：刑事
裁判日期：2019-03-13
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審理經過
常熟市人民檢察院以常檢訴刑訴〔2018〕1886號起訴書指控被告人唐某1犯提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪，向本院提起公訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。常熟市人民檢察院指派檢察員舒娜出庭支持公訴，被告人唐某1及辯護人沙兆華到庭參加訴訟?，F已審理終結。
一審請求情況
常熟市人民檢察院指控：被告人唐某1于2017年底至2018年7月間，分別通過其使用的昵稱為“技術主管”、“華宇科技”等微信號在微信朋友圈大量發(fā)布出售“安卓云呼”、“呼死你”等軟件信息，并向位于常熟市常福街道的錢某等不特定人員出售上述軟件90余次，違法所得人民幣19000余元。被告人唐某1到案后如實供述了自己的犯罪事實。
為證實上述指控的犯罪，公訴機關提供了相應的證據材料，據此認為，被告人唐某1提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具，情節(jié)嚴重，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百八十五條第二款、第三款之規(guī)定，應當以提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪追究其刑事責任。被告人唐某1系累犯，應當從重處罰。被告人唐某1到案后如實供述自己的罪行，可以從輕處罰。公訴機關當庭答辯認為，被告人唐某1的行為同時亦構成非法利用信息網絡罪，應擇一重罪處罰，故認定其構成提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪。
被告人唐某1對公訴機關指控的犯罪事實表示無異議，但認為自己應當構成非法利用信息網絡罪。
一審答辯情況
辯護人沙兆華的主要辯護意見認為：1、被告人唐某1的行為應構成非法利用信息網絡罪，涉案軟件不具備侵入、非法控制受害人手機的功能，故不應認定為專門用于侵入、非法控制受害人手機的程序、工具；2、被告人唐某1系自首，已經退贓，故請求法院對被告人唐某1從輕處罰。
本院查明
經審理查明，2017年底至2018年7月間，被告人唐某1通過其使用的昵稱為“技術主管”、“華宇科技”等微信號在微信朋友圈大量發(fā)布出售“安卓云呼”、“呼死你”等軟件信息，并向位于常熟市的錢某等不特定人員出售上述軟件90余次，違法所得人民幣19000余元。
2018年7月12日，常熟市公安局民警至江蘇省泰州市海陵區(qū)祥云花園8幢202室將被告人唐某1抓獲。經訊問，被告人唐某1如實供述了自己的犯罪事實。
案發(fā)后，被告人唐某1退出違法所得款人民幣19000元，暫扣于本院。
上述事實，被告人唐某1在開庭審理過程中亦無異議，并有證人錢某、李某的證言筆錄，扣押清單，檢查筆錄，提取筆錄，電子證物檢查工作記錄，微信好友、朋友圈廣告、聊天、轉賬記錄截圖，通話、短信記錄，抓獲經過、發(fā)破案經過，刑事判決書、釋放證明，人口信息等證據證實，足以認定。
關于本案的定性，經查，涉案“呼死你”軟件是通過連續(xù)撥打被害人手機或發(fā)送短信實現騷擾的目的，并不具有相關司法解釋所規(guī)定的“專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具”三種情形，被告人唐某1的行為不構成提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪，其利用信息網絡發(fā)布違法信息，系非法利用信息網絡行為，故對被告人唐某1的辯解及辯護人的第1點辯護意見，均予以采納。
本院認為
本院認為，被告人唐某1利用信息網絡發(fā)布違法信息，情節(jié)嚴重，其行為已構成非法利用信息網絡罪，應依法予以懲處。被告人唐某1系累犯，應當從重處罰。被告人唐某1系在公安機關已掌握其犯罪行為后被動到案，不具有自動投案的情節(jié)，不構成自首，故對辯護人認為被告人唐某1系自首的意見，不予采納。被告人唐某1到案后如實供述了自己的罪行，可以從輕處罰。被告人唐某1已退出違法所得款，可以酌情從輕處罰。據此，依照《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之一第一款、第六十五條第一款、第六十七條第三款、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
裁判結果
一、被告人唐某1犯非法利用信息網絡罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣六千元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年7月12日起至2019年7月11日止。罰金于本判決生效后立即繳納。）
二、暫扣于本院的違法所得款人民幣19000元，予以沒收，上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向江蘇省蘇州市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應交上訴狀正本一份，副本兩份。
審判人員
審判長陳潔
人民陪審員談建平
人民陪審員張允炯
裁判日期
二〇一九年三月十三日
書記員
書記員蘇敏
