案由 提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具
案號(hào) （2021）豫11刑終17號(hào)
漯河市郾城區(qū)人民法院審理漯河市郾城區(qū)人民檢察院指控崔某某犯提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪一案，于二〇二〇年十一月十七日作出（2020）豫1103刑初149號(hào)刑事判決。原審被告人崔某某不服，向本院提起上訴。本院受理后依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷、訊問上訴人、聽取辯護(hù)人意見，決定書面審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定：
自2018年9月開始，趙某（另案處理）雇傭被告人崔某某、陳某某2、趙某某3、朱某某4，在位于漯河市郾城區(qū)德國(guó)小鎮(zhèn)小區(qū)一民房中開設(shè)淘寶網(wǎng)店，趙某從其上線處購(gòu)買一款“微精靈”軟件向他們進(jìn)行網(wǎng)上非法銷售，該軟件經(jīng)司法鑒定屬于破壞性程序。在銷售中，被告人崔某某非法獲利約10萬元，陳某某2非法獲利2.3萬元，趙某某3非法獲利2萬元，朱某某4非法獲利5000元不等。案發(fā)后，被告人崔某某、陳某某2、趙某某3、朱某某4退出所得贓款。
上述事實(shí)，有以下證據(jù)證實(shí)：
1、被告人崔某某供述，2018年4月份，經(jīng)同學(xué)趙某雇傭并指使，在網(wǎng)上向他人非法銷售“微精靈”，個(gè)人非法所得十萬元，同時(shí)證實(shí)陳某某2、趙某某3、朱某某4三人也接受趙某的雇傭，從事網(wǎng)上非法銷售“微精靈”軟件。
2、被告人陳某某2、趙某某3、朱某某4三人的供述，證實(shí)崔某某和他們?nèi)艘煌苴w某的雇傭在網(wǎng)上非法銷售“微精靈”軟件。
3、證人趙某的證言，證實(shí)他本人2017年在淘寶上開了一家網(wǎng)店，2018年他雇傭了崔某某、陳某某2、趙某某3、朱某某4四人為他銷售“微精靈”軟件，該軟件的功能有：可以在電腦登陸微信軟件時(shí)同時(shí)打開多個(gè)微信號(hào)，可以給微信群進(jìn)行消息群發(fā)。另外趙某給崔某某發(fā)了九萬六千元、陳某某2三萬元、趙某某3兩萬四千元、朱某某4五千元。
4、鑒定結(jié)論，證實(shí)“微精靈”軟件是屬于破壞性程序，由福建中證司法鑒定中心進(jìn)行司法鑒定。
5、被告人崔某某、陳某某2、趙某某3、朱某某4的戶籍證明，證實(shí)四人達(dá)到刑事責(zé)任年齡，具有刑事責(zé)任能力。
6、違法犯罪記錄查詢情況說明，證實(shí)經(jīng)查詢崔某某、陳某某2、趙某某3、朱某某4沒有違法犯罪記錄。
根據(jù)以上事實(shí)及證據(jù)，漯河市郾城區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人崔某某、陳某某2、趙某某3、朱某某4接受趙某雇傭與指使，向他人提供用于侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的程序，其行為已構(gòu)成提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪。公訴機(jī)關(guān)指控罪名成立，該院予以支持。被告人崔某某、陳某某2、趙某某3、朱某某4到案后如實(shí)供述犯罪行為，構(gòu)成坦白，依法可以從輕處罰。四被告人在犯罪中均起次要作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。四被告人均系初犯，其自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，可以從寬處理。被告人崔某某犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重，不宜適用緩刑。被告人陳某某2、趙某某3、朱某某4具備社區(qū)矯正條件，依法可以適用緩刑。該院判決：一、被告人崔某某犯提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣50000元。二、被告人陳某某2犯提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，判處有期徒刑一年十個(gè)月，宣告緩刑三年，并處罰金人民幣10000元。三、被告人趙某某3犯提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，宣告緩刑三年，并處罰金人民幣10000元。四、被告人朱某某4犯提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，判處有期徒刑七個(gè)月，宣告緩刑一年，并處罰金人民幣2000元。五、被告人崔某某違法所得10萬元、被告人陳某某2違法所得23000元、被告人趙某某3違法所得20000元、被告人朱某某4違法所得5000元予以追繳，上繳國(guó)庫(kù)。
上訴人崔某某上訴稱：1、上訴人崔某某到案后如實(shí)供述罪行，構(gòu)成坦白，且上訴人及其親屬已將全部非法所得退交司法機(jī)關(guān)，可以說，上訴人避免了特別嚴(yán)重后果發(fā)生，造成的社會(huì)危害性已基本消除。一審判決中，上訴人的坦白、退贓行為沒有得到應(yīng)有的重視。2、上訴人是被趙某邀請(qǐng)來做淘寶網(wǎng)店客服及售后維護(hù)的，上訴人的目的只是為了每月掙工資，主觀惡性不明顯，且上訴人幫助銷售的軟件僅是使微信軟件的部分操作更加便利，并沒有對(duì)微信軟件上的功能造成嚴(yán)重破壞，從本罪侵犯的法益來看，上訴人造成的社會(huì)危害較小，符合宣告緩刑的條件。3、上訴人在犯罪中所起作用較小，系從犯，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰。
辯護(hù)人意見與上訴人一致。
經(jīng)審理，二審審理查明的事實(shí)和證據(jù)與一審相同。且經(jīng)一審當(dāng)庭舉證、質(zhì)證，二審核實(shí)無誤，本院予以確認(rèn)。
另查明，上訴人崔某某在檢察機(jī)關(guān)起訴階段認(rèn)罪認(rèn)罰，簽訂了認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)悔過書，檢察機(jī)關(guān)對(duì)從犯的量刑建議為有期徒刑三年，緩刑五年。
本院認(rèn)為，上訴人（原審被告人）崔某某與原審被告人陳某某2、趙某某3、朱某某4接受同案犯趙某雇傭與指使，向他人提供用于侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的程序，其行為已構(gòu)成提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪。上訴人崔某某與原審被告人陳某某2、趙某某3、朱某某4在共同犯罪中起次要、輔助作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)減輕或從輕處罰。上訴人崔某某系初犯、從犯，且自愿認(rèn)罪認(rèn)罰和退贓，在社區(qū)走訪調(diào)查評(píng)估中被認(rèn)定為具備適用社區(qū)矯正條件，沒有再犯罪危險(xiǎn)，符合宣告緩刑條件，可依法減輕處罰并適用緩刑，漯河市郾城區(qū)檢察院提出的量刑建議合法且適當(dāng)，應(yīng)當(dāng)予以采納。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百八十五條第三款、第六十七條第三款、第二十五條第一款、第二十七條、第六十四條、第七十二條第一、三款、第五十二條、第五十三條及《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）、（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、維持漯河市郾城區(qū)人民法院（2020）豫1103刑初149號(hào)刑事判決第二、三、四、五項(xiàng)和第一項(xiàng)中對(duì)上訴人崔某某的定罪部分。
二、撤銷漯河市郾城區(qū)人民法院（2020）豫1103刑初149號(hào)刑事判決第一項(xiàng)中對(duì)上訴人崔某某的量刑部分。
三、上訴人崔某某犯提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，判處有期徒刑三年，宣告緩刑五年，并處罰金50000元
（緩刑考驗(yàn)期從判決確定之日起開始計(jì)算）。
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 王 建
審判員 黎 明
審判員 劉 超
二〇二一年二月一日
書記員 劉奉易
