審理法院：眉山市中級(jí)人民法院
案 號(hào)：（2017）川14刑終98號(hào)
案件類型：刑事
案 由：非法持有、私藏槍支、彈藥罪
裁判日期：2017-09-25
審理經(jīng)過
四川省仁壽縣人民法院審理四川省仁壽縣人民檢察院指控原審被告人劉學(xué)東犯故意傷害罪、非法買賣槍支罪、非法持有槍支罪，原審被告人夏林杰犯聚眾斗毆罪、開設(shè)賭場(chǎng)罪，原審被告人駱林犯非法制造槍支罪、非法買賣槍支罪、非法持有槍支罪，原審被告人駱軍犯故意傷害罪、非法制造槍支罪，非法買賣槍支罪，原審被告人何天保犯故意傷害罪，原審被告人楊小剛、毛貴林、周鵬、吳小力、蘇建歷、鐘偉、鄭雷凡、王旭犯聚眾斗毆罪，原審被告人駱勇犯非法制造槍支罪，原審被告人湯立勇、熊建勇犯非法持有槍支罪，原審被告人尹雪琴、張慧玲、胡麗群、周平生、夏嘉希犯開設(shè)賭場(chǎng)罪一案，于2017年5月23日作出（2017）川1421刑初26號(hào)刑事判決。原審被告人周鵬、吳小力、蘇建歷、鐘偉不服，提出上訴。本院依法組成合議庭公開開庭審理了本案，四川省眉山市人民檢察院指派檢察員余紅旗，代理檢察員薛麗出庭履行職務(wù)，上訴人（原審被告人）周鵬、吳小力、蘇建歷、鐘偉及吳小力的辯護(hù)人黃利勝、李彥到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定：
一、聚眾斗毆罪
2016年4月8日晚，被告人夏林杰、楊小剛因矛盾發(fā)生爭(zhēng)吵后，約定在仁壽縣一中校新校區(qū)外斗毆。楊小剛遂邀約被告人毛貴林、吳小力、蘇建歷、周鵬、鐘偉等人，準(zhǔn)備好砍刀、鋼管等工具前往。夏林杰遂邀約被告人鄭雷凡，王旭、何天保、劉學(xué)東、駱軍等人，由夏林杰、鄭雷凡、王旭等人準(zhǔn)備鋼管，由何天保、劉學(xué)東、駱軍準(zhǔn)備槍支和子彈后前往。雙發(fā)到達(dá)約定地點(diǎn)后，夏林杰、楊小剛再次爭(zhēng)吵后，楊小剛、毛貴林、鐘偉、蘇建歷等人持砍刀等毆打夏林杰，王旭等人提鋼管為夏林杰助陣，何天保朝天鳴槍，楊小剛等人遂持砍刀、鋼管等追砍何天保，何天保連開兩槍，擊中楊小剛，毛貴林等人持砍刀、鋼管繼續(xù)追砍何天保，劉學(xué)東遂持槍朝天射擊，槍未響，各被告人隨后逃離現(xiàn)場(chǎng)。
二、故意傷害罪
前述聚眾斗毆中，夏林杰、何天保致楊小剛重傷。
三、非法買賣、制造槍支罪
（一）2015年初的一天，被告人駱林出資23000元，由劉學(xué)東、駱軍到成都購(gòu)得槍支一支，帶回后交予駱林。
（二）2015年底的一天，駱林購(gòu)買制造槍支的原材料后交由被告人駱勇制造槍支一支。
四、非法持有槍支罪
2016年初的一天，被告人湯立勇幫被告人熊建勇收賬過程中，從李偉處收到槍支一支，帶回仁壽交予熊建勇，熊建勇將該槍藏匿。2016年3月的一天，熊建勇、劉學(xué)東試射該槍，打不響，交由劉學(xué)東維修，后劉學(xué)東交由駱林藏匿。
五、開設(shè)賭場(chǎng)罪
2016年4月7日，被告人尹雪琴、張慧玲、胡利群、夏林杰、夏嘉希、周平生等人在仁壽縣文林鎮(zhèn)江家壩世紀(jì)錦程7樓“錦官茗城茶樓”開設(shè)賭場(chǎng)，抽頭漁利20000余元。2016年4月8日，尹雪琴、張慧玲、夏林杰、夏嘉希、周平生等人在同一地點(diǎn)開設(shè)賭場(chǎng)，抽頭漁利5000余元。
另查明，案發(fā)后，何天保、夏林杰等人賠償楊小剛經(jīng)濟(jì)損失，取得諒解。夏林杰、何天保、鄭雷凡、蘇建歷、鐘偉、周平生自動(dòng)投案并如實(shí)供述其罪行。楊小剛、劉學(xué)東、駱軍、王旭、吳小力、毛貴林、周鵬、駱林、湯立勇、熊建勇、駱勇、尹雪琴、張慧玲、胡利群、夏嘉希歸案后如實(shí)供述其罪行。駱林因犯故意傷害罪于2007年7月26日被仁壽縣人民法院判處有期徒刑三年，2009年9月14日刑滿釋放。何天保因犯開設(shè)賭場(chǎng)罪、容留他人吸毒罪于2013年3月5日被仁壽縣人民法院判處有期徒刑九個(gè)月，并處罰金10000元，2013年8月11日刑滿釋放。鄭雷凡因犯非法拘禁罪于2014年1月2日被仁壽縣人民法院判處有期徒刑六個(gè)月，2014年1月4日釋放。楊小剛因犯搶劫罪于2003年4月28日被成都市中級(jí)人民法院判處有期徒刑十年，剝奪政治權(quán)利一年，并處罰金3000元，2009年6月7日刑滿釋放。劉學(xué)東因犯搶劫罪于2005年4月18日被判處有期徒刑五年，并處罰金1000元，2009年8月21日刑滿釋放。湯立勇因犯銷售偽劣產(chǎn)品罪于2008年10月27日被判處有期徒刑三年，并處罰金100000元，2011年3月5日刑滿釋放。
上述事實(shí)，有下列證據(jù)證實(shí)：
接處警登記表、立案登記表等，被告人夏林杰、楊小剛、何天保、劉學(xué)東、駱軍、鄭雷凡、蘇建歷、吳小力、毛貴林、鐘偉、周鵬、王旭、駱林、湯立勇、駱勇、熊建勇、尹雪琴、張慧玲、胡麗群、周平生、夏嘉希的供述，現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)筆錄、圖及照片，扣押決定書和清單，鑒定意見通知書、扣押決定書及清單，眉山市公安局眉公物鑒（痕）字（2016）055號(hào)槍彈鑒定書，鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人資格證書、鑒定意見通知書，辨認(rèn)現(xiàn)場(chǎng)筆錄、照片，扣押決定書和清單，眉山市公安局物證鑒定所眉公物鑒（痕）字（2016）067號(hào)槍彈鑒定意見書，鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人資格證書，鑒定意見通知書，仁壽縣公安局物證鑒定室川仁公物鑒（法醫(yī)臨床）字（2016）049號(hào)法醫(yī)學(xué)人體損傷程度鑒定意見書，管制刀具認(rèn)定書，證人彭某、潘某、王某、曹某、蔡某、劉某、何某、楊某、張某、駱某、杜某的證言，扣押決定書，情況說明，（2007）仁刑初字第142號(hào)、（2013）仁刑初字第62號(hào)、（2014）仁刑初字第46號(hào)刑事判決書，辨認(rèn)、指認(rèn)筆錄，鑒定意見通知書，四川省成都市中級(jí)人民法院（2003）成刑初字第54號(hào)刑事判決書，廣東省東莞市中級(jí)人民法院（2005）東中法刑終字第164號(hào)刑事判決書，四川省郫縣人民法院（2008）成郫刑初字第156號(hào)判決書，釋放證明書等證據(jù)。
一審法院認(rèn)為
原判認(rèn)為：被告人夏林杰、何天保、鄭雷凡、王旭、劉學(xué)東、駱軍和被告人楊小剛、吳小力、蘇建歷、毛貴林、鐘偉、周鵬持械斗毆，夏林杰、何天保致楊小剛重傷，夏林杰、何天保的行為均構(gòu)成故意傷害罪，鄭雷凡、王旭、劉學(xué)東、駱軍、楊小剛、吳小力、蘇建歷、毛貴林、鐘偉、周鵬的行為均構(gòu)成聚眾斗毆罪。被告人駱林、劉學(xué)東、駱軍非法買賣槍支的行為均構(gòu)成非法買賣槍支罪。被告人駱林、駱勇非法制造槍支的行為均構(gòu)成非法制造槍支罪。被告人熊建勇、湯立勇、劉學(xué)東、駱林非法持有槍支的行為均構(gòu)成非法持有槍支罪。被告人夏林杰、尹雪琴、張慧玲、胡利群、周平生、夏嘉希開設(shè)賭場(chǎng)的行為均構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。夏林杰、劉學(xué)東、駱林、駱軍犯數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。何天保、鄭雷凡刑罰執(zhí)行完畢后五年內(nèi)再故意犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰。夏林杰、何天保、鄭雷凡、蘇建歷、鐘偉、周平生自動(dòng)投案并如實(shí)供述其罪行，是自首，可對(duì)其從輕或減輕處罰。楊小剛、劉學(xué)東、駱軍、王旭、吳小力、毛貴林、周鵬、駱林、湯立勇、熊建勇、駱勇、尹雪琴、張慧玲、胡利群、夏嘉希歸案后如實(shí)供述其罪行，是坦白，可對(duì)其從輕處罰。夏林杰、何天保賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失并取得諒解，可對(duì)其酌定從輕處罰。遂依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百九十二條第一款（四）項(xiàng)、第二款、第二百三十四條第二款、第一百二十五條第一款、第一百二十八條第一款、第三百零三條第二款、第六十四條、第六十七條第一款、第三款、第六十五條第一款、第六十九條第一、二款、第七十二條第一款、第七十三條和《最高人民法院關(guān)于適用
二審請(qǐng)求情況
原審被告人周鵬以原判量刑過重為由提出上訴。
原審被告人吳小力以原判量刑過重為由提出上訴。
吳小力的辯護(hù)人提出，吳小力于案發(fā)當(dāng)晚打電話給仁壽縣公安局城北派出所民警李俊，告知斗毆事實(shí)，吳小力及時(shí)提供偵破線索，節(jié)約了司法資源，建議對(duì)吳小力適用緩刑。
原審被告人蘇建歷以原判量刑過重為由提出上訴。
原審被告人鐘偉以原判量刑過重為由提出上訴。
眉山市人民檢察院提出，非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支、彈藥、爆炸物罪是選擇性罪名，駱林實(shí)施該罪規(guī)定的兩種行為，即非法制造、買賣槍支，應(yīng)當(dāng)定一罪，原審定兩罪適用法律錯(cuò)誤。
駱林的辯護(hù)人以相同理由為其辯護(hù)。
本院查明
二審經(jīng)審理，對(duì)原判認(rèn)定的事實(shí)和采信的證據(jù)予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人（原審被告人）周鵬、吳小力、蘇建歷、鐘偉，原審被告人楊小剛、毛貴林與原審被告人夏林杰、何天保、鄭雷凡、王旭、劉學(xué)東、駱軍持械斗毆，夏林杰、何天保致楊小剛重傷，夏林杰、何天保的行為均構(gòu)成故意傷害罪，周鵬、吳小力、蘇建歷、鐘偉、楊小剛、毛貴林、鄭雷凡、王旭、劉學(xué)東、駱軍的行為均構(gòu)成聚眾斗毆罪。駱林非法制造、買賣槍支的行為構(gòu)成非法制造、買賣槍支罪。劉學(xué)東、駱軍非法買賣槍支的行為均構(gòu)成非法買賣槍支罪。駱勇非法制造槍支的行為構(gòu)成非法制造槍支罪。熊建勇、湯立勇、劉學(xué)東、駱林非法持有槍支的行為均構(gòu)成非法持有槍支罪。夏林杰、尹雪琴、張慧玲、胡利群、周平生、夏嘉希開設(shè)賭場(chǎng)的行為均構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。劉學(xué)東、駱林、駱軍、夏林杰犯數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。何天保、鄭雷凡刑罰執(zhí)行完畢后五年內(nèi)再故意犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰。夏林杰、何天保、鄭雷凡、蘇建歷、鐘偉、周平生自動(dòng)投案并如實(shí)供述其罪行，是自首，可對(duì)其從輕或減輕處罰。楊小剛、劉學(xué)東、駱軍、王旭、吳小力、毛貴林、周鵬、駱林、湯立勇、熊建勇、駱勇、尹雪琴、張慧玲、胡利群、夏嘉希歸案后如實(shí)供述其罪行，是坦白，可對(duì)其從輕處罰。夏林杰、何天保賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失并取得諒解，可對(duì)其酌定從輕處罰。
駱林參與非法購(gòu)買槍支一支，參與非法制造槍支一支，參與非法持有槍支一支。非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支、彈藥、爆炸物罪是選擇性罪名，駱林實(shí)施該罪規(guī)定的兩種行為，即非法制造、買賣槍支，應(yīng)當(dāng)定一罪，原判定兩罪適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。
關(guān)于周鵬、吳小力、蘇建歷、鐘偉提出原判量刑過重。經(jīng)查，四上訴人參與持械聚眾斗毆事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分?！吨腥A人民共和國(guó)刑法》第二百九十二條第一款（四）項(xiàng)規(guī)定，持械聚眾斗毆的，處三年以上十年以下有期徒刑，原判根據(jù)四人犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，并綜合蘇建歷、鐘偉具有自首情節(jié)，判處周鵬有期徒刑三年一個(gè)月，吳小力有期徒刑三年，蘇建歷有期徒刑二年，鐘偉有期徒刑二年量刑適當(dāng)。四上訴人關(guān)于量刑過重的上訴理由均不成立。
關(guān)于吳小力的辯護(hù)人提出，吳小力及時(shí)提供偵破線索，節(jié)約了司法資源，建議對(duì)吳小力適用緩刑。經(jīng)查，吳小力參與聚眾斗毆犯罪后，未自動(dòng)投案，辯護(hù)人所提吳小力及時(shí)提供偵破線索，節(jié)約了司法資源的辯護(hù)理由無事實(shí)依據(jù)，根據(jù)吳小力持械聚眾斗毆的犯罪情節(jié)，不宜對(duì)其適用緩刑。辯護(hù)人的辯護(hù)理由不成立。
綜上，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，但認(rèn)定駱林非法制造、買賣槍支的行為構(gòu)成兩罪錯(cuò)誤，應(yīng)予改判。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百九十二條第一款（四）項(xiàng)、第二款、第二百三十四條第二款、第一百二十五條第一款、第一百二十八條第一款、第三百零三條第二款、第六十四條、第六十七條第一款、第三款、第六十五條第一款、第六十九條第一、二款、第七十二條第一款、第七十三條和《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款（一）、（二）項(xiàng)，《最高人民法院關(guān)于適用
二審裁判結(jié)果
一、維持四川省仁壽縣人民法院（2017）川1421刑初26號(hào)刑事判決第一、三、四、五、六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六、十七、十八、十九、二十、二十一、二十二項(xiàng)，即被告人劉學(xué)東犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年，犯非法買賣槍支罪，判處有期徒刑三年，犯非法持有槍支罪，判處有期徒刑十個(gè)月，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑五年二個(gè)月；被告人駱軍犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年，犯非法買賣槍支罪，判處有期徒刑三年，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑四年；被告人楊小剛犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年三個(gè)月；被告人周鵬犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年一個(gè)月；被告人王旭犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年；被告人吳小力犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年；被告人毛貴林犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年；被告人何天保犯故意傷害罪，判處有期徒刑二年八個(gè)月；被告人夏林杰犯故意傷害罪，判處有期徒刑二年四個(gè)月，犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處拘役三個(gè)月，并處罰金2000元，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑二年四個(gè)月，并處罰金2000元；被告人鄭雷凡犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年一個(gè)月；被告人蘇建歷犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年；被告人鐘偉犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年；被告人湯立勇犯非法持有槍支罪，判有期徒刑一年一個(gè)月；被告人熊建勇犯非法持有槍支罪，判處有期徒刑一年；被告人駱勇犯非法制造槍支罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年；被告人尹雪琴犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處拘役五個(gè)月，緩刑六個(gè)月，并處罰金2000元；被告人張慧玲犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處拘役五個(gè)月，緩刑六個(gè)月，并處罰金2000元；被告人夏嘉希犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處拘役五個(gè)月，緩刑六個(gè)月，并處罰金2000元；被告人胡利群犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處拘役三個(gè)月，緩刑五個(gè)月，并處罰金1000元；被告人周平生犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處拘役三個(gè)月，緩刑五個(gè)月，并處罰金1000元；對(duì)扣押在案的槍支予以沒收，對(duì)被告人夏林杰、尹雪琴、夏嘉希、張慧玲、胡利群、周平生的犯罪所得予以追繳，上繳國(guó)庫；
二、撤銷四川省仁壽縣人民法院（2017）川1421刑初26號(hào)刑事判決第二項(xiàng)，即被告人駱林犯非法買賣槍支罪，判處有期徒刑三年，犯非法制造槍支罪，判處有期徒刑三年，犯非法持有槍支罪，判處有期徒刑十個(gè)月，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑五年；
三、上訴人（原審被告人）駱林犯非法制造、買賣槍支罪，判處有期徒刑四年，犯非法持有槍支罪，判處有期徒刑十個(gè)月，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑四年六個(gè)月。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即刑期從2016年5月24日起至2020年11月23日止）。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)鄧勝果
審判員劉鋒
審判員馬熙湘
裁判日期
二〇一七年九月二十五日
書記員
書記員毛捷
