審理法院：新疆維吾爾自治區(qū)哈密市中級(jí)人民法院
案 號(hào)：（2017）新22刑終49號(hào)
案件類型：刑事
案 由：聚眾斗毆罪
裁判日期：2017-07-19
審理經(jīng)過
哈密市伊州區(qū)人民法院審理哈密市伊州區(qū)人民檢察院指控原審被告人宋某平、李某2、劉某剛、邊某洋、李某輝、馬某6、李某7、張某新、王某9、王某10犯聚眾斗毆罪、宋某平犯妨害作證罪、李某輝犯開設(shè)賭場(chǎng)罪、劉某剛犯詐騙罪一案，于2016年12月7日作出（2016）新2201刑初424號(hào)刑事判決。原審被告人宋某平、李某2、劉某剛、邊某洋、李某輝、馬某6、李某1、張某新、王某9不服，提出上訴。哈密市伊州區(qū)人民檢察院提出抗訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。新疆維吾爾自治區(qū)哈密市人民檢察院（原哈密地區(qū)檢察分院）指派檢察員張建軍出庭履行職務(wù)，上訴人（原審被告人）宋某平、李某2、劉某剛、邊某洋、李某輝、馬某6、李某7、張某新、王某9、原審被告人王某10及辯護(hù)人閆勤、王曉明、史玉慶、岳天成、聶紅標(biāo)、陳紅、楊光霞、白筱紅到庭參加訴訟，現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定，一、宋某平等十名被告人聚眾斗毆罪
被告人宋某平與被告人李某2雙方因同在哈密市星星峽帶超限車?yán)@收費(fèi)站收"過路費(fèi)"一事發(fā)生矛盾。宋某平通過劉某剛、邊某洋、李某輝等人召集數(shù)十人，被告人張某新根據(jù)宋某平的安排提供車輛和2萬元現(xiàn)金作為加油費(fèi)和過道費(fèi)，李某2召集馬某6、李某7、王某10等十余人。2015年12月16日凌晨4時(shí)許，雙方駕車至哈密市星星峽，手持砍刀、鋼管、木棒等互相斗毆。毆斗中，聚眾斗毆參與者王某9受輕傷、阿某、帕某、劉某剛受輕微傷。斗毆結(jié)束后，張某新按照宋某平的指示將劉某剛接回哈密。李某2、馬某6、王某10、李某7等人將王某9拉至哈密地區(qū)醫(yī)院治療。李某2支付王某9醫(yī)療費(fèi)20999元，其中包括王某10支付的1000元。
另查，2015年1月2日，哈密市伊州區(qū)公安局民警在烏魯木齊市明園新時(shí)代酒店棋牌室將被告人宋某平抓獲；被告人李某輝于2015年12月31日被抓獲；被告人張某新于2015年12月17日，經(jīng)公安局傳喚后到案；被告人邊某洋于2015年12月18日，到哈密市伊州區(qū)公安局投案自首；被告人劉某剛、王某10、李某2于2015年12月17日到哈密市伊州區(qū)公安局投案自首；被告人馬某6、李某7于2015年12月19日到哈密市伊州區(qū)公安局投案自首；被告人王某9于2016年1月4日經(jīng)哈密市伊州區(qū)公安局傳喚后到案，2016年3月18日被取保候?qū)彙?/p>
認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：(1)被告人宋某平在檢查機(jī)關(guān)的供述證實(shí)：帶超限車?yán)@路有一條便道，我們帶超限車走，李某2他們不讓走，我和李某2由此而產(chǎn)生矛盾。劉某剛提出要找李某2打架，因?yàn)閯⒛硠傄蚕霋陰С捃嚨腻X。我安排張某新給劉某剛送了2萬塊錢，這個(gè)錢是去星星峽路上的開銷。聚眾斗毆以后，我安排張某新接劉某剛回哈密。
被告人宋某平在公安機(jī)關(guān)的供述證實(shí)：我從2008年開始在312國道星星峽附近帶大車?yán)@星星峽收費(fèi)站，逃路政檢查。2015年7、8月份，"練娃"給我打電話說他們把便道修了一下，我要有車就從便道上走一下，讓他也掙點(diǎn)錢。9月份，大車過收費(fèi)站司機(jī)給我打電話，我讓"練娃"帶過收費(fèi)站，大車司機(jī)給我的錢，我給"練娃"分了一半。11月，有4輛大車駕駛員沒給我打電話就被"練娃"他們帶過星星峽收費(fèi)站，被治超站的人查了，"練娃"認(rèn)為是我舉報(bào)的。11月中旬，我讓五輛拉風(fēng)電設(shè)備的大車駕駛員聯(lián)系"練娃"從便道走，但這五輛車剛走一截就被"練娃"用一輛黑色桑塔納轎車擋住了。我給劉某剛打電話說了情況，劉某剛給"練娃"打電話，兩人吵了一架，并約架。劉某剛給邊某洋打電話讓"洋洋"來，邊某洋、東子、袁某1、玉素就到向陽路劉某剛房子。我給大家說"你去整，是劉某剛喊的你們，出了事不要咬我，劉某剛把事情擔(dān)上，我保劉某剛，保他一個(gè)人好保"。當(dāng)晚11、12點(diǎn)時(shí)，劉某剛給我打電話說：我們和"練娃"約架，"練娃"沒有來，我們?nèi)バ切菎{把車帶過來，我說你們?nèi)グ?。之后邊某洋給我打電話說"車找見了，我們把車玻璃砸了"。2015年12月16日前幾天我就知道劉某剛等人要和"練娃"等人斗毆。我告訴劉某剛和邊某洋"這個(gè)事情如果辦得好（意思是"練娃"他們以后不要再擋我們帶的大車了），星星峽帶車的錢就可以掙，如果出了什么事，我找關(guān)系辦"。2015年12月16日，劉某剛他們?cè)谛切菎{聚眾斗毆，我安排張某新給劉某剛送去20000元錢，還安排張某新幫劉某剛借了4-5輛車，打完架后安排張某新接劉某剛回來。
（2）被告人劉某剛供述證實(shí)：宋某平在星星峽那里常年從事帶大車?yán)@星星峽收費(fèi)站的事情，但是在星星峽帶車的事情不止宋某平一個(gè)人干，還有一伙陶家宮的人也干這事，為了爭(zhēng)搶生意就發(fā)生了矛盾。宋某平聯(lián)系我說上面的車被擋了，讓我找些人上去，我當(dāng)時(shí)就是想的我大哥的車被人攔住了，多叫點(diǎn)人上星星峽去，情況好了我們可以依仗人多和對(duì)方談判，情況不好雙方就得打群架，多叫點(diǎn)人去就是做好打群架的準(zhǔn)備。我就聯(lián)系邊某洋，讓邊某洋找人帶"家伙"和我一起上去。我打電話給邊某洋、李某輝、牙某、張某1、玉某，我讓他們多叫點(diǎn)人跟我去星星峽。邊某洋帶著牙某、張某1等十幾個(gè)人，李某輝陸續(xù)叫了20多人。宋某平讓張某新給我們送2萬元，邊某洋從張某新那拿了1萬元，邊某洋買的大頭棒、煙、水，我交過道費(fèi)、加油等。宋某平讓我聯(lián)系張某新找車，張某新找來五輛車。到星星峽后，對(duì)方有20多人拿著刀、棍就打過來，我被砍了一刀，對(duì)方還砸我們的車。打完架，宋某平讓張某新開車去駱駝圈子收費(fèi)站服務(wù)區(qū)接我回哈密治療，又把被打壞的白色越野車送到修理廠修理。
（3）被告人邊某洋的供述證實(shí)：李某2帶人在星星峽把宋某平帶的大車給堵住，宋某平安排劉某剛?cè)バ切菎{擺平這件事，劉某剛叫我和李某輝。我叫上了張某1、袁某1、牙某、玉某。去星星峽有40多人，我不認(rèn)識(shí)的人是李某輝叫的。張某新給我們送2萬元，說我和劉某剛一人一萬元。我們13輛車往星星峽走，油費(fèi)、過道費(fèi)是我出的。在一個(gè)服務(wù)區(qū)有人發(fā)鎬頭把子、手套。到星星峽后，我看見對(duì)方十幾個(gè)人拿的砍刀、斧子追我們這邊的人打，我就跑了。
（4）被告人李某輝的供述證實(shí):12月11日中午，劉某剛和我商量"練娃"（李某2）在星星峽攔平哥他們帶車的事。商量的結(jié)果就是可能要打架，讓我做好準(zhǔn)備，一旦發(fā)生打架，平哥負(fù)責(zé)找關(guān)系擺平事情，所有的費(fèi)用平哥都承擔(dān)。12月15日，劉某剛說"練娃"和他約著打架，讓我?guī)兔φ胰苏臆?。我找了李?、劉某1（劉某1帶了六、七個(gè)人），李某2喊了兩個(gè)人，我還借了郭某的車?yán)松闲切菎{打架。邊某洋發(fā)的鎬頭把子和白手套。到星星峽土路上，發(fā)現(xiàn)不對(duì)勁，我們的車就掉頭跑了。
（5）被告人張某新的供述證實(shí):打架前，宋某平安排我給他們送20000元錢，這是劉某剛、邊某洋他們?nèi)バ切菎{打架一路上的加油費(fèi)、過道費(fèi)、去的人的抽煙喝水的費(fèi)用。劉某剛問我借車，我借了4輛車，我在向陽路看到很多車和年輕小伙子，我知道是去打架。事后，我按宋某平安排從駱駝圈子將打架受傷的劉某剛接回哈密。
（6）被告人王某9的供述及辯認(rèn)筆錄證實(shí)：李某3叫我去星星峽。在"哈薩"酒吧，李某輝打電話叫人借車，然后讓我們?nèi)ハ蜿柭?。李某輝派我和屈屈拿的刀。到星星峽，對(duì)方的人用大砍刀砍了我的右手，還有一個(gè)小伙用鋼管打我背部和腰部。后來被對(duì)方的人送到地區(qū)醫(yī)院。王某9能夠從12張不同男性的正面免冠照片中辨認(rèn)出案發(fā)當(dāng)天將其砍傷的人是王某1。
（7）被告人李某2的供述證實(shí)：2015年7月，我在星星峽修了25公里的便道，在這條便道上收取超限大車的帶路費(fèi)。到11月份，有司機(jī)說不給我們交錢，要讓宋某平帶車。為這事我和劉某剛、邊某洋在電話里吵了架。2015年12月15日晚，我得知我以前帶的大車又來了，我就叫上馬某6，到修理部拿上鎬頭把子上星星峽。我們攔住那幾輛車。我知道邊某洋他們肯定會(huì)來，我就讓王某10、李某4上來，王某10帶的王某1等6人（吳某開的車），王某10帶的鎬頭把子、鋼管，李某4開車帶的李某7和兩個(gè)維族，我又到星星峽修理部拿了幾根撬棍發(fā)給李某4他們。到凌晨六點(diǎn)，對(duì)方有十幾個(gè)人下車朝我們沖來，我們的人沖上去和他們對(duì)打，對(duì)方的車開過來撞，我們就用棍棒砸車，我看到王某1把對(duì)方的一個(gè)小伙的刀打掉，又用那把刀將對(duì)方砍了幾刀。對(duì)方跑后，我看沒人管這個(gè)小伙（在車上說他叫王某9），就把他送到地區(qū)醫(yī)院了。
（8）被告人馬某6的供述證實(shí)："練娃"（李某2）給我說邊某洋把他帶車?yán)@收費(fèi)站的幾個(gè)車主挖走了，他要找個(gè)說法。2015年12月15日晚，"練娃"叫我去星星峽。"練娃"在北郊路、星星峽修理部拿了搞頭把子、鋼管、撬胎棍，把這些東西發(fā)給了其他幾輛車上的人。對(duì)方有四、五十人拿著砍刀、棍子朝我們這沖，我們的人也沖上去，雙方對(duì)打，我砸了一輛車的擋風(fēng)玻璃。打了8分鐘左右，對(duì)方的人跑了。"練娃"讓我把車開過去把地上躺的一個(gè)小伙送到醫(yī)院。
（9）被告人李某7的供述證實(shí)：因?yàn)槔钅?把砸了他車的那些人的大車擋住了，李某2讓我叫上李某4去星星峽看一下。我和李某4、阿不都及其朋友四人到了星星峽，李某2拿了二根撬棍放在我們車上，對(duì)方人拿著刀，我就用手里的棍棒砸了他們的車、車玻璃，王某10和阿不都也砸了。
（10）被告人王某10的供述證實(shí)：李某2給我打電話說他在星星峽撞攔了幾輛車，邊某洋要到星星峽找他打架，讓我上去一趟。我就給王某1、吳某打電話讓他們跟我一起去，王某1又帶了三個(gè)小伙，我們六個(gè)人坐車上星星峽找到李某2。凌晨5點(diǎn)，便道來了十幾輛車，對(duì)方車上下來三、四十人，拿著長(zhǎng)刀、棍棒，我們也拿著鎬頭把子、鋼管，對(duì)方的車沖撞我們，我們就用手上東西砸車，對(duì)方人沖過來，我們12個(gè)人就沖上去和他們打，對(duì)方就跑了。我看到對(duì)方小伙拿著刀，王某1過去朝小伙身上砍了三、四刀，我們把那小伙送醫(yī)院。
（11）證人張某1的證言證實(shí)：邊某洋接劉某剛的電話，因?yàn)?quot;練娃"、"強(qiáng)娃"搶了平哥生意，平哥讓與"練娃"談判，談成了就行，談不成就打?？焐细咚俾房诘囊粋€(gè)加油站，劉某剛和李某輝他們帶了12輛車在那等著。李某輝叫了三十多個(gè)人。邊某洋給車付的油錢，給我發(fā)的白手套。到地方后，邊某洋拿著長(zhǎng)刀下車，我看到前面沖上去的人往回跑，我和邊某洋也跑了。打架回來后，邊某洋說平哥給他和劉某剛一人一萬塊錢，說是打架的費(fèi)用。
（12）證人潘某的證言證實(shí):劉某剛叫我去的星星峽。劉某剛是替宋某平出面打的架。
（13）證人袁某1的證言證實(shí)：因?yàn)樵谛切菎{便道帶大車扣車的事情，"練娃"和劉某剛約架，劉某剛叫的邊某洋，邊某洋叫的我。邊某洋給我們發(fā)的過路費(fèi)，棍子是我和邊某洋拿的，手套是邊某洋和玉素買的。我們這邊有二十多根大頭棒，還有三把刀。到現(xiàn)場(chǎng)后，我還沒停車，就看見前面已經(jīng)打起來，對(duì)方的人把我們這邊的人打的往后跑了，我從車?yán)锬昧税训断萝嚕@時(shí)我看到我們這面的一個(gè)人被對(duì)方一個(gè)拿長(zhǎng)刀的人朝頭上砍了一刀，我就開車跑了。
（14）證人劉某1的證言證實(shí)：李某輝叫我去向陽路，小區(qū)的房子有30多人。加油的時(shí)候，邊某洋給每個(gè)司機(jī)發(fā)了100元的過道費(fèi)。
（15）證人周某的證言證實(shí)：李某輝叫我去星星峽打架，并讓我多叫些人，我叫了沈某等7人。我們?nèi)ハ蜿柭芳?，?dāng)時(shí)聚集了50多人，十幾輛車。李某輝、劉某剛、邊某洋等人商量怎么去星星峽打架的事，之后我們就出發(fā)了。到那以后，我看到我們前面的人往回跑，對(duì)方的人往這邊沖，我們就都跑了。
（16）證人玉某的證言證實(shí)：在加油站，邊某洋給所有的車發(fā)100元過道費(fèi)。過了煙墩收費(fèi)站，邊某洋給大家發(fā)白手套和鎬頭把子。
（17）證人夏某的證言證實(shí)：李某輝給周小偉打電話說多找?guī)讉€(gè)人去星星峽。李某輝讓我們到向陽路劉某剛的房子，房子來了30多個(gè)人。在一個(gè)加油站，劉某剛和邊某洋給每個(gè)司機(jī)發(fā)過道費(fèi)，在一個(gè)停車區(qū)，劉某剛和邊某洋給我們發(fā)鎬頭把子。
(18)證人謝某的證言證實(shí)：劉某1說李某輝叫的過去幫忙。我到了以后發(fā)現(xiàn)李某輝身邊將近有三、四十人，李某輝讓我們到向陽路集合，之后開車到的星星峽。國道上加油的錢是邊某洋交的。
（19）證人馬某1、亞某因的證言證實(shí)：邊某洋給我打電話讓我把他的人送到星星峽然后送回來，付車的加油錢，快到星星峽收費(fèi)站還給每個(gè)車發(fā)了木棍。
（20）證人李某3的證言證實(shí)：李某輝打電話讓我?guī)兔?。我叫上王?等人。李某輝在藍(lán)天幼兒園門口給打的來的人挨個(gè)付車費(fèi)。在加油站，李某輝安排人組織所有車加油。在駱駝圈子，李某輝指揮他的幾個(gè)朋友給大家發(fā)棒子。
（21）證人陳某1的證言證實(shí)：李某輝讓我去向陽路，房子里有很多人，李某輝不停打電話找車。半小時(shí)后，李某輝叫我們上車出發(fā)。
（22）證人蒲某1證言證實(shí)：周某打電話通知其他人的時(shí)候，說了去星星峽打架。周某一共叫了十個(gè)人左右。
（23）證人郭某、徐某的證言證實(shí)：李某輝問徐某借車，郭某將徐某的黑色本田CRV越野車借給他。后來徐某說車的左前側(cè)有新撞擊造成的傷痕。
（24）證人祁某、曹某、楊某1、何某的證言證實(shí)：2016年12月15日將自己的車借給張某新的事實(shí)。
（25）證人王某1、李某4、袁某2的證言證實(shí)：王某1持刀將對(duì)方一小伙砍傷。
（26）證人趙某1的證言證實(shí)：王某1叫我、小川、龍龍一起去星星峽。我躲在一輛車后面，聽見有人吼叫、砸車、撞車、車玻璃碎的聲音。
（27）證人吳某證言證實(shí)：王某10叫我去星星峽幫忙，雙方互打，我用鋼管砸了對(duì)方兩輛車，我看到李某1拿鋼管砸車。
（28）證人帕某、布某的證言證實(shí)：我們到現(xiàn)場(chǎng)后看到有人拿著長(zhǎng)刀，有人在砸車玻璃。帕某被人用刀子把眼睛和腰部打傷，還被人用鐵管打了頭部。
（29）證人趙某2的證言證實(shí)：在打架現(xiàn)場(chǎng)，張某1、洋洋都拿著砍刀下車了。我們從星星峽回哈密時(shí)，張某1給我說這次是為了洋洋、剛剛大哥的事打的架。
（30）證人王某2、蒲某2的證言證實(shí)：其把車輛借給王某10、吳某使用的事實(shí)。
（31）證人劉某2、張某2的證言證實(shí)：劉某2把車借給袁某1、張某2把車借給劉某剛使用的事實(shí)。
（32）證人李某1（非本案被告人李某1）的證言證實(shí)：其給李某輝借了兩輛車的事實(shí)。
（33）證人胡某的證言證實(shí)：2015年12月16日有一個(gè)送來車牌號(hào)為×××、×××的車到其修理店修理，說是車被砸了。
（34）證人王某3（王某9父親）的證言證實(shí)：其接到電話稱王某9出事在醫(yī)院，其隨即報(bào)警的事實(shí)。
（35）證人李某5的證言證實(shí)：袁某1、張某1等人將事先放在李寧酒吧的大頭棒拿走，聽他們說要到星星峽打架。
（36）證人孫某的證言證實(shí)：2015年12月16日凌晨，王某9向?qū)O德喜借一把長(zhǎng)砍刀的事實(shí)。
（37）法醫(yī)學(xué)人體損害程度鑒定書證實(shí)：王某9的損傷屬輕傷一級(jí)；阿某、帕某、劉某剛的損傷屬輕微傷。
（38）通話清單證實(shí)：被告人劉某剛、邊某洋、李某輝、宋某平、張某新等人之間在案發(fā)當(dāng)時(shí)的通話情況。
（39）辨認(rèn)筆錄證實(shí)：從不同照片中，被告人張某新辯認(rèn)出同案犯劉某剛；被告人劉某剛辨認(rèn)出同案犯邊某洋；證人袁某1辯認(rèn)出與其同去星星峽的張某1、潘某；證人李某3、李某2、屈某辨認(rèn)出李某輝；證人沈某認(rèn)出證人周某；證人謝某辨認(rèn)出劉某1；證人楊某1辯認(rèn)出劉某剛。
（40）現(xiàn)場(chǎng)勘查筆錄、現(xiàn)場(chǎng)圖、現(xiàn)場(chǎng)照片、物證登記表證實(shí)：案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)及受傷人員、被扣押作案工具的情況。
（41）刑事判決書證實(shí)：同案犯王某1因聚眾斗毆罪被哈密市伊州區(qū)人民法院判處有期徒刑一年六個(gè)月。
（42）視頻資料證實(shí)：案發(fā)時(shí)，劉某剛一方汽車的行車記錄儀記錄當(dāng)天打架的情況。
以上證據(jù)來源合法，并經(jīng)當(dāng)庭舉證、質(zhì)證，可以作為認(rèn)定本罪的證據(jù)，予以確認(rèn)。
被告人宋某平的辯護(hù)人當(dāng)庭提供證人馬某2、魏某出庭作證，用于證實(shí)被告人宋某平具有自首情節(jié)。二位證人證實(shí)：我們?cè)诖蚵閷r(shí)，哈密市伊州區(qū)公安局民警到我們房間，讓楊某把手機(jī)免提打開給宋某平打電話，楊某說"哈密市伊州區(qū)公安局找你"，你過來，宋某平來后，被公安人員帶走。
該證據(jù)經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證，公訴人對(duì)證人證言的真實(shí)性無異議，但認(rèn)為被告人宋某平不屬主動(dòng)投案，不構(gòu)成自首。
二、被告人宋某平妨害作證罪
聚眾斗毆前后，被告人宋某平指使邊某洋、劉某剛、張某1等人作偽證，將聚眾斗毆的起因、組織、策劃責(zé)任都推卸給劉某剛，隱瞞自己組織、策劃聚眾斗毆中的事實(shí)，并承諾疏通關(guān)系平息聚眾斗毆之事。
認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：（1）被告人宋某平的供述證實(shí)：2015年12月16日，劉某剛他們?cè)谛切菎{聚眾斗毆，出事后我安排劉某剛承擔(dān)所有的事情(打架和帶車的事情)，安排邊某洋、李某輝等人把事情都推到劉某剛身上，并承諾劉某剛等人，我會(huì)找關(guān)系幫他盡量擺平打架的事情。我還讓邊某洋去自首，讓他把事情往劉某剛身上推，我托關(guān)系保劉某剛。
（2）被告人劉某剛的供述證實(shí)：發(fā)生這個(gè)事情后，宋某平讓我投案自首，讓我把事情擔(dān)下來，他在外面想辦法撈我。我就去公安局自首。擔(dān)下來的意思是給公安機(jī)關(guān)說召集人打架都是我的意思，帶車也是我?guī)У?，讓我承?dān)所有事情，不要把他們交待出來。
（3）被告人邊某洋的供述證實(shí)：打架前10天左右，我和宋某平、劉某剛在一起商量和"練娃"打架的事。宋某平說他們約了就去。宋某平讓我們?nèi)フ麤]有明說出事怎么辦，但我們都知道是往剛剛身上推，他出錢把事情擺平。
（4）證人張某1的證言證實(shí)：2015年12月18日中午，邊某洋說平哥讓他把所有的事情往劉某剛身上推，找關(guān)系花錢保剛剛一個(gè)人好保。
（5）證人馬某1的證言證實(shí)：2015年12月18日，宋某平說讓我把所有的事情賴給叫我的人頭上，以后他會(huì)把人弄出來。
以上證據(jù)來源合法，并經(jīng)當(dāng)庭舉證、質(zhì)證，可以作為認(rèn)定本罪的證據(jù)，予以確認(rèn)。
三、被告人李某輝開設(shè)賭場(chǎng)罪
2015年12月，被告人李某輝在伊吾縣淖毛湖鎮(zhèn)長(zhǎng)河商貿(mào)綜合樓底開設(shè)賭場(chǎng)，在賭場(chǎng)內(nèi)設(shè)置8人座的捕魚機(jī)3臺(tái)和8人座的重兵單挑機(jī)1組，供他人進(jìn)行賭博，李某輝從中漁利。
認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：（1）被告人李某輝的供述證實(shí)：2015年2月初，我和郭某合伙在哈密淖毛湖開一家動(dòng)漫城，共有三臺(tái)捕魚機(jī)、一組重兵單挑機(jī)。郭某出店面、租金和其他費(fèi)用，我出機(jī)子，賺的錢平分。營業(yè)款收了4000元。打架出事后我把機(jī)子賣了。
（2）被告人劉某剛的供述證實(shí)：李某輝給我說他要在伊吾縣淖毛湖開動(dòng)漫城。我將有8臺(tái)機(jī)子組成的重兵單挑機(jī)給李某輝了，他說掙了錢給我分一點(diǎn)。
（3）證人夏某的證言證實(shí)：李某輝和郭某合伙在淖毛湖開動(dòng)漫城，有一組重兵單挑機(jī)、三臺(tái)捕魚機(jī)。郭某找的房子，李某輝出機(jī)子。打架出事后，李某輝把機(jī)子賣了35000元。
（4）證人郭某的證言證實(shí)：淖毛湖動(dòng)漫城是李某輝開的，我?guī)兔β?lián)系的門面。李某輝安排人從哈密拉來三臺(tái)捕魚機(jī)（十座）、一組八臺(tái)的重兵單挑機(jī)。營利沒有給我，都交給李某輝。
（5）證人代某的證言證實(shí)：我從李某輝那以35000元的價(jià)格買了3臺(tái)打魚機(jī)。他說他打架要用錢。
（6）證人張某3的證言證實(shí)：李某輝開的動(dòng)漫城在淖毛湖長(zhǎng)河商貿(mào)樓下，有三臺(tái)打魚機(jī)和一臺(tái)重兵單挑機(jī)，房子是郭某提供的。
（7）證人李某6的證言證實(shí)：李某輝在伊吾開動(dòng)漫城的時(shí)候是我和劉凡負(fù)責(zé)記帳的，動(dòng)漫城是從2015年12月13日開張至2015年12月18日關(guān)的。我們把每天的盈利、開銷和給李某輝打款的數(shù)額都記在一個(gè)棕色的筆記本上。我們把盈利的錢給了李某輝。李某輝開動(dòng)漫城的房子是郭某租的，但是郭某沒有拿過動(dòng)漫城的盈利。
（8）證人陳某2證言證實(shí)：郭某找我租長(zhǎng)河綜合樓底商，他說幫別人租的，郭某說用我的房子開的動(dòng)漫城，后來租房的人因打架出事不租了。
（9）扣押清單證實(shí)：從李某6處扣押記帳本一本，從代某處扣押捕魚機(jī)三臺(tái)，重兵單挑機(jī)8臺(tái)。
（10）現(xiàn)場(chǎng)照片證實(shí)：賭場(chǎng)的地點(diǎn)及被扣押賭博機(jī)的情況。
以上證據(jù)來源合法，并經(jīng)當(dāng)庭舉證、質(zhì)證，可以作為認(rèn)定本罪的證據(jù)，予以確認(rèn)。
四、被告人劉某剛詐騙罪
2014年10月期間，被告人劉某剛伙同錢忠蘇、孫登樹（兩人均已判決）經(jīng)商議在哈密市阿牙橋新四中東側(cè)的紅棗園餐廳，采用在賭博過程中使用事先準(zhǔn)備好的作弊賭具（帶有標(biāo)記的撲克牌）詐金花賭博，以此騙取被害人卡某、玉某2等人現(xiàn)金32000元。贓款已追回。
認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：（1）被告人劉某剛的供述證實(shí)：2014年底，我和錢忠蘇（小秦）商量，由我聯(lián)系場(chǎng)子，小秦在撲克牌上做手腳的方式贏錢，掙的錢我們平分。我組織錢忠蘇、孫登樹和卡某、玉某2等人詐金花賭博兩次。一共贏了7萬多，被發(fā)現(xiàn)后我和小秦退回45000多元。
（2）同案犯錢忠蘇（小秦）證實(shí)：我們?cè)谫€博前就商量贏了錢怎么分錢，我負(fù)責(zé)做牌、打牌，"宋肉肉"負(fù)責(zé)打牌，劉某剛負(fù)責(zé)把牌帶進(jìn)賭場(chǎng)，贏了錢后我、劉某剛、"宋肉肉"三人平分，我們就和開餐廳的維族人賭博。第一次贏了42000元，第二次贏了2萬多元，第三次7000多元。我們?nèi)似椒?。后被維族人發(fā)現(xiàn)，我和"宋肉肉"拿了4萬元讓劉某剛還帳。
（3）同案犯孫登樹（宋肉肉）的供述證實(shí)：小秦給我說，場(chǎng)子是剛剛開的，人是剛剛約的，小秦給牌做記號(hào)，讓我配合小秦打，贏的錢我們?nèi)似椒?。我們和卡德爾等幾個(gè)維族人打了三次牌，總共贏了7萬元。給我一共分了2萬元。
（4）證人楊某2的證言證實(shí)：劉某剛組織一些人賭博，在賭博過程中，錢忠蘇、孫登樹贏了錢，劉某剛、楊某2抽了水錢。
（5）證人馮某的證言證實(shí)：楊某2將兩條撲克牌放在我經(jīng)營的超市，并安排后面有人來買時(shí)將這兩條牌賣出去，我照做，后來我老公張某4因?yàn)榕频氖卤粠讉€(gè)維族人打，并將車抵押給維族人。
（6）證人張某4的證言證實(shí)：楊某2和劉某剛將20副撲克牌放在我的超市，后來又買走。一起打牌的維族人發(fā)現(xiàn)牌有問題后打了我，且抵押了我的一輛車。
（7）被害人玉某2、卡某、肉某、阿某的陳述證實(shí)：我們?cè)诳车牟蛷d與兩個(gè)漢族詐金花賭博，輸了六萬元現(xiàn)金，借漢族人的一萬元也輸了。后來我們發(fā)現(xiàn)漢族人在詐金花時(shí)用做好記號(hào)的撲克牌來騙我們的錢。
（8）扣押清單證實(shí)：從錢忠蘇處扣押11副撲克牌。
（9）借條證實(shí)：楊某2給玉某2出據(jù)了欠43000元借條，該借條系被害人為追回因賭博被騙的錢所寫。
（10）刑事判決書證實(shí)：被告人劉某剛的同案犯錢忠蘇因犯詐騙罪被判處有期徒刑七個(gè)月，宣告緩刑一年，并處罰金3000元；同案犯被告人孫登樹因犯詐騙罪被判處有期徒刑八個(gè)月，并處罰金3000元。
（11）辨認(rèn)筆錄證實(shí)：經(jīng)對(duì)不同照片進(jìn)行辨認(rèn)，楊某2、玉某2、卡某、肉某、阿某均辨認(rèn)出劉某剛就是詐金花賭博的"剛剛"。
本院查明
以上證據(jù)經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證，被告人劉某剛及辯護(hù)人無異議，予以確認(rèn)。
公訴機(jī)關(guān)綜合出示的證據(jù)有：1、常住人口基本信息證實(shí)，被告人宋某平、劉某剛、邊某洋、李某輝、李某2、馬某6、李某7、王某10、張某新、王某9均達(dá)到完全刑事責(zé)任年齡。2、抓獲經(jīng)過證實(shí)：宋某平、劉某剛、邊某洋、李某輝、李某2、馬某6、李某7、王某10、張某新、王某9到案的經(jīng)過。3、刑事判決書證實(shí)：被告人李某輝、邊某洋、李某7、馬某6系累犯的事實(shí)。
以上證據(jù)經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證，各被告人及辯護(hù)人均無異議，予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為
原判認(rèn)為：被告人宋某平、劉某剛、邊某洋、李某輝、張某新、王某9一方與被告人李某2、馬某6、李某7、王某10一方因帶超限車?yán)@收費(fèi)站一事發(fā)生糾紛，雙方各自糾集多人持械斗毆，破壞公共秩序，以上各被告人的行為均已觸犯刑律，構(gòu)成聚眾斗毆罪，且系共同犯罪，應(yīng)依法追究其刑事責(zé)任。被告人宋某平在聚眾斗毆后指使他人做偽證，其行為構(gòu)成妨害作證罪。被告人李某輝以營利為目的，開設(shè)賭場(chǎng)，其行為構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。被告人劉某剛以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，騙取他人財(cái)物，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成詐騙罪。公訴機(jī)關(guān)的以上指控事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，予以支持。被告人李某輝、邊某洋、李某7、馬某6在刑滿釋放后五年內(nèi)，又犯應(yīng)判處有期徒刑以上刑罰，系累犯，應(yīng)當(dāng)依法從重處罰。在共同犯罪中，被告人張某新、王某9系從犯，可依法從輕或減輕處罰。被告人宋某平、張某新、邊某洋、劉某剛、李某2、馬某6、李某7、王某10有自首情節(jié)，可以依法從輕或減輕處罰，辯護(hù)人的該辯護(hù)意見予以采納。被告人王某9經(jīng)公安機(jī)關(guān)傳喚到案，并如實(shí)供述其犯罪事實(shí)，屬自首，可依法從輕或減輕處罰。被告人宋某平、李某輝、劉某剛犯數(shù)罪，應(yīng)按照數(shù)罪并罰的原則處罰。被告人李某2、馬某6、李某7、王某10在案發(fā)后將受傷人員王某9送往醫(yī)院救治，被告人李某2、王某10支付了王某9的醫(yī)療費(fèi)，可酌情從輕處罰，辯護(hù)人的該辯護(hù)意見予以采納。被告人宋某平及其辯護(hù)人提出宋某平不構(gòu)成聚眾斗毆罪、妨害作證罪的辯解、辯護(hù)意見，被告人張某新的辯護(hù)人提出張某新不構(gòu)成聚眾斗毆罪、被告人李某輝的辯護(hù)人提出李某輝的行為不構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪、被告人李某輝、劉某剛、馬某6、李某7、王某10的辯護(hù)人提出其系本案從犯的辯護(hù)意見，與查明的事實(shí)不符，不予采納。被告人劉某剛、王某10的辯護(hù)人建議適用緩刑的意見，因被告人劉某剛、王某10均系聚眾斗毆的積極參加者，主觀惡性較大，犯罪情節(jié)嚴(yán)重，不符合緩刑條件，不予采納。被告人李某輝當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，可酌情從輕處罰，辯護(hù)人的該辯護(hù)意見予以采納。依據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百九十二條第一款第二項(xiàng)、第四項(xiàng)、第三百零七條第一款、第三百零三條第二款、第二百六十六條、第二十五條第一款、第二十六條、第二十七條、第六十五條第一款、第六十七條第一款、第六十九條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：被告人宋某平犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年；犯妨害作證罪，判處有期徒刑六個(gè)月，決定執(zhí)行有期徒刑二年三個(gè)月。被告人李某2犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月。被告人劉某剛犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月；犯詐騙罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金人民幣叁仟元，決定執(zhí)行有期徒刑一年九個(gè)月，并處罰金人民幣叁仟元。被告人邊某洋犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年。被告人李某輝犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年九個(gè)月；犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑七個(gè)月，并處罰金人民幣伍仟元，決定執(zhí)行有期徒刑四年，并處罰金人民幣伍仟元。被告人馬某6犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑一年七個(gè)月。被告人李某7犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑一年八個(gè)月。被告人王某10犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑一年四個(gè)月。被告人張某新犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑一年二個(gè)月。被告人王某9犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑一年二個(gè)月。對(duì)作案工具大頭棒予以沒收。
二審裁判結(jié)果
宣判后，原審被告人宋某平上訴提出，1、指控其犯聚眾斗毆罪、妨害作證罪，證據(jù)不足，應(yīng)宣告無罪。2、在公安民警通過他人聯(lián)系自己時(shí)，主動(dòng)到案，系自首，應(yīng)從輕處罰。3、其對(duì)行為性質(zhì)的辯解，不屬翻供。4、聚眾斗毆罪、妨害作證罪存在牽連關(guān)系，應(yīng)擇一重罪處斷，不應(yīng)數(shù)罪并罰。
原審被告人李某2上訴提出，斗毆中所持兇器為塑料材質(zhì)，不能認(rèn)定為持械，其有自首情節(jié)，原審量刑過重。
原審被告人劉某剛上訴提出，其主觀惡性較小，未造成他人受傷、車輛受損，有自首情節(jié)，且當(dāng)庭沒有翻供，請(qǐng)求適用緩刑。
原審被告人邊某洋上訴提出原審量刑過重。
原審被告人李某輝上訴提出，其未參與斗毆，只是叫人的行為，應(yīng)屬從犯。四臺(tái)賭博機(jī)是壞的，賭場(chǎng)不具有十臺(tái)以上的賭博機(jī)，也沒有贏利，不構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。二審期間有立功情節(jié)，請(qǐng)求減輕處罰。
原審被告人馬某6、王某9、張某新上訴提出，均有自首情節(jié)，在本案中系從犯，請(qǐng)求從輕、減輕處罰。
原審被告人李某7上訴提出，二審期間有立功情節(jié)，請(qǐng)求減輕處罰。
經(jīng)審理查明：（一）宋某平等聚眾斗毆事實(shí)
2015年12月15日晚，上訴人宋某平與上訴人李某2雙方因同在哈密市星星峽帶超限車?yán)@收費(fèi)站收"過路費(fèi)"一事發(fā)生矛盾，宋某平通過劉某剛、邊某洋、李某輝等人召集數(shù)十人，上訴人張某新根據(jù)宋某平的安排提供車輛和2萬元現(xiàn)金作為加油費(fèi)和過道費(fèi)，李某2召集馬某6、李某7、王某10、王某9等數(shù)十人，雙方駕車至哈密星星峽，手持鋼管、木棒等互相斗毆。毆斗中，聚眾斗毆參與者阿鵬、帕鵬、劉某剛受輕微傷。王某9受輕傷。
（二）上訴人李某輝開設(shè)賭場(chǎng)罪
2015年12月，上訴人李某輝在伊吾縣淖毛湖鎮(zhèn)長(zhǎng)河商貿(mào)綜合樓底開設(shè)賭場(chǎng)，在賭場(chǎng)內(nèi)設(shè)置8人座的捕魚機(jī)3臺(tái)和8人座的重兵單挑機(jī)1組，供他人進(jìn)行賭博，李某輝從中營利。
（三）上訴人劉某剛詐騙事實(shí)
2014年10月期間，上訴人劉某剛伙同錢忠蘇、孫登樹（兩人均已判決）經(jīng)商議在哈密市阿牙橋新四中東側(cè)的紅棗園餐廳，采用在賭博過程中使用事先準(zhǔn)備好的作弊賭具（帶有標(biāo)記的撲克牌）詐金花賭博，以此騙取被害人卡某、玉某2等人現(xiàn)金32000元。
認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有物證、書證、證人證言等。相關(guān)證據(jù)經(jīng)一審、二審?fù)徟e證、質(zhì)證，查證屬實(shí)，本院審核予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為：上訴人宋某平、劉某剛、邊某洋、李某輝、張某新、王某9一方與被告人李某2、馬某6、李某7、原審被告人王某10一方因帶超限車?yán)@收費(fèi)站一事發(fā)生糾紛，雙方各自糾集多人持械斗毆，破壞公共秩序，以上各被告人的行為均已觸犯刑律，構(gòu)成聚眾斗毆罪，且系共同犯罪，應(yīng)依法追究其刑事責(zé)任。宋某平在聚眾斗毆前后指使他人做偽證，建立攻守同盟，只是同案犯之間串供的行為，這些行為都是服務(wù)于實(shí)施主要犯罪的行為，相互之間存在牽連，應(yīng)擇一重罪處斷，其行為不構(gòu)成妨害作證罪，辯護(hù)人該辯護(hù)理由予以支持。李某輝以營利為目的，開設(shè)賭場(chǎng)，其行為構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。劉某剛以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，騙取他人財(cái)物，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成詐騙罪。宋某平主觀上與劉某剛等人達(dá)成了聚眾斗毆的故意，客觀上實(shí)施組織、策劃聚眾斗毆的行為，應(yīng)以聚眾斗毆罪論處。宋某平上訴提出犯聚眾斗毆罪證據(jù)不足，應(yīng)宣告無罪的上訴理由與查明的事實(shí)不符，不予采納。宋某平一審、二審期間翻供，否認(rèn)在公安機(jī)關(guān)對(duì)聚眾斗毆基本事實(shí)的供述，不屬于對(duì)行為性質(zhì)的辯解，不符合自首關(guān)于如實(shí)供述的法律要件，不應(yīng)認(rèn)定為自首，原判量刑不當(dāng)，抗訴機(jī)關(guān)抗訴有理，應(yīng)予支持。李某輝、李某7二審期間有立功情節(jié)，可從輕處罰。李某2、劉某剛、邊某洋、李某輝、馬某6、李某7、張某新、王某9的其他上訴理由，原判已充分考慮，量刑時(shí)已予以考慮，本院不再重復(fù)評(píng)判。依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第（二）項(xiàng)及《中華人民共和國刑法》第二百九十二條第一款第二項(xiàng)、第四項(xiàng)、第三百零七條第一款、第三百零三條第二款、第二百六十六條、第二十五條第一款、第二十六條、第二十七條、第六十四條、第六十五條第一款、第六十七條第一款、第六十八條、第六十九條之規(guī)定，判決如下：
一、維持（2016）新2201刑初424號(hào)刑事判決第二、三、四、六、八、九、十、十一項(xiàng)，即被告人李某2犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月。被告人劉某剛犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月；犯詐騙罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金人民幣叁仟元，決定執(zhí)行有期徒刑一年九個(gè)月，并處罰金人民幣叁仟元。被告人邊某洋犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年。被告人馬某6犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑一年七個(gè)月。被告人王某10犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑一年四個(gè)月。被告人張某新犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑一年二個(gè)月。被告人王某9犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑一年二個(gè)月。對(duì)作案工具大頭棒予以沒收。
二、撤銷（2016）新2201刑初424號(hào)刑事判決第一、五、七項(xiàng)，即被告人宋某平犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年；犯妨害作證罪，判處有期徒刑六個(gè)月，決定執(zhí)行有期徒刑二年三個(gè)月。被告人李某輝犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年九個(gè)月；犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑七個(gè)月，并處罰金人民幣伍仟元，決定執(zhí)行有期徒刑四年，并處罰金人民幣伍仟元。被告人李某7犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑一年八個(gè)月。
三、上訴人宋某平犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年。
（刑期自判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2016年1月2日起至2019年1月1日止）
四、上訴人李某輝犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月；犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑七個(gè)月，并處罰金人民幣伍仟元。決定執(zhí)行有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣伍仟元。
（刑期自判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2015年12月31日起至2018年6月30日止）
五、上訴人李某7犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月。
（刑期自判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2015年12月19日起至2017年6月18日止）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)張志平
審判員張軍
審判員沙比熱提·阿布里孜
裁判日期
二〇一七年七月十九日
書記員
書記員陶績(jī)偉
