《刑事審判參考》（2011年第6輯，總第83輯）
[第740號(hào)]陳某1搶劫、劉某2等人盜竊案-共同盜竊犯罪中轉(zhuǎn)化型搶劫罪的認(rèn)定
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二、主要問題
在共同盜竊過程中，個(gè)別或部分人因?qū)嵤┍┝?、威脅行為轉(zhuǎn)化為搶劫罪的，其他參加盜竊者是否均轉(zhuǎn)化為搶劫罪？
三、裁判理由
刑法第二百六十九條規(guī)定：“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰。”當(dāng)一人實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪犯罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，依照上述規(guī)定以搶劫罪定罪處罰，司法認(rèn)定上基本沒有爭(zhēng)議。但是，當(dāng)數(shù)人共同犯盜竊、詐騙、搶奪罪時(shí)，如果暴力或威脅行為系其中個(gè)別人或者部分人實(shí)施的，是否對(duì)其他參與作案的人均按搶劫罪定罪處罰。這涉及對(duì)共同犯罪與犯罪轉(zhuǎn)化之間關(guān)系的把握。我們認(rèn)為，對(duì)這個(gè)問題需要考察各行為人之間的共謀內(nèi)容，其他人對(duì)臨時(shí)發(fā)生的暴力、威脅行為的態(tài)度等情況來具體分析判斷。
第一，各行為人共謀作案時(shí)遇抓捕可采取暴力、威脅手段的情形。即各行為人事先明確約定，在盜竊、詐騙、搶奪過程中，如遇到抓捕，將采取暴力、威脅手段予以抗拒；或者各行為人事先雖無明確約定，但均明知有人攜帶了匕首、砍刀、棍棒等犯罪工具，做好了兩手準(zhǔn)備，各人對(duì)遇到抓捕時(shí)將采取暴力、威脅手段抗拒的可能性均心知肚明。在此情況下，各行為人事先在主觀上已經(jīng)達(dá)成一致認(rèn)識(shí)，如遇他人抓捕或被害人反抗，將相互幫助或聯(lián)手反擊。故當(dāng)實(shí)際發(fā)生某人為抗拒抓捕而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或以暴力相威脅的情形時(shí)，則所有參與作案的人均轉(zhuǎn)化為搶劫罪。這是典型的共同轉(zhuǎn)化犯罪。
第二，事先沒有預(yù)謀采取暴力、威脅手段，個(gè)別行為人在犯罪過程中采取暴力、威脅手段，其他行為人事后才獲悉，并參與分贓的情形。對(duì)該情形，有意見認(rèn)為，其他行為人參與分贓實(shí)際上是對(duì)個(gè)別行為人所采取的暴力、威脅手段的事后追認(rèn)，說明個(gè)別行為人采取的暴力、威脅手段并不違背其他行為人的主觀意志，應(yīng)當(dāng)均認(rèn)定構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪的共犯。我們認(rèn)為，在這種情形下，不宜認(rèn)定為搶劫罪的共犯。主要理由是： 個(gè)別行為人在未與其他人事先約定的情況下，臨時(shí)決定采取暴力、威脅手段，而其他人當(dāng)時(shí)并不知情，該行為實(shí)際上屬于實(shí)行過限，不能認(rèn)定符合其他人的意志。即使把其他人事后參與分贓理解為對(duì)個(gè)別人過限行為的追認(rèn)，但其他人客觀上并沒有參與實(shí)施過限行為，其事后追認(rèn)與危害結(jié)果之間沒有因果關(guān)系，若對(duì)其按共犯處理，則違背了主客觀相一致的定罪原則， 屬于主觀歸罪。
第三，各行為人事先僅約定實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪犯罪， 未約定遇抓捕是否反抗，但作案中其他人發(fā)現(xiàn)個(gè)別人采取了暴力、威脅手段的情形。對(duì)此，需要根據(jù)其他人在發(fā)現(xiàn)有人采取暴力、脅迫手段時(shí)的表現(xiàn)來認(rèn)定。如果其他人發(fā)現(xiàn)有人采取暴力、威脅手段抗拒抓捕后，均當(dāng)場(chǎng)實(shí)施暴力、威脅行為的，則其他人也均轉(zhuǎn)化為搶劫罪。容易產(chǎn)生爭(zhēng)議的是，當(dāng)其他人發(fā)現(xiàn)有人采取暴力、威脅手段時(shí)，并沒有參與實(shí)施暴力、威脅行為的，是否認(rèn)定為轉(zhuǎn)化型搶劫罪？對(duì)此不能一概而論，有必要進(jìn)一步區(qū)分以下三種情形來判斷。
首先，其他人發(fā)現(xiàn)個(gè)別人采取暴力、威脅手段抗拒抓捕后， 仍停留在現(xiàn)場(chǎng)繼續(xù)參與盜竊、詐騙或搶奪的，盡管其他人并沒有實(shí)施暴力、威脅行為，但其行為表明其原有的盜竊犯意已經(jīng)發(fā)生了改變，彼此之間形成了新的搶劫犯意。這是因?yàn)?，在共同犯罪中，各共犯的犯意和行為之間存在一種動(dòng)態(tài)的聯(lián)絡(luò)和相互作用，一人臨時(shí)改變行為，其他共犯了解后可以隨即表明自己的態(tài)度，改變自己的意圖和行為。這樣，共同犯罪人在最初共同犯意的基礎(chǔ)上，經(jīng)過調(diào)整，如默認(rèn)、放任或追加同意而達(dá)成新的一致。其他人在發(fā)現(xiàn)個(gè)別人采取了暴力、威脅手段抗拒抓捕后，仍停留在現(xiàn)場(chǎng)積極參與行竊、詐騙或搶奪，表明其主觀上對(duì)個(gè)別人實(shí)施的暴力、威脅行為給予追加同意，客觀上對(duì)實(shí)施暴力、威脅行為的人給予精神支持或鼓勵(lì)，對(duì)被害人形成了心理壓力或恐懼，其繼續(xù)行竊、詐騙或搶奪行為與他人采取的暴力、威脅手段抗拒抓捕的行為已經(jīng)融為一體，故在這種情形下繼續(xù)在現(xiàn)場(chǎng)實(shí)施犯罪的人均應(yīng)一體轉(zhuǎn)化為搶劫罪。
其次，其他人在發(fā)現(xiàn)個(gè)別人采取暴力、威脅手段后，當(dāng)場(chǎng)明確作出反對(duì)的意思表示或阻止過限行為發(fā)生危害結(jié)果。在這種情況下，應(yīng)認(rèn)定采取暴力、威脅手段的人屬于實(shí)行過限，對(duì)其他反對(duì)或者阻止者不應(yīng)以搶劫罪的共同犯罪論處。理由是， 各共同犯罪人實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪等先行行為時(shí)雖具有共同犯罪故意，但該共同故意并不包含采取暴力、威脅手段的內(nèi)容， 先行行為敗露后，個(gè)別行為人采取的暴力、威脅行為屬于新的犯罪內(nèi)容，其他犯罪人發(fā)現(xiàn)過限行為之后即明確表示反對(duì)或阻止，說明共犯人之間沒有形成新的犯罪合意，故根據(jù)主客觀相一致的定罪原則，對(duì)明確反對(duì)或阻止實(shí)施暴力、威脅行為的共犯人，不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪。
最后，其他人發(fā)現(xiàn)個(gè)別人采取了暴力、威脅手段抗拒抓捕后，未予制止便逃離現(xiàn)場(chǎng)的情形。對(duì)此，有意見認(rèn)為，個(gè)別行為人實(shí)施了超出共謀的犯罪行為，其他共犯雖未參與，但當(dāng)時(shí)已經(jīng)知情且未予制止，表明主觀上對(duì)該犯罪行為是認(rèn)同的，應(yīng)當(dāng)對(duì)個(gè)別人實(shí)施的暴力、威脅行為承擔(dān)刑事責(zé)任。我們認(rèn)為上述觀點(diǎn)并不妥當(dāng)。主要理由是：共犯人事先未預(yù)謀實(shí)施暴力、威脅行為，表明本無實(shí)施搶劫的犯意，其他人發(fā)現(xiàn)個(gè)別人采取暴力、威脅手段抗拒抓捕后便逃離現(xiàn)場(chǎng)，表明其他人主觀上對(duì)個(gè)別人的過限行為并未給予追加認(rèn)同，客觀上對(duì)實(shí)行過限行為人亦未產(chǎn)生精神支持或鼓勵(lì)，故對(duì)逃離現(xiàn)場(chǎng)的人仍應(yīng)以先前的盜竊、詐騙、搶奪罪定罪處罰，而不能認(rèn)定為轉(zhuǎn)化型搶劫罪。
本案屬于上述最后一種情形。被告人劉某2等三人不應(yīng)對(duì)被告人陳某1實(shí)施的威脅行為承擔(dān)刑事責(zé)任，因而不構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪。主要理由是：第一，四被告人事先沒有就盜竊被發(fā)現(xiàn)后使用暴力或威脅手段形成共同故意。四被告人共同商議的只是盜竊，并未對(duì)被發(fā)現(xiàn)后采取何種措施等進(jìn)行商量。案發(fā)當(dāng)天凌晨 3 時(shí)許，陳某1、劉某2、龐某3、菅某 4伙同另兩名作案人按照事先約定，分騎兩輛電動(dòng)三輪車一起到作案現(xiàn)場(chǎng)，經(jīng)察看無人后，遂用鋼筋鉗剪斷捆扎鐵板的鋼絲，將鐵板搬運(yùn)至電動(dòng)三輪車上。應(yīng)該說，本案的共同盜竊故意很明顯，手段也很確定，就是“偷”而不是“搶”。第二，雖然陳某1事先在盜竊地點(diǎn)藏了一把鋼筋鉗，并在被人發(fā)現(xiàn)后使用鋼筋鉗進(jìn)行威脅，但鋼筋鉗系盜竊工具，與事先攜帶砍刀、匕首、棍棒等明顯用于傷害人身的犯罪工具不同，其他被告人也無法預(yù)料到陳某1在遇到抓捕時(shí)會(huì)使用鋼筋鉗威脅對(duì)方，故該行為屬于陳某1個(gè)人實(shí)行過限，應(yīng)由其本人承擔(dān)刑事責(zé)任。第三，四被告人在實(shí)施盜竊犯罪被值班人員發(fā)現(xiàn)后，陳某1為抗拒抓捕而當(dāng)場(chǎng)持鋼筋鉗進(jìn)行威脅，事發(fā)突然，其他被告人為避免被抓獲而本能地跳上電動(dòng)三輪車逃離現(xiàn)場(chǎng)。由于該三人未繼續(xù)停留在現(xiàn)場(chǎng)參與共同行竊或以積極的言行配合陳某1，故三人與采取威脅手段抗拒抓捕的陳某1之間并沒有形成新的犯罪故意，陳某1的行為屬于實(shí)行過限，其他被告人對(duì)此不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。綜上， 法院認(rèn)定被告人陳某1一人構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪，認(rèn)定被告人劉某2、龐某3、菅某 4三人僅構(gòu)成盜竊罪，是正確的。
（撰稿：浙江省高級(jí)人民法院 聶昭偉 浙江省舟山市中級(jí)人民法院 曹 敏 審編：最高人民法院刑五庭 馬 巖）
