《刑事審判參考》（2011年第6輯，總第83輯）
[第741號(hào)]謝某1出售公民個(gè)人信息案-手機(jī)定位屬于刑法保護(hù)的“公民個(gè)人信息”
節(jié)選裁判說理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
二、主要問題
1. 手機(jī)定位是否屬于刑法保護(hù)的“公民個(gè)人信息”？
2. 被告人謝某1的行為是否構(gòu)成出售公民個(gè)人信息罪？
三、裁判理由
隨著社會(huì)進(jìn)入信息時(shí)代，個(gè)人信息的重要性日益顯現(xiàn)，非法買賣個(gè)人信息以獲取經(jīng)濟(jì)利益的現(xiàn)象逐漸增多。金融、電信、 教育、醫(yī)療等單位在履行職責(zé)或提供服務(wù)過程中掌握了大量公民個(gè)人信息，其中一些工作人員遂利用職務(wù)便利出售或者非法提供公民個(gè)人信息以獲取經(jīng)濟(jì)利益。近年來發(fā)生的一些泄露公民個(gè)人信息案件，就鮮明地反映了這種犯罪現(xiàn)象。為了打擊此類犯罪行為，保護(hù)公民合法權(quán)益，2009 年 2 月 28 日公布施行的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（七）》增設(shè)了出售、非法提供公民個(gè)人信息罪和非法獲取公民個(gè)人信息罪。本案是北京市首例對(duì)出售手機(jī)定位行為以出售公民個(gè)人信息罪定罪處罰的案件。
（一）手機(jī)定位屬于刑法保護(hù)的“公民個(gè)人信息”
對(duì)于何謂公民個(gè)人信息，目前法律上尚無明確界定。一般認(rèn)為，公民個(gè)人信息包括姓名、職業(yè)、職務(wù)、年齡、婚姻狀況、 學(xué)歷、專業(yè)資格、工作經(jīng)歷、家庭住址、電話號(hào)碼、信用卡號(hào)碼、指紋、網(wǎng)上登錄賬號(hào)和密碼等能夠識(shí)別公民個(gè)人身份的信息。從表現(xiàn)形式看，這些信息基本是靜態(tài)而非動(dòng)態(tài)的。手機(jī)定位是隨著手機(jī)在社會(huì)生活中的廣泛使用而出現(xiàn)的一種技術(shù)手段。其做法是通過特定的定位技術(shù)來獲取移動(dòng)手機(jī)或終端用戶的位置信息（經(jīng)緯度坐標(biāo)），在電子地圖上標(biāo)出被定位對(duì)象的位置。通過對(duì)手機(jī)號(hào)碼進(jìn)行定位，定位人能夠知道被定位人的大概位置。但這種位置可能會(huì)發(fā)生變化，故手機(jī)定位屬于動(dòng)態(tài)信息。從生活經(jīng)驗(yàn)看，公民在某個(gè)時(shí)間內(nèi)所處的具體位置在一般情況下并不具有明顯的隱私性或者權(quán)益性，對(duì)于其本人或他人而言都并非值得關(guān)注的問題。但是，當(dāng)公民從事某些活動(dòng)不希望被他人獲悉時(shí)，因其所處具體方位與所從事的活動(dòng)之間具有直接聯(lián)系，一旦被他人獲悉，其所從事的活動(dòng)也就相當(dāng)程度被暴露，損害其利益，故其所處具體位置就具有明顯的隱私性和權(quán)益性，屬于刑法所保護(hù)的公民個(gè)人信息。此時(shí)，對(duì)公民的手機(jī)進(jìn)行定位，就屬于侵犯公民隱私的行為。正是基于手機(jī)定位存在侵犯公民隱私和權(quán)益的危險(xiǎn)，當(dāng)前電信部門把手機(jī)定位作為一項(xiàng)特殊業(yè)務(wù)來開展，有較為嚴(yán)格的辦理手續(xù)。如中國(guó)移動(dòng)北京分公司有一項(xiàng)“單位通”手機(jī)定位業(yè)務(wù)，須持單位營(yíng)業(yè)執(zhí)照、介紹信才能辦理。在這種業(yè)務(wù)中，單位可以因公務(wù)對(duì)員工的位置實(shí)現(xiàn)手機(jī)定位，從而查詢到機(jī)主所處的大概方位，但這種業(yè)務(wù)只面向單位，并且是單位對(duì)個(gè)人的單向定位。
在辦理此類案件時(shí)，較為重要的一個(gè)問題是如何計(jì)算手機(jī)定位信息的數(shù)量。有人認(rèn)為，對(duì)同一部手機(jī)定位一次即屬于一條信息，定位多次則屬于多條信息。我們認(rèn)為，對(duì)此要根據(jù)具體情況進(jìn)行分析，不能一概而論。如果基于同一個(gè)人的申請(qǐng)， 在相對(duì)固定的時(shí)間內(nèi)（如一周、一個(gè)月或者一年）對(duì)同一部手機(jī)進(jìn)行連續(xù)多次定位，可以計(jì)算為一條信息，但量刑時(shí)不應(yīng)僅以一條信息而論，還必須考慮這種連續(xù)定位行為的危害性，體現(xiàn)與僅定位一次的區(qū)別。如果對(duì)手機(jī)定位后，經(jīng)過一段時(shí)間再次對(duì)同一部手機(jī)進(jìn)行定位，特別是申請(qǐng)定位人不是同一人時(shí)， 則不宜計(jì)算為一條信息，可根據(jù)實(shí)際定位次數(shù)計(jì)算信息數(shù)量。 本案中，被告人謝某1出售的手機(jī)定位方式是一個(gè)手機(jī)號(hào)碼授權(quán)定位一個(gè)月，可使用 50 次，每次都能查到被定位人的大概位置。這種定位方式是對(duì)一個(gè)手機(jī)號(hào)碼以月為單位以固定次數(shù)“打包”計(jì)價(jià)出售，雖然在一個(gè)月內(nèi)對(duì)同一部手機(jī)進(jìn)行了多次定位，仍可以計(jì)算為一條信息，而非多條信息，但在量刑時(shí)要體現(xiàn)與僅定位一次的區(qū)別。
（二）被告人謝某1的行為構(gòu)成出售公民個(gè)人信息罪
根據(jù)刑法第二百五十三條之一第一款的規(guī)定，出售公民個(gè)人信息罪是指國(guó)家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國(guó)家規(guī)定，將本單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息，出售給他人，情節(jié)嚴(yán)重的行為。據(jù)此，構(gòu)成出售公民個(gè)人信息罪要具備多個(gè)條件：一是具有特定身份，即屬于國(guó)家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員；二是違反了國(guó)家的相關(guān)規(guī)定；三是出售公民個(gè)人信息“情節(jié)嚴(yán)重”。下面結(jié)合本案進(jìn)行具體分析。
首先，被告人謝某1具備出售公民個(gè)人信息罪的主體條件。目前，我國(guó)的電信運(yùn)營(yíng)單位主要包括中國(guó)聯(lián)通、中國(guó)移動(dòng)、 中國(guó)電信以及其他一些小的電信公司。這些電信單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中積累了大量的客戶資料，其工作人員也較容易獲得這些資料。本案中，京馳公司經(jīng)中國(guó)移動(dòng)公司授權(quán)開展手機(jī)定位業(yè)務(wù)，主要包括對(duì)企業(yè)外勤人員的考勤，對(duì)智障人員、老人、兒童的監(jiān)護(hù)，但不包括對(duì)有語音服務(wù)的 SIM 卡進(jìn)行定位。對(duì)于這些可提供的合法手機(jī)定位服務(wù)，中國(guó)移動(dòng)公司要求申請(qǐng)定位人必須是企業(yè)用戶，且被定位人要知情。由于京馳公司可以經(jīng)營(yíng)電信業(yè)務(wù)，謝某1作為該公司運(yùn)維部經(jīng)理，能夠?qū)嵤┦謾C(jī)定位工作，故當(dāng)然屬于電信單位的工作人員。
其次，被告人謝某1出售公民個(gè)人信息的行為違反了國(guó)家的相關(guān)規(guī)定。國(guó)務(wù)院 2000 年頒布的《中華人民共和國(guó)電信條例》（以下簡(jiǎn)稱《電信條例》）對(duì)電信企業(yè)保護(hù)公民個(gè)人信息問題作了多項(xiàng)規(guī)定。例如，第六條規(guī)定，電信網(wǎng)絡(luò)和信息的安全受法律保護(hù)，任何組織或者個(gè)人不得利用電信網(wǎng)絡(luò)從事危害國(guó)家安全、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益的活動(dòng)。第五十八條規(guī)定，任何組織或者個(gè)人不得利用電信網(wǎng)從事竊取或者破壞他人信息、損害他人合法權(quán)益的活動(dòng)。顯然，出售手機(jī)定位信息的行為違反了《電信條例》的上述規(guī)定。同時(shí)，正是因?yàn)殡娦殴ぷ髋c公民隱私保護(hù)密切相關(guān)，電信企業(yè)通常要求員工簽訂保密協(xié)議。本案被告人謝某1在案發(fā)前曾與中國(guó)移動(dòng)公司簽訂保密合同，約定不得泄露在履行職務(wù)過程中獲取的公民個(gè)人信息。 故謝某1主觀上也明知自己出售公民個(gè)人信息的行為具有違法性。
最后，被告人謝某1出售公民個(gè)人信息屬于情節(jié)嚴(yán)重。關(guān)于這里的情節(jié)嚴(yán)重，尚無司法解釋作出明確規(guī)定，實(shí)踐中通常參照其他司法解釋的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合案件具體情況來認(rèn)定。一般來說，情節(jié)嚴(yán)重的情形包括：多次出售、向多人出售或者出售多人信息的；出售公民個(gè)人信息非法獲利數(shù)額較大的；給公民造成嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)損失或者嚴(yán)重影響公民個(gè)人正常生活的；對(duì)國(guó)家安全或社會(huì)民生造成影響的；將公民個(gè)人信息出售給境外機(jī)構(gòu)或者個(gè)人的；出售的公民個(gè)人信息被用于違法犯罪活動(dòng)的； 等等。謝某1無視所在公司工作紀(jì)律，為謀取非法獲利私自承攬手機(jī)定位業(yè)務(wù)，只要申請(qǐng)人提供被定位人的電話號(hào)碼、姓名、身份證號(hào)碼，謝某1就進(jìn)行手機(jī)定位。具體做法是：謝某1先把定位軟件發(fā)給申請(qǐng)定位人，對(duì)方把需要定位的手機(jī)號(hào)碼給謝某1，謝再把號(hào)碼報(bào)給移動(dòng)公司，移動(dòng)公司對(duì)這些號(hào)碼開放權(quán)限后，謝在自己的定位系統(tǒng)內(nèi)給申請(qǐng)定位人的用戶名開放權(quán)限，對(duì)方就可以用自己的電腦進(jìn)行定位操作。謝某1給調(diào)查公司進(jìn)行手機(jī)定位的收費(fèi)遠(yuǎn)高于給正常用戶定位的收費(fèi)，給正常用戶定位一個(gè)號(hào)碼收費(fèi) 100 元，有三個(gè)月的定位權(quán)限；而給調(diào)查公司定位一個(gè)號(hào)碼收費(fèi) 1000 元，僅有一個(gè)月的定位權(quán)限。謝某1先后為被告人劉某2、程某3、張某4等多人進(jìn)行手機(jī)定位 90 余個(gè)，非法獲利人民幣 9 萬元，屬于多次向多人出售多個(gè)公民個(gè)人信息，且非法獲利數(shù)額巨大，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。因此，謝某1的行為構(gòu)成出售公民個(gè)人信息罪。
值得一提的是，出售、非法提供公民個(gè)人信息罪與非法獲取公民個(gè)人信息罪之間屬于對(duì)向犯關(guān)系。當(dāng)非法獲取公民個(gè)人信息達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度時(shí)，可以以非法獲取公民個(gè)人信息罪定罪處罰。本案被告人劉某2、程某3、張某4明知手機(jī)定位信息來源于電信單位的謝某1處，而通過購(gòu)買方式直接獲取。 其中，劉某2非法獲取手機(jī)定位信息 40 余個(gè)，程某3非法獲取手機(jī)定位信息 30 余個(gè)，張某4非法獲取手機(jī)定位 10 余個(gè)， 三人均屬于多次非法獲取公民個(gè)人信息，符合“情節(jié)嚴(yán)重”的定罪條件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法獲取公民個(gè)人信息罪。
（撰稿：北京市第二中級(jí)人民法院 羅 燦 李永京 徐 輝 審編：最高人民法院刑五庭 馬 巖）
