刑事審判參考（2021.5 第129輯）
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【第1439號】徐某詐騙案-間接正犯是否存在實行行為過限
二、主要問題
間接正犯中的實行行為人超出間接正犯的授意實施的行為是否構成實行行為過限?
三、裁判理由
本案涉及詐騙犯罪的始作俑者被告人徐某與具體實施詐騙行為的張某、盧某等人之間的責任區(qū)分問題，因為存在張某、盧某等人在具體實施行為時超出徐某的授意范圍另外獲利這一特殊情節(jié)，使得準確認定徐某和張某、盧某等人各自的行為性質和刑事責任成為正確處理本案的關鍵。
(一)被告人徐某構成詐騙罪的間接正犯，張某、盧某等人不構成犯罪
間接正犯也叫問接實行犯，是指犯罪人不親自實施犯罪的實行行為而是假借他人之手，即通過強制或欺騙手段支配、利用其他人實施一定行為，以達成犯罪目的。間接正犯不出現在犯罪現場，也不參與實施具體犯罪行為，而是幕后的操縱者和支配者，在具體行為實施者不承擔刑事責任的情況下，間接正犯要對實施者的行為所造成的犯罪結果承擔刑事責任。間接正犯主要的犯罪形態(tài)包括:(1)利用沒有犯罪意圖(過失或不知情)的人來犯罪，如甲醫(yī)生欲殺害病人丙，將毒針交給不知情的護士乙，乙給丙注射后致丙死亡;(2)利用無刑事責任能力的人犯罪。如利用尚未達到刑事責任年齡的人或精神病人來犯罪，在利用尚未達到刑事責任年齡的人犯罪情形下，間接正犯和教唆犯有交叉。
本案中，被告人徐某對陜西國際商貿學院的學生張某謊稱自己有幫學生代繳并減免一半學費的能力，取得張某的信任;張某又糾集了盧某、鄭某等學生在學校內進行宣傳，張某、盧某、鄭某等實際收取了38名學生的學費31萬余元。在整個犯罪過程中，張某、盧某等人對徐某虛構事實、隱瞞真相的詐騙故意是不知情的，實際上是被徐某利用和支配的，充當了徐某具體實施詐騙行為的工具。所以張某、盧某等人具體收取學費的行為是沒有犯罪意圖的行為，不構成徐某詐騙罪的共同犯罪人，徐某單獨構成詐騙罪。
與一般的間接正犯不同的是，本案中張某、盧某等人在被告人徐某所稱的可以減免一半學費的基礎上又進行“加碼”，向學生宣稱是以六折左右的比例來收取學費，因此多收了部分錢財，多出的部分被張某、盧某等人私分。關于張某、盧某等人具體實施行為時超出徐某的授意范圍另外獲利這一情節(jié)該如何評價，有兩種觀點:
第一種觀點認為，張某、盧某等人的行為是單獨的詐騙行為，理由是張某、盧某等人信以為真的“事實”是能夠幫學生減免一半學費，但是卻出于牟利的動機，對學生謊稱以六折的價格來收取學費，構成刑法上的“虛構事實、隱瞞真相”;
第二種觀點認為，張某、盧某等人的行為屬于不當得利，不構成犯罪。
我們同意第二種觀點。張某、盧某等人為被告人徐某所欺騙，對徐某可以減免學費的說法信以為真，張某、盧某等人沒有詐騙他人的主觀故意，這是本案成立間接正犯的基礎。在此基礎上張某、盧某等人貪圖利益，在徐某承諾的返利之外，又想到可以向學生“加碼”另行收費，即使是六折的價格收取學費，對于學生而言仍然是很有吸引力的只要徐某最后以減半的學費把事情辦成了，那么張某、盧某等人從中賺取的這部分差價就不存在任何問題。這種行為類似于某些房地產商的關系戶炒賣房票，如將從房地產商處給的八折購房優(yōu)惠又“加碼”以九折轉讓給購買者賺取差價，此類行為存在違法或不合規(guī)之處，但主觀上沒有詐騙的故意，客觀上也不符合詐騙罪的行為要件，不構成犯罪。
(二)被告人徐某不應對張某、盧某等人超額獲利的數額承擔詐騙罪的刑事責任，間接正犯中也存在實行行為過限
典型的實行行為過限存在于普通的共同犯罪中，一般指在共同犯罪中，部分共同犯罪人實施了超過原共同商定的犯罪故意范圍以外的行為。共同犯罪要求共同犯罪人具有共同故意，對行為的性質及可能造成的危害結果具有共同的認知和意志。根據主客觀相一致的原則和責任主義原則，實施過限行為的行為人自己承擔過限部分的行為責任，沒有共同故意的其他共同犯罪人，不應對此承擔刑事責任。如甲與乙商議共同搶劫丙家的財物，兩人進入丙家控制丙后即分頭搜找財物，但乙不僅盜竊了財物，還強奸了丙的妻子。乙的強奸行為明顯超出了甲與乙共同故意的范圍，甲應對甲、乙搜得的所有財物負責，但不對乙的強奸行為負責。
間接正犯是一種特殊、復雜的犯罪形態(tài)?；谖覈谭ㄒ?guī)定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，因此間接正犯不屬于共同犯罪，所以一直作為單個人的犯罪來處理，追究個人的刑事責任。但因為間接正犯中畢競存在支配利用他人的犯罪人與被支配利用的實行行為人，實行行為人當然有可能超出授意范圍行事。而且，實行行為過限不僅僅局限于行為性質的過限，也包括數額的過限。如甲明確授意13歲的兒童乙到丙家中盜竊丙放在衣柜里的金銀首飾，但乙到丙家中取得金銀首飾后又拿走了丙的錢包，并單獨占有了該錢包，甲對此亦不知情，乙因未到刑事責任年齡故無論是對金銀首飾還是錢包都不構成盜竊罪，甲也不應對乙超出授意范圍取得的錢包負責。當然，如果甲的授意是概括故意，那么即使乙背著甲額外竊取的數額也未超出甲的故意范圍，甲雖不知情仍應負責。
本案中，公訴機關認為，被告人徐某利用了張某、盧某等人的行為實施詐騙，行為最終造成了被害人31萬余元的錢財被騙，雖然張某、盧某等人只交給了徐某20萬余元，但因張某、盧某等人不構成犯罪，徐某單獨構成詐騙罪，且31萬余元被騙的結果是徐某造成的，故徐某的詐騙數額應為31萬余元。根據上文分析，我們認為，本案中徐某系詐騙罪的間接正犯，而張某、盧某等人為實行行為人，張某、盧某等人單獨“加碼”額外獲利的行為超出了徐某的授意范圍，而且多收取的8萬余元也沒有交給徐某，徐某對此毫不知情，本案屬于實行過限中數額過限的情形。根據主客觀相一致的原則，徐某不應對張某、盧某等人超出其授意范圍獲得的8萬元承擔刑事責任。
綜上，原審法院未對張某、盧某等人的行為追究刑事責任，并未將張某、盧某等人額外獲利的部分計人被告人徐某的詐騙犯罪數額，是正確的。
(撰稿:最高人民法院刑四庭 曾東方 陜西省咸陽市秦都區(qū)法院 商俊峰審編:最高人民法院刑四庭 陸建紅)
蘇義飛：人民法院案例庫收錄本案，請看《（2023年）徐某詐騙案-實行行為人超出間接正犯授意范圍的另外獲利部分，不應計入間接正犯的犯罪數額》
