[第1616號(hào)]劉某某被訴詐騙案-賭石行為的性質(zhì)認(rèn)定
二 、主要問題
賭石行為是否構(gòu)成詐騙罪?
三 、裁判理由
翡翠在開采出來時(shí)，有一層風(fēng)化皮包裹著，無法知道其內(nèi)部好壞， 須切割后才能知道翡翠的品質(zhì)。賭石是珠寶行業(yè)術(shù)語，是一種翡翠原石 交易方式，流行在滇緬和緬泰邊境一帶。翡翠原石交易過去只能在線下 進(jìn)行，在智能手機(jī)普及的今天，電子商務(wù)日趨發(fā)展，在淘寶、快手、YY 直播等平臺(tái)都能搜到線上銷售翡翠原石的店鋪。
在本案審理過程中，控辯雙方爭議的焦點(diǎn)在于本案中通過YY直播平 臺(tái)售賣原石的賭石行為是否構(gòu)成犯罪，討論中存在兩種意見。
第一種意見認(rèn)為，被告人劉某某和王某星等人共同構(gòu)成詐騙罪。偵 查機(jī)關(guān)查獲了417塊原石，其中399塊系翡翠，但是也查獲了18塊鈉長 石玉，雖然所占比例較少，但鈉長石玉畢竟不是翡翠。王某星在直播過 程中售賣原石存在叫價(jià)虛高的情形，安排周某君等人用同一微信賬號(hào)不 同微信名稱、同一直播賬號(hào)不同網(wǎng)名進(jìn)入直播間發(fā)言，制造多人購買直 播間內(nèi)原石的假象。還以可以代賣為由騙取被害人購買更多的原石，被 告人等具有非法占有的目的，應(yīng)以詐騙罪定罪處罰。
第二種意見則認(rèn)為，在案沒有充分證據(jù)證明被告人劉某某與王某星團(tuán)隊(duì)就詐騙報(bào)案人進(jìn)行過協(xié)商、溝通、分工，被告人劉某某與王某星不具有共同的犯罪故意，沒有共同犯罪的意思聯(lián)絡(luò)。王某星團(tuán)隊(duì)直播銷售翡翠原石就是一種典型的賭石交易。原石交易的特殊性決定了這種交易有別于其他物品的等價(jià)交換，且有悠久的歷史，從刑法的謙抑性原則看， 為了尊重傳統(tǒng)的交易習(xí)慣，通常不宜使原石交易入罪。
經(jīng)分析研究，我們傾向同意后一種意見，具體理由如下。
( 一 )原石交易的特殊性
法院在審理過程中，對(duì)于賭石這一交易方式中的行業(yè)傳統(tǒng)、交易規(guī) 則以及何種方式、程度屬于欺騙，進(jìn)行了詳細(xì)審查： (1)云南省石產(chǎn)業(yè) 促進(jìn)委員會(huì)專家認(rèn)為，賭石過程中，辨別真假的依據(jù)是原石有無任何人工造假，包括有無皮殼造假、開口造假、芯子造假、顏色造假、掩蓋殘 缺造假、挖空增透造假、天窗造假等 。 (2)中國瑞麗淘寶直播原石基地 就有《淘寶直播翡翠原石行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)1.0》 ,其中對(duì)賭石、代售、合料都有 規(guī)定， 明確賣家所售原石確實(shí)屬翡翠，不是假皮、貼片等問題原石的， 無論漲垮，不得退換 。遇到水沫共生嚴(yán)重到無法出具翡翠證書的，則商 家須全額退款，但不作商家售假處理 。這說明即使有部分水沫，也不能 證明就是造假，也有救濟(jì)的手段和途徑 。 (3)專家證人出庭作證，證實(shí) 了瑞麗翡翠原石交易的一些特點(diǎn)和過程，主播在直播間合買、代賣并不 違反行規(guī)，同時(shí)也根據(jù)經(jīng)驗(yàn)說明，翡翠原石能出高品質(zhì)翡翠的概率很小。(4)合議庭也咨詢了玉石界的專業(yè)人士，其中部分人士認(rèn)為： 扣押在案 的翡翠原石從外觀看不是價(jià)值高的翡翠原石，是“公斤料 ”,沒有多少商 業(yè)價(jià)值，被告人將“ 公斤料 ”賣給購買者，并聲稱可以高價(jià)代賣，具有 欺騙性，應(yīng)予打擊，這樣做可以整頓玉石市場，淘汰低端石料；但另一 部分專業(yè)人士則認(rèn)為： 原石沒最后切開， 目前尚無儀器可探測到里面是否有好玉，更沒人能保證原石里面就有好玉，賭石有風(fēng)險(xiǎn)，玉石行家也會(huì)有看走眼的時(shí)候，直播行業(yè)普遍存在報(bào)價(jià)虛高的情形，不宜對(duì)賭石交易定罪處罰，否則會(huì)造成打擊面過寬。
綜上所述，賭石這種原石交易商業(yè)行為在民間存在已久，有異于以等價(jià)交換為特征的其他商品交易，其交易規(guī)則已經(jīng)被業(yè)界和社會(huì)認(rèn)同。 只要不存在造假的情況，成交價(jià)虛高一般不被認(rèn)為是嚴(yán)重背離社會(huì)行為規(guī)范的情況 。盡管有專家提出目前玉石市場有需要整頓的地方，但普遍認(rèn)為可以通過線下調(diào)解、仲裁、 民事訴訟甚至行政處罰等方式解決，基本不贊同通過刑事手段過多介入這一傳統(tǒng)領(lǐng)域，否則打擊面過于寬泛。
( 二) 王某星團(tuán)隊(duì)的行為宜認(rèn)定為詐騙犯罪
被告人劉某某是否構(gòu)成犯罪與另案處理的王某星、周某君通過直播銷售翡翠原石的行為相關(guān)聯(lián)。王某星團(tuán)隊(duì)的行為性質(zhì)決定著劉某某行為的定性。
公訴機(jī)關(guān)指控，王某星擔(dān)任主播，通過虛構(gòu)原石價(jià)值，在明知是廢料的情況下虛構(gòu)原石漲價(jià)至數(shù)十倍，同時(shí)安排周某君用同一微信賬號(hào)不 同微信名稱、同一直播賬號(hào)不同網(wǎng)名進(jìn)入直播間發(fā)言，制造多人購買直 播間內(nèi)原石的假象，并虛構(gòu)原石代賣獲利事實(shí)，誘騙被害人不斷購買原 石多達(dá)數(shù)百塊，后讓被害人將購買的原石留在直播間，由王某星等專業(yè)人士代賣以獲取高額利潤。王某星等人的行為構(gòu)成詐騙罪。
法院審查認(rèn)為，首先，如上文所述，至今沒有任何一種方法能夠透過皮層判斷翡翠原石里面翡翠品質(zhì)的優(yōu)劣，故有“神仙難斷寸玉 ”的說法。在翡翠原石切開之前，王某星不可能知道翡翠原石里面翡翠品質(zhì)的 優(yōu)劣，也不可能虛構(gòu)原石價(jià)值。玉石界一般也不對(duì)翡翠原石進(jìn)行鑒定。 另外，對(duì)售出后切開的原石進(jìn)行市場價(jià)值鑒定，并以鑒定結(jié)果作為認(rèn)定 以廢料冒充上等料的依據(jù)，既背離了賭石交易的根本特征，也肆意擴(kuò)大 了詐騙罪的打擊范圍。因?yàn)榍虚_后的翡翠毛料(解口料)與買受人先前 購買的翡翠原石已不是同一物，以切開后的鑒定價(jià)格來認(rèn)定翡翠原石的 價(jià)格不具客觀性。同時(shí)需要說明的是，玉石與其他物品不同，每塊玉石 的價(jià)值都各不相同，應(yīng)該是“一石一鑒定 ”,不能按批次進(jìn)行鑒定，因而 本案中價(jià)格認(rèn)定結(jié)論的客觀性有所欠缺。故公訴機(jī)關(guān)指控王某星在明知是廢料的情況下虛構(gòu)原石漲價(jià)至數(shù)十倍，沒有證據(jù)支持。
其次，購買人購買的是翡翠原石并已按約定收到貨。報(bào)案人在詢問筆錄中陳述自己購買的是翡翠(報(bào)案人劉甲發(fā)現(xiàn)了一塊水沫并報(bào)案，但也認(rèn)可收到的其他貨物是翡翠) ;鑒定意見也證實(shí)在查獲的417塊原石中 ，399塊系翡翠 ， 18塊為鈉長石玉 。翡翠占95.68%,鈉長石玉占 4.32%,證實(shí)王某星通過YY直播平臺(tái)售賣的原石絕大多數(shù)是翡翠；主播 在直播中承諾如果購買人買到水沫可以退貨，這部分鈉長石玉占比較小， 無法證實(shí)被告人故意以大量水沫冒充冰種翡翠詐騙報(bào)案人；主播在代賣 的原石上面標(biāo)注了購買人的網(wǎng)名，除代賣、加工、扔棄的情形外，報(bào)案 人均已經(jīng)收到了客服人員寄送的原石，未代賣出去的原石并未被藏匿和 轉(zhuǎn)移。報(bào)案人均認(rèn)可這種直播售賣翡翠原石的方式。因而公訴機(jī)關(guān)指控王某星虛構(gòu)事實(shí)，故意以其他物品冒充翡翠沒有證據(jù)支持。
最后，部分報(bào)案人對(duì)翡翠原石及其交易規(guī)則具有一定認(rèn)知和了解，應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)。根據(jù)被告人供述、報(bào)案人的陳述，報(bào)案人自行決定購買翡翠原 石與否，購石后自行決定切開與否，是否郵寄、加工成成品，或者扔棄、 定價(jià)、代賣。在直播過程中，主播王某星已經(jīng)將切開后的原石展示給購買 人，購買人決定出售的，告知其原石的顏色和種水(指翡翠的透明度和水 頭，分為玻璃種、冰種、糯種和豆種)等基本情況。根據(jù)劉甲提供的視頻， 原石切開會(huì)出現(xiàn)切垮和開漲兩種情況。有的價(jià)值不高，主播會(huì)當(dāng)場告訴客 戶切垮了，切廢了；客戶說扔了，主播會(huì)幫客戶扔棄。 一種是開漲，主播 說漲了，報(bào)價(jià)虛高。從本案報(bào)案人的轉(zhuǎn)賬記錄看，報(bào)案人購買的翡翠原石 出價(jià)幾百元、幾千元，最多的幾萬元 。用行話來說 ，該翡翠交易尚屬于 “ 以小博大 ”的情形。從報(bào)案人陳述、報(bào)案人與被告人、客服人員的微信聊 天內(nèi)容看，報(bào)案人對(duì)玉石相關(guān)知識(shí)有一定了解。例如，雷某已經(jīng)收到54塊 原石和一些加工好的成品，其幾次到德宏購買或看玉石；劉甲知曉賭石規(guī) 則，在微信聊天中稱“漲垮看命 ”,且知曉玉石中的“鐵烏雞 ”翡翠價(jià)值， 在出料時(shí)自己定價(jià)；何某是玉石愛好者，在直播間買了80余塊原石。上述 報(bào)案人對(duì)翡翠原石交易規(guī)則均有一定認(rèn)知和了解，否則不會(huì)僅與主播口頭 商議就將購買后價(jià)值幾百萬元的原石隨意放在主播王某星的線下商店代賣。 因此，公訴機(jī)關(guān)指控王某星等人誘騙他人高價(jià)購買原石、切后扔棄或者代 賣獲取高額利潤并不符合客觀情況。
當(dāng)然，本案中，王某星等人為了營造直播間多人觀看的氣氛，讓自己的團(tuán)隊(duì)客服人員進(jìn)入直播間并烘托氣氛、主播提議價(jià)虛高，確實(shí)存在 一些不合規(guī)的行為。但上述行為屬于一種營銷手段，是為了促成更多的 交易，并未超出社會(huì)的容忍范圍。這種銷售行為雖然有違商業(yè)道德，本質(zhì)上仍是有償交易，與不付出標(biāo)的物或付出虛假標(biāo)的物騙取他人財(cái)物的刑事詐騙有本質(zhì)的區(qū)別。從公平交易的原則看，社會(huì)并不認(rèn)可和提倡這些行為， 網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管部門、直播平臺(tái)、行業(yè)協(xié)會(huì)等有必要對(duì)其加強(qiáng)監(jiān)督管理。但從尊重傳統(tǒng)交易規(guī)則和買賣雙方意思自治的角度出發(fā)，嚴(yán)格遵循罪刑法定原則和刑法謙抑性原則，不宜輕易認(rèn)定被告人的行為為犯罪 。 買賣雙方發(fā)生糾紛后可以通過線下調(diào)解、仲裁、 民事訴訟等渠道予以處理，不適宜由刑法進(jìn)行調(diào)整 。本案中被告人家屬也對(duì)四名報(bào)案人進(jìn)行了賠償，并獲得諒解。
同時(shí)，法院在案件審理過程中亦聽取了多方意見，認(rèn)為如果原石交易的賭石行為在今后愈演愈烈，嚴(yán)重背離了交易習(xí)慣、 民意，嚴(yán)重影響了當(dāng)?shù)氐纳鐣?huì)經(jīng)濟(jì)秩序，造成惡劣的社會(huì)影響， 民法、行政法等其他部門法無法調(diào)整時(shí)，亦不排除用刑事手段加以規(guī)制的可能。
(三)被告人劉某某與王某星翡翠原石直播團(tuán)隊(duì)系共同犯罪的證據(jù)不足
公訴機(jī)關(guān)指控： 被告人劉某某用其注冊的YY 直播平臺(tái)賬號(hào) “某翡 翠直播間 ”與王某星等人進(jìn)行原石直播銷售 。被害人購買原石款項(xiàng)均轉(zhuǎn) 入劉某某的支付寶、微信或建行卡、農(nóng)行卡賬戶，后由劉某某向王某星 轉(zhuǎn)賬分配利潤。劉某某與王某星等人系共同詐騙。
法院審查認(rèn)為，本案至今未能提取到被告人劉某某注冊“某翡翠直播間 ”的相關(guān)證據(jù)， 四名報(bào)案人陳述他們在直播平臺(tái)購買翡翠原石的店鋪名稱也不是“某翡翠直播間 ”。從轉(zhuǎn)賬記錄看，報(bào)案人購買原石的款項(xiàng)多次轉(zhuǎn)入劉某某的賬戶，對(duì)此，劉某某供述，這是由于玉石交易需要及 時(shí)用現(xiàn)金支付給沒有中國銀行收款賬戶的緬甸籍貨主， 需要提取現(xiàn)金、 3%的平臺(tái)管理費(fèi)和提現(xiàn)手續(xù)費(fèi) 。劉某某的供述與王某星的供述和相關(guān)證人證言相互印證 。 因此，無論王某星團(tuán)隊(duì)是否構(gòu)成詐騙，僅憑轉(zhuǎn)賬記錄認(rèn)定劉某某和王某星共同故意從事原石賭石行為并構(gòu)成詐騙的證據(jù)不足。
綜上所述，法院在聽取專家證人和多方意見后，深入了解原石交易的行業(yè)規(guī)則，嚴(yán)格遵循法律，依法判處被告人劉某某無罪，是正確的 。 該觀點(diǎn)同時(shí)也得到抗訴機(jī)關(guān)上一級(jí)檢察院的支持。
(撰稿： 云南省德宏傣族景頗族 自治州中級(jí)人民法院陳 麗
審編： 最高人民法院刑事審判第二庭于同志)
