[第1619號(hào)]范某文妨害公務(wù)案-襲警罪的司法適用
二 、主要問題
(1)如何把握襲警罪構(gòu)成要件?
(2)暴力襲擊輔警的行為如何定性?
三 、裁判理由
刑法修正案(十一)將刑法第二百七十七條第五款修改為 “暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管 制；使用槍支、管制刀具，或者以駕駛機(jī)動(dòng)車撞擊等手段，嚴(yán)重危及其 人身安全的，處三年以上七年以下有期徒刑 ”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行 〈中華人民共和國(guó)刑法 〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī) 定 (七)》將本款罪名規(guī)定為襲警罪。 自此，刑法理論界和司法實(shí)務(wù)界長(zhǎng)期以來關(guān)于刑法是否單獨(dú)設(shè)置襲警罪的爭(zhēng)議終于平息 。 自2021年3月1 日 以來，各地人民法院審理的襲警罪案件數(shù)量持續(xù)增長(zhǎng)，隨之也出現(xiàn)了裁判尺度不統(tǒng)一的情況， 因此，有必要厘清襲警罪的構(gòu)成要件及相關(guān)行為的定性。
(一)襲警罪的構(gòu)成要件
1.行為手段：暴力襲擊
(1)關(guān)于暴力 。刑法理論認(rèn)為，刑法中的暴力，可以分為最廣義的 暴力、廣義的暴力、狹義的暴力和最狹義的暴力。最廣義的暴力包括對(duì) 物或?qū)θ说挠行瘟?，但不要求達(dá)到壓制對(duì)方反抗的程度。廣義的暴力包 括對(duì)人或?qū)ξ锏g接對(duì)人產(chǎn)生強(qiáng)烈影響的有形力。狹義的暴力是指對(duì)人 的有形力。最狹義的暴力是指對(duì)人并足以壓制對(duì)方反抗的有形力。我們 認(rèn)為，襲警罪中的暴力是指狹義的暴力， 即對(duì)人民警察的有形力，具體 包括三層含義 。第一，暴力必須是有形力，不包括威脅、脅迫，這一結(jié) 論從刑法第二百七十七條第一款和第五款的不同規(guī)定即能得出 。第二， 暴力是指對(duì)人的有形力，必須針對(duì)人民警察，包括兩種情形： 一是實(shí)施 撕咬、踢打、抱摔、投擲等，對(duì)人民警察進(jìn)行人身攻擊；二是通過打砸、 毀壞、搶奪人民警察使用的警用車輛、警用裝備等形式對(duì)人民警察人身 進(jìn)行攻擊 。第三，暴力不以足以壓制對(duì)方反抗為要件，只要造成對(duì)人民 警察執(zhí)行職務(wù)的妨害即可，不要求足以威脅或限制人民警察人身權(quán)利。
(2)關(guān)于襲擊 。襲警罪中的襲擊是指主動(dòng)攻擊，而不包括被動(dòng)、消 極的反抗行為。主要理由：第一，增設(shè)襲警罪是對(duì)不斷增長(zhǎng)的暴力襲擊 人民警察事件的回應(yīng)，而不是為了規(guī)制單純不配合或者反抗人民警察執(zhí) 法 。第二，采用暴力反抗的方式阻礙人民警察依法執(zhí)行職務(wù)的，可以以 妨害公務(wù)罪定罪處罰，如果認(rèn)為暴力襲警中的襲擊包括被動(dòng)反抗行為， 則難以解釋刑法單獨(dú)設(shè)置襲警罪的意圖。第三，有其他司法解釋性文件 規(guī)定的參照。2016年《最高人民法院關(guān)于審理?yè)尳傩淌掳讣m用法律若 干問題的指導(dǎo)意見》 (法發(fā)〔2016〕 2號(hào))第三條規(guī)定，對(duì)于以擺脫的方 式逃脫抓捕，暴力強(qiáng)度較小，未造成輕傷以上后果的，可不認(rèn)定為“使 用暴力 ”,不以搶劫罪論處。
2.行為對(duì)象：正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察
(1)關(guān)于正在執(zhí)行職務(wù) 。正在執(zhí)行職務(wù)是指人民警察著手開始執(zhí)行職務(wù)且職務(wù)未執(zhí)行完畢。人民警察法第十九條規(guī)定，人民警察在非工作 時(shí)間，遇有其職責(zé)范圍內(nèi)的緊急情況，應(yīng)當(dāng)履行職責(zé)。2020年《最高人 民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于依法懲治襲警違法犯罪行為的指 導(dǎo)意見》第五條也規(guī)定，人民警察在非工作時(shí)間，依照人民警察法等法 律履行職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)視為執(zhí)行職務(wù)。因此，判斷人民警察是否正在執(zhí)行 職務(wù)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以是否履行法定職責(zé)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷，而不能以是否處于 工作時(shí)間進(jìn)行的形式性判斷。
(2)關(guān)于依法執(zhí)行職務(wù)。職務(wù)合法性的認(rèn)定條件：第一，具有一般職務(wù)權(quán)限。人民警察法第二章對(duì)人民警察依據(jù)分類分別規(guī)定了一般職務(wù) 權(quán)限。第二，具有具體職務(wù)權(quán)限。人民警察的種類不同，其具體權(quán)限不 同。例如，公安機(jī)關(guān)交通民警履行維護(hù)交通安全、交通秩序，處理交通 事故的職責(zé)，而不能參與刑事案件偵查。第三，具有程序合法性。人民 警察執(zhí)行職務(wù)必須依據(jù)法定方式、遵守法定程序。需要指出的是，執(zhí)法 瑕疵不影響職務(wù)合法性的認(rèn)定。執(zhí)法瑕疵并無法定概念和判斷標(biāo)準(zhǔn)，我 們認(rèn)為，職務(wù)行為違反任意性法定要求而符合強(qiáng)制性法定要求的屬于執(zhí)法瑕疵。
(3)關(guān)于人民警察 。人民警察是一個(gè)特定的群體，具有特殊含義。 何謂人民警察，刑法并未明確規(guī)定，需要從前置法尋找依據(jù)，而不能進(jìn) 行隨意解釋。人民警察法第二條第二款規(guī)定，人民警察包括公安機(jī)關(guān)、 國(guó)家安全機(jī)關(guān)、監(jiān)獄、勞動(dòng)教養(yǎng)管理機(jī)關(guān)的人民警察和人民法院、人民檢察院的司法警察。
關(guān)于輔警是否屬于或視為人民警察?！秶?guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于規(guī)范公安機(jī)關(guān)警務(wù)輔助人員管理工作的意見》第三條明確： “本辦法所稱警務(wù)輔助人員，是指依法招聘并由公安機(jī)關(guān)管理使用，履行本辦法所規(guī)定職責(zé)和勞 動(dòng)合同約定的不具有人民警察身份的人員，主要包括文職、輔警兩類從 事警務(wù)輔助工作的人員…… ”第四條規(guī)定： "警務(wù)輔助人員不具備執(zhí)法主體資格，不能直接參與公安執(zhí)法工作，應(yīng)當(dāng)在公安民警的指揮和監(jiān)督下 開展輔助性工作…… ”據(jù)此，輔警具有明顯的特性： 不具有正式編制，與公安機(jī)關(guān)簽訂勞動(dòng)合同； 不具有執(zhí)法權(quán)，不能單獨(dú)執(zhí)法，在公安民警指揮和監(jiān)督下開展輔助性工作； 不具有人民警察身份 。 因此 ，不論是從人民警察的法定含義還是從輔警的特殊屬性方面看，輔警不是人民警察， 也不能視為人民警察 ，不能成為襲警罪的犯罪對(duì)象 。 需要討論的是 ，暴力襲擊正在配合公安機(jī)關(guān)人民警察開展輔助性工作的輔警 ，是否可以以 “執(zhí)法共同體 ” 的概念實(shí)質(zhì)認(rèn)定其屬 “ 正在執(zhí)行職務(wù)的人民警察 ” 的范疇。我們認(rèn)為，答案是否定的。認(rèn)定犯罪是形式評(píng)判和實(shí)質(zhì)評(píng)判的統(tǒng)一， 形式評(píng)判是規(guī)范評(píng)判 ，實(shí)質(zhì)評(píng)判是價(jià)值評(píng)判 。認(rèn)定是否構(gòu)成襲警罪 ，首先要進(jìn)行法律規(guī)范評(píng)判 ，刑法規(guī)定襲警罪的對(duì)象是人民警察 ，這是認(rèn)定襲警罪的前提； “執(zhí)法共同體 ”概念雖符合價(jià)值評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，具有實(shí)質(zhì)處罰 的必要性，但不符合形式評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，突破了罪刑法定原則。
(二)暴力襲擊輔警行為的定性
1.暴力襲擊配合公安機(jī)關(guān)人民警察執(zhí)行授權(quán)性職務(wù)輔警的，構(gòu)成妨害公務(wù)罪
《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于規(guī)范公安機(jī)關(guān)警務(wù)輔助人員管理工作的意見》規(guī) 定，輔警在公安機(jī)關(guān)及其人民警察的指揮和監(jiān)督下，履行治安巡邏、維 護(hù)社會(huì)秩序和交通秩序、開展治安檢查、協(xié)助盤查、堵控違法犯罪嫌疑 人、制止各類違法犯罪行為等十三項(xiàng)職責(zé)。暴力襲擊正在配合公安機(jī)關(guān) 人民警察開展工作的輔警構(gòu)成妨害公務(wù)罪，認(rèn)定的方式有兩種。
(1)將配合公安機(jī)關(guān)人民警察開展工作的輔警視為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人 員?！度珖?guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第九章 瀆職罪主體適用問題的解釋》規(guī)定，在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國(guó)家行 政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國(guó)家機(jī)關(guān)委托代表國(guó)家 機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國(guó)家機(jī)關(guān)人員編 制但在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)，有瀆 職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任 。瀆職 罪的主體均為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，故可以認(rèn)為該解釋實(shí)為對(duì)“ 國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員 ”的解釋 。最高人民法院在2003年11月13日印發(fā)的《全國(guó)法 院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》 中明確，刑法中所稱國(guó)家機(jī)關(guān)工 作人員，是指在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，并明確前述立法解釋規(guī)定 的人員，視為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。配合公安機(jī)關(guān)人民警察開展工作的輔 警雖未列入公安機(jī)關(guān)編制，但在公安機(jī)關(guān)及其人民警察指揮和監(jiān)督下開 展工作，行為后果由公安機(jī)關(guān)承擔(dān)，依據(jù)前述規(guī)定，其被視為國(guó)家機(jī)關(guān) 工作人員。
該認(rèn)定方式也受到質(zhì)疑。 一種觀點(diǎn)認(rèn)為，妨害公務(wù)罪是針對(duì)特定對(duì) 象所作的規(guī)定，對(duì)于阻礙非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)的行為不構(gòu)成本 罪，對(duì)于阻礙依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國(guó)家行政管理職權(quán)的組織中從事 公務(wù)的人員，或者阻礙在受國(guó)家機(jī)關(guān)委托代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織 中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國(guó)家機(jī)關(guān)人員編制但在國(guó)家機(jī)關(guān)中從 事公務(wù)的人員，在代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)的行為，是否構(gòu)成本罪，不 能一概而論， 一般情況下不能適用妨害公務(wù)罪，對(duì)于特殊情況下需要適 用的，也應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件 工作座談會(huì)紀(jì)要》 規(guī)定，從事公務(wù)，是指代表國(guó)家機(jī)關(guān)、 國(guó)有公司、企 業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé) 。輔警 不具有執(zhí)法主體資格，不能參與公安執(zhí)法工作，所從事的是輔助性工作， 而非組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作，不能被視為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。
(2)暴力襲擊配合公安機(jī)關(guān)人民警察工作的輔警屬于暴力阻礙公安機(jī)關(guān)人民警察執(zhí)行職務(wù)的一種方式。我們認(rèn)為，暴力襲擊配合人民警察 開展工作的輔警，本身就是以暴力方法阻礙人民警察依法執(zhí)行職務(wù)，依法構(gòu)成妨害公務(wù)罪。
以暴力、威脅方法阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)，暴力、威 脅是手段、方式，阻礙是結(jié)果、 目的。暴力、威脅的對(duì)象沒有限制，不 僅包括直接針對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員人身，也包括對(duì)與國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員 依法執(zhí)行職務(wù)有關(guān)的人、物實(shí)施暴力、威脅， 以達(dá)到阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作 人員依法執(zhí)行職務(wù)的目的。例如，打砸警車致使人民警察不能順利執(zhí)行職務(wù)，屬于以暴力方法阻礙人民警察執(zhí)行職務(wù) 。又如，對(duì)正在配合人民 警察開展工作的輔警實(shí)施暴力襲擊的行為，必然也阻礙了人民警察依法 執(zhí)行職務(wù) 。簡(jiǎn)言之，公安機(jī)關(guān)因警力不足，指揮和監(jiān)督輔警開展工作， 輔警的工作屬于公安機(jī)關(guān)人民警察執(zhí)行職務(wù)的一部分，行為人暴力襲擊 輔警的，實(shí)質(zhì)上也阻礙了公安機(jī)關(guān)人民警察依法執(zhí)行職務(wù)，公安機(jī)關(guān)人 民警察屬于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，行為人的行為構(gòu)成妨害公務(wù)罪 。這種認(rèn) 定方式將輔警的工作和人民警察的職務(wù)視為一體，但落腳點(diǎn)在人民警察 的職務(wù)行為，輔警的工作是人民警察職務(wù)行為的輔助，從而避免陷入輔 警是否可以被認(rèn)定為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的分歧之中。
2.暴力襲擊單獨(dú)執(zhí)行職務(wù)或執(zhí)行禁止性職務(wù)輔警的，不構(gòu)成襲警罪、 妨害公務(wù)罪
《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于規(guī)范公安機(jī)關(guān)警務(wù)輔助人員管理工作的意見》第 三條規(guī)定： “本辦法所稱警務(wù)輔助人員，是指依法招聘并由公安機(jī)關(guān)管理 使用，履行本辦法所規(guī)定的職責(zé)和勞動(dòng)合同約定的不具有人民警察身份 的人員，主要包括文職、輔警兩類從事警務(wù)輔助工作的人員…… ”第九 條規(guī)定，輔警在公安機(jī)關(guān)及其人民警察的指揮和監(jiān)督下，按照崗位要求 履行開展治安巡邏和安全防范宣傳教育等職責(zé)。第十條規(guī)定，公安機(jī)關(guān) 及其人民警察不得安排警務(wù)輔助人員從事未經(jīng)公安機(jī)關(guān)授權(quán)的涉及國(guó)家 秘密、警務(wù)秘密的事項(xiàng)等五類行為 。第十三條規(guī)定，警務(wù)輔助人員不得 單獨(dú)執(zhí)法 。因此，輔警單獨(dú)執(zhí)行職務(wù)或執(zhí)行禁止性職務(wù)時(shí)，缺乏一般職 務(wù)權(quán)限和具體職務(wù)權(quán)限，不具有合法性，屬于違法執(zhí)法，行為人對(duì)其暴 力襲擊的，不構(gòu)成襲警罪，也不構(gòu)成妨害公務(wù)罪。構(gòu)成故意傷害罪、故意殺人罪的，依照相關(guān)罪名定罪處理。
3. 同時(shí)暴力襲擊公安機(jī)關(guān)人民警察和正在配合公安機(jī)關(guān)人民警察開展工作的輔警的，按照吸收犯原理處理
吸收犯，是指數(shù)個(gè)行為之間存在吸收關(guān)系， 一個(gè)行為吸收其他行為， 僅按照吸收之罪處理的情形 。通說認(rèn)為，吸收犯包括完成罪吸收未完成罪，主行為吸收從行為，實(shí)行行為吸收教唆、幫助行為。 同時(shí)暴力襲擊公安機(jī)關(guān)人民警察和正在配合公安機(jī)關(guān)人民警察開展工作的輔警，雖然分別針對(duì)公安機(jī)關(guān)人民警察和輔警實(shí)施襲擊行為，但兩個(gè)行為之間存在相同的故意，都是為了阻止、排除對(duì)方執(zhí)行職務(wù)，可以按照吸收犯原理處理，認(rèn)定襲警罪一罪，不實(shí)行數(shù)罪并罰。
綜上所述，被告人范某文暴力襲擊在人民警察帶領(lǐng)下進(jìn)行執(zhí)法的勤務(wù)輔警，其行為構(gòu)成妨害公務(wù)罪。
(撰稿： 最高人民法院刑事審判第三庭付想兵 上 海 市楊 浦 區(qū) 人 民法 院 孫 穎
審編： 最高人民法院刑事審判第三庭鹿素勛)
