《刑事審判參考》（2012年第2輯，總第85輯）
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【770】董某1組織淫穢表演案-招募模特和攝影者，要求模特擺出淫穢姿勢供攝影者拍攝的，如何定性
二、主要問題
1. 招募模特和攝影者，要求模特暴露生殖器、擺出淫穢姿勢供攝影者拍攝的，是否構(gòu)成組織淫穢表演罪？
2. 一個模特和一個攝影者組成的“一對一”私拍活動，能否認定為淫穢表演？
三、裁判理由
（一）招募模特和攝影者要求模特暴露生殖器、擺出淫穢姿勢供攝影者拍攝的，構(gòu)成組織淫穢表演罪
在本案審理過程中，對被告人董某1的行為是否構(gòu)成組織淫穢表演罪，存在兩種意見。
一種意見認為，董某1的行為不構(gòu)成組織淫穢表演罪。理由是： 在董組織的人體攝影活動中，盡管模特按照董的要求在攝影者的鏡頭前暴露生殖器、擺出各種淫穢姿勢，但都是為了滿足攝影者的拍攝需求，為攝影創(chuàng)作提供素材，而不是為了滿足觀眾的觀看要求，在性質(zhì)上不是表演行為，更非刑法意義上的淫穢表演。
另一種意見認為，董某1的行為構(gòu)成組織淫穢表演罪。理由是：在董組織的人體攝影活動中，模特為配合攝影者的拍攝而裸露生殖器、擺出淫穢姿勢，這是通過其形體、動作等可感受的形式將相關(guān)信息傳遞給現(xiàn)場的拍攝者，滿足了拍攝者感官上的需求，在性質(zhì)上不僅屬于表演行為，而且也會給作為觀看者的攝影者帶來不正當?shù)男源碳ぁ⑿耘d奮，進而危害社會的健康性風尚，屬于刑法上的淫穢表演，對董的行為應(yīng)以組織淫穢表演罪論處。
我們贊同后一種意見，具體分析如下：
第一，模特在攝影者鏡頭前的行為系表演行為。所謂表演，根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，是指戲劇、舞蹈、雜技等演出，亦指把情節(jié)或技藝表演出來。表演概念的內(nèi)涵是表演者通過自己的形體、動作、聲音等可感受的形式將某種信息傳遞、展示給受眾，從而滿足受眾感官上的感受。從表演形式看，表演有狹義和廣義之分。狹義的表演，如舞臺劇，是指表演者與受眾之間能夠直接接觸或互動的表演，表演行為與觀看行為同步，表演者的表演是受眾接受的最后形象。而廣義的表演，不僅包括狹義的表演，還包括另一種表演形式，如電影、電視表演，即表演者的信息通過圖片、影像等介質(zhì)進行了儲存，受眾通過這些介質(zhì)接受信息，表演行為與觀看行為不同步，相關(guān)主體可能對這些介質(zhì)進行加工、創(chuàng)造，表演者的表演并不是受眾接受的最后形象。該種表演形式屬于表演概念的擴展。本案中，模特在攝影鏡頭前裸露身體、擺出各種淫穢姿勢，表面上是為攝影者提供拍攝素材，但同時也是將自身的人體形象展示給拍攝者，即通過不斷變化的肢體動作，將人體形象展示給攝影者，滿足攝影者感官上的需求，故模特的行為也明顯具有表演性質(zhì)。而且，攝影者是現(xiàn)場手動攝影，即通過照相機取景器來觀察模特的動作姿勢，然后再按動快門獲取需要的圖像，可以說攝影者是通過相機取景器來觀看模特的表演，觀看行為和表演行為同步， 故模特的行為不僅是表演，而且是狹義的表演。有觀點認為，盡管模特在拍攝過程中擺出了淫穢姿勢，但是在拍攝時是靜止的，而非動態(tài)的，不符合傳統(tǒng)意義上的表演形式。我們認為，不能以表演的靜態(tài)性而否定表演本身，因為表演的形式各種各樣，可以是動態(tài)的，也可以是靜態(tài)的，且隨著時代的變遷，表演形式也在不斷發(fā)展變化，不能以表演的動靜與否作為判斷是否屬于表演的標準。如健美表演，就是表演者擺出各種體態(tài)姿勢來展示肌肉線條之美，其動作靜止的瞬間正是健美表演的精華所在，不能以其靜止形態(tài)而否認其屬于表演行為。因此，本案中的模特在攝影者鏡頭前的行為是以體態(tài)性的動作向攝影者傳遞感官可以接受的信息，完全可以認定為表演行為，且屬于表演行為和觀看行為同步的狹義表演。
第二，模特在攝影者面前的表演屬于淫穢表演。刑法意義上的“淫穢表演”， 是指公然以體態(tài)性的動作露骨宣揚色情，如跳脫衣舞、裸體舞、性交表演、手淫、口淫表演等。淫穢表演有兩個特征：一是誨淫性，即行為必須具有客觀上挑起他人不正常性刺激、性興奮的作用。如果表演行為不具有這種作用，就不會危害社會的健康性風尚，也就沒有運用刑罰進行懲治的正當根據(jù)。二是公開性，即必須在多數(shù)人或者不特定人面前進行表演。如果淫穢表演只在特定少數(shù)人面前進行，其所產(chǎn)生的危害也只局限于這些特定的少數(shù)人，就不會對社會的健康性風尚產(chǎn)生不良影響。相反，淫穢表演如果在多數(shù)人或者不特定人面前進行，其影響范圍就會超出特定受眾，危害社會的健康性風尚。本案中，模特在攝影者鏡頭前的表演，完全符合淫穢表演的上述兩個特征。首先，從誨淫性看， 模特在攝像過程中不僅有暴露性器官的行為，而且還當眾作出很多淫穢的姿勢， 客觀上能夠引起他人的性刺激、性興奮，屬于以體態(tài)動作露骨宣揚色情，有關(guān)部門也因此將該表演鑒定為淫穢表演節(jié)目。其次，從公開性看，盡管模特進行淫穢表演的受眾并非類似電影觀眾那樣一般意義上的觀眾，而是拍攝淫穢圖像的攝影者，但這些攝影者是董某1從互聯(lián)網(wǎng)上公開招募而來，只要繳納拍攝費用，攜帶較為高端的相機，就能參與拍攝活動，成為該淫穢表演活動的受眾。由此可見，參與攝影活動的人具有不特定性，且隨著拍攝場次的增多，這類受眾的人數(shù)也增多。因此，本案中的模特屬于在不特定多數(shù)受眾面前露骨宣揚色情，其表演行為屬于刑法意義上的淫穢表演。
第三，被告人董某1對整個淫穢表演活動存在組織行為。組織淫穢表演罪中的組織行為是指策劃、指揮、安排淫穢表演的行為，如招聘、雇傭他人進行淫穢表演，聯(lián)系演出、提供場所，組織多人觀看等。董某1以人體攝影為名， 從互聯(lián)網(wǎng)上招募模特和攝影者，為整個拍攝活動預定場地，且要求、鼓勵模特配合攝影者的需要進行淫穢表演，在整個淫穢表演活動中董某1都處于一種絕對主導地位，屬于典型的淫穢表演組織者。
（二）“一對一”式的表演亦屬于淫穢表演
在被告人董某1組織的表演活動中，有一部分系“一對一”式的表演，即讓一名模特在一名攝影者面前進行淫穢表演。該類表演能否計入董某1組織淫穢表演的場次，存在兩種意見。一種意見認為，不能將這種形式的表演計入董某1組織淫穢表演的場次。理由是：在“一對一”式的表演中，受眾只有一人， 而不是多數(shù)人，不符合淫穢表演的公開性特征，不會危害社會的健康性風尚。另一種意見認為，應(yīng)當將這種形式的表演計入董某1組織淫穢表演的場次。理由是：盡管這種淫穢表演的受眾只有一人，但該受眾是董某1從網(wǎng)上公開招募而來，具有不特定性，該表演活動仍會危害社會的健康性風尚。
我們贊同后一種意見。具體理由如下：
第一，在“一對一”式的表演活動中，受眾具有不特定性。在該類表演中， 盡管表演者和受眾都是一個人，但該受眾是董某1從網(wǎng)上公開招募而來，其進入現(xiàn)場拍攝、觀看表演并沒有被設(shè)定較高的門檻，受眾在身份和來源上具有不特定性。對該類表演性質(zhì)的認定，與對組織“一對一”式的網(wǎng)絡(luò)裸聊的定性有共同之處。當行為人以營利為目的，組織他人在互聯(lián)網(wǎng)上同不特定的個體進行點對點式的裸聊，并以體態(tài)性的動作露骨宣揚色情，進而挑動聊天對象不正當?shù)男源碳ぁ⑿耘d奮時，司法實踐中普遍認同對組織裸聊者認定組織淫穢表演罪。如果以每次表演時受眾只有一人，沒有危害到社會的健康性風尚為由，就認定不構(gòu)成組織淫穢表演罪，顯然不利于對該類犯罪的打擊。因此，在認定組織淫穢表演罪時，不僅要關(guān)注受眾人數(shù)的多少，而且要關(guān)注受眾特定與否。
第二，“一對一”式的表演次數(shù)多，受眾人數(shù)達到多數(shù)。盡管從單個場次看，“一對一”式淫穢表演中的受眾是單個個體，但董某1反復多次組織該類淫穢表演活動，就其受眾的覆蓋面而言，數(shù)量上亦構(gòu)成多數(shù)，且系不特定多數(shù)， 符合淫穢表演的公開性特征。更為重要的是，該類形式的表演僅是董某1組織的淫穢表演的一部分，對該類形式的表演的定性要與其他形式的表演結(jié)合起來， 而不應(yīng)割裂開來單獨評價。因此，在認定董某1的犯罪事實時，應(yīng)當將“一對一”式的淫穢表演計入其組織淫穢表演的場次。
何謂組織淫穢表演罪的情節(jié)嚴重，目前尚無司法解釋對此予以明確，只能依據(jù)司法經(jīng)驗把握。從各地司法機關(guān)把握的一般情況看，主要是指多次組織淫穢表演，以暴力、脅迫或者其他手段強迫他人進行淫穢表演，組織未成年人參與或者觀看淫穢表演，觀看淫穢表演人數(shù)多、表演時間長，造成惡劣社會影響等情形。董某1組織淫穢表演 20 余場次，應(yīng)當認定為情節(jié)嚴重，對應(yīng)的法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。法院鑒于其到案后認罪態(tài)度較好， 具有坦白情節(jié)，根據(jù)《刑法修正案（八）》第六十七條第三款和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，對其從輕處罰，判處有期徒刑四年，并處罰金八千元，適用法律正確， 量刑適當。
