刑事審判參考（2024.12 第141輯）
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[第1623號(hào)]史某某貪污案-村干部在協(xié)助政府部門騰退拆遷中騙取補(bǔ)償款的行為定性
二 、主要問題
村干部在協(xié)助政府相關(guān)部門進(jìn)行騰退拆遷工作中，與村民共謀騙取拆遷補(bǔ)償款的行為如何定性?
三 、裁判理由
本案系一起村干部在協(xié)助政府部門進(jìn)行騰退拆遷工作中伙同他人 (普通村民),以村干部為主要行為人，通過隱瞞搬遷地上物系違法建筑 等手段騙取拆遷補(bǔ)償款的典型案例 。 經(jīng)過對(duì)北京法院近三年84件村干部涉嫌騙取拆遷補(bǔ)償款案件進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，①村干部伙同普通村民通過搶栽搶 種、簽署虛假宅基地確認(rèn)單、簽訂虛假合同、隱瞞違法建筑等方法騙取 拆遷補(bǔ)償款涉及的罪名包括貪污罪(36件)、詐騙罪(24件)、受賄罪 (18件)、非國家工作人員受賄罪(12件)、玩忽職守罪(6件)、濫用職 權(quán)罪(2件)。此類案件的爭議焦點(diǎn)首先在于村干部在此類案件中主體身 份的認(rèn)定，進(jìn)而影響到此類案件定性為貪污罪還是詐騙罪、受賄罪還是非國家工作人員受賄罪等。
( 一 )村干部 的 “ 雙重身份 ”
村干部是村基層組織成員的簡稱，主要是指村民委員會(huì)、村黨支部 委員會(huì)成員，一般稱村“兩委 ”成員。根據(jù)我國村民委員會(huì)組織法的規(guī) 定，村民委員會(huì)是村民自我管理、 自我教育、 自我服務(wù)的基層群眾性自 治組織。因此，村干部(村基層組織人員)從事的是管理村集體事務(wù)等 相關(guān)工作的，不屬于刑法第九十三條規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的 人員”,此時(shí)其不具有國家工作人員的身份。
同時(shí)，村干部還具有另一種身份。依照2000年4月29日通過的《全 國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第 二款的解釋》 (以下簡稱《解釋》),村民委員會(huì)等村基層組織人員協(xié)助 人民政府從事七類行政管理工作②,屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的 “其他依照法律從事公務(wù)的人員 ”,此時(shí)村基層組織人員利用職務(wù)上的便 利，非法占有公共財(cái)物、挪用公款、索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái) 物，構(gòu)成犯罪的，適用貪污罪、挪用公款罪、受賄罪的相關(guān)規(guī)定，其屬 于相關(guān)職務(wù)犯罪的主體。 自2018年3月20 日起實(shí)施的監(jiān)察法將村干部納入監(jiān)察范圍 。監(jiān)察法第十五條在有關(guān)監(jiān)察人員的范圍中 ，正式引入了 “ …… (五)基層群眾性自治組織中從事管理的人員 ”,明確了監(jiān)察機(jī)關(guān) 有權(quán)對(duì)此類人員的職務(wù)違法和職務(wù)犯罪進(jìn)行監(jiān)督 。 自2021年9月20日開 始施行的監(jiān)察法實(shí)施條例第四十二條①對(duì)此作了細(xì)化規(guī)定，該條第三項(xiàng)明 確了“協(xié)助人民政府從事行政管理工作 ”的內(nèi)涵，其中規(guī)定的七類管理 工作與上述《解釋》 的內(nèi)容基本一致，不同之處在于監(jiān)察法實(shí)施條例中 “協(xié)助 ”的對(duì)象從“人民政府 ”擴(kuò)大到了“人民政府等國家機(jī)關(guān) ”。
綜合上述相關(guān)法律規(guī)定，實(shí)踐中對(duì)于村干部是否能以“ 國家工作人 員論 ”,通常是根據(jù)其所從事的工作是否屬于前述協(xié)助類行政管理工作進(jìn) 行判斷。正是在此意義上，村干部具備成為職務(wù)犯罪主體的可能性，而 這種角色的轉(zhuǎn)換無疑增加了實(shí)踐中審理此類案件的復(fù)雜性。
(二)內(nèi)外勾結(jié)騙取拆遷補(bǔ)償款的行為定性
本案中，被告人史某某作為村黨支部書記、村民委員會(huì)主任，與張 某某、高某某互相勾結(jié)、配合， 以高某某的名義辦理租地手續(xù)， 由張某 某組織實(shí)施涉案地塊的違法建設(shè)，三人按照實(shí)際面積分?jǐn)傋饨稹?duì)于此 類事前有共謀、事中共同騙取、事后分贓的行為，實(shí)踐中的爭議主要是 對(duì)上述行為究竟是以貪污罪還是以詐騙罪予以評(píng)價(jià)。
貪污罪與詐騙罪在法條上具有“特別法 ”與“普通法 ”的關(guān)系，兩 罪均有“騙取 ”財(cái)物的行為 。不同之處在于，作為“特別法 ”的貪污罪 是指行為人假借職務(wù)上的合法形式，采用欺騙手段，使具有處分權(quán)的受 騙人(公共財(cái)物的占有者)產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，進(jìn)而取得公共財(cái)物 。實(shí)踐中， 與作為“普通法 ”的詐騙罪比較，如果行為人具有國家工作人員的身份， 且主要的 “ 騙取 ”行為滿足了 “ 利用職務(wù)上的便利 ”這個(gè)條件 ，那么“騙取 ”公共財(cái)物的行為就可以考慮構(gòu)成貪污罪。
對(duì)于本案類似案件定性主要判斷兩個(gè)方面： 一是如上文所述，判斷 村干部等村基層組織人員在案件中是否具有國家工作人員的身份；二是 判斷村干部等村基層組織人員在騙取行為中是否“利用職務(wù)上的便利 ”。 結(jié)合本案具體案情，分析如下。
1.被告人史某某具有國家工作人員身份
本案被告人史某某是村黨支部書記、村民委員會(huì)主任 。涉案的拆遷工作由北京市規(guī)劃委員會(huì)通州分局批復(fù)同意，搬遷補(bǔ)償方案由北京市通州區(qū)某鎮(zhèn)人民政府制定并報(bào)區(qū)住建委同意。根據(jù)政府部門制定的搬遷補(bǔ)償方案和“五方工作小組 ”議事規(guī)則， “五方工作小組 ”具體成員為搬 遷人、村級(jí)工作小組、拆遷服務(wù)機(jī)構(gòu)、評(píng)估機(jī)構(gòu)、測繪機(jī)構(gòu)。村級(jí)工作 小組成員由村“兩委 ”班子成員根據(jù)本村實(shí)際情況，從村“兩委 ”成員 和村民代表中按民主程序依法選出 。 同時(shí)，村“兩委 ”成員協(xié)助拆遷服 務(wù)機(jī)構(gòu)工作人員進(jìn)行入戶調(diào)查、房屋測繪和評(píng)估，參與“五方工作小組 ” 關(guān)于非住宅經(jīng)營面積、承包合同用地范圍等認(rèn)定工作 。因此，史某某作為被搬遷地上物所在的基層組織某村黨支部書記、村民委員會(huì)主任，其 協(xié)助人民政府從事的騰退拆遷相關(guān)工作屬于行政管理工作，其本人在此 協(xié)助工作中屬于其他依照法律從事公務(wù)的人員，具有國家工作人員身份。
2.被告人史某某利用了職務(wù)上的便利
最高人民法院2003年11月13 日 印發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案 件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定： “ …… ‘利用職務(wù)上的便利',既包括利用本 人職務(wù)上的主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上 有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)。 ”最高人民法院2012年9 月 18 日發(fā)布的指導(dǎo)案例11 號(hào) (楊延虎等貪污案)進(jìn)一步明確 ，貪污罪 中的“利用職務(wù)上的便利 ”是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物 的權(quán)力及方便條件。
對(duì)于村干部在協(xié)助政府部門騰退拆遷中是否“利用職務(wù)上的便利 ”, 要結(jié)合全案證據(jù)，把握國家工作人員從事公務(wù)這一本質(zhì)屬性來認(rèn)定 。具 體來說，是要確定該村干部對(duì)拆遷補(bǔ)償款是否具有一定占有或一定意義上的支配權(quán)利，或?qū)Σ疬w補(bǔ)償款的發(fā)放是否起到一定的作用，可以參考 以下幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)： 第一，村干部在人民政府組建的拆遷工作小組等代表人 民政府履行職務(wù)的部門中是否擔(dān)任一定實(shí)質(zhì)性的職務(wù)； 第二，人民政府 有關(guān)部門以公文形式下發(fā)的文件中是否有某一行政工作需要村民委員會(huì) 等基層組織予以協(xié)助的內(nèi)容；第三，在決定拆遷補(bǔ)償款發(fā)放的主要事項(xiàng)、 主要材料、主要會(huì)議上，村干部的意見是否起到關(guān)鍵的作用。
本案中，被告人史某某不僅協(xié)助當(dāng)?shù)厝嗣裾畯氖虏疬w補(bǔ)償款的發(fā)放對(duì)象、拆遷面積認(rèn)定等工作，而且作為“五方工作小組 ”的一方，參與對(duì)被搬遷人、 占地面積、建筑面積、經(jīng)營面積認(rèn)定等事項(xiàng)的研究確定。 史某某在“五方工作小組 ”會(huì)議上，隱瞞了涉案地塊鎮(zhèn)政府之前明確不 允許出租、地上的建筑物沒有規(guī)劃審批手續(xù)、沒有實(shí)際經(jīng)營、不應(yīng)該得 到地上物拆遷補(bǔ)償和停產(chǎn)停業(yè)補(bǔ)償?shù)恼鎸?shí)情況， 向拆遷方做虛假證明， 一定程度上導(dǎo)致了“ 五方工作小組 ”作出了錯(cuò)誤認(rèn)定，并促使“五方工 作小組 ”簽署了認(rèn)定單 。雖然拆遷補(bǔ)償款由人民政府直接發(fā)放給被拆遷 人，村基層組織人員對(duì)拆遷補(bǔ)償款不可能起到完全的占有和支配作用， 但“五方工作小組 ”的認(rèn)定結(jié)果作為拆遷補(bǔ)償?shù)囊罁?jù)，對(duì)拆遷款的發(fā)放 具有決定性的意義 。 因此，史某某參與的工作性質(zhì)已經(jīng)超出了管理集體事務(wù)的范疇，其行為屬于在協(xié)助政府進(jìn)行土地拆遷工作中利用了職務(wù)上的便利。
綜上所述，被告人史某某在本案中協(xié)助人民政府從事騰退拆遷等行政管理工作，具有國家工作人員身份，在具體騙取拆遷補(bǔ)償款的過程中利用了職務(wù)便利，其行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污罪 。張某某、高某某雖不具有國家工作人員身份，但伙同村干部共同利用職務(wù)便利騙取拆遷補(bǔ)償款， 構(gòu)成貪污罪的共犯。
(撰稿： 北京市朝陽區(qū)人民法院張?jiān)?nbsp;北京市第三中級(jí)人民法院 邊輯
審編： 最高人民法院刑事審判第二庭高洪江)
