審理法院：徐州市中級人民法院
審判人員：陸紅 王峰謝立華
案號：（2019）蘇03民終6450號
案件類型：民事 判決
審判日期：2019-11-11
案由：醫(yī)療損害責(zé)任糾紛
審理經(jīng)過
上訴人徐州利國醫(yī)院與上訴人陳某某因醫(yī)療損害責(zé)任糾紛一案，不服徐州市銅山區(qū)人民法院（2018）蘇0312民初7120號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年8月28日立案受理后，依法組成合議庭審理了本案。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
陳某某提出上訴稱：一、一審法院查明事實不清。1、關(guān)于護理費，原審法院按照50%比例確定護理費錯誤。根據(jù)一審法院委托的鑒定機構(gòu)認定，陳某某無法自行行走、無法自己穿衣等，且需要一個護理人員陪護。2、關(guān)于營養(yǎng)費。在原審過程中陳某某向法院提交了由徐州市兒童醫(yī)院出具的多張病情證明，該醫(yī)院認為陳某某一直需要加強營養(yǎng)、加強護理，原審法院未予支持，沒有依據(jù)。3、關(guān)于住宿費用。陳某某向一審法院提供了居住在徐州市泉山區(qū)的房屋租賃合同及收據(jù)，以及陳某某的法定代理人的居住證，該住宿費用系陳某某離開原籍到徐州市兒童醫(yī)院進行長期康復(fù)所花費的支出，應(yīng)當(dāng)由徐州利國醫(yī)院承擔(dān)。二、原審法院適用法律錯誤?！肚謾?quán)責(zé)任法》第十六條明確確定的人身損害賠償項目包括醫(yī)療費、護理費、營養(yǎng)費、住宿費、交通費、殘疾生活補助具費等。陳某某因殘疾不能恢復(fù)生活自理能力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)年齡、健康狀況等因素確定合理的護理依賴程度。徐州市兒童醫(yī)院的醫(yī)療建議，陳某某需要加強營養(yǎng)來逐漸控制其肌肉和神經(jīng)的病變，原審法院應(yīng)當(dāng)對陳某某營養(yǎng)費給予支持。住宿費用系陳某某被迫到就醫(yī)治療所在地租房所支付的費用，一審法院依然應(yīng)當(dāng)支持。綜上所述，請求法院依法查明事實，維護陳某某的合法權(quán)益。
徐州利國醫(yī)院辯稱，一、陳某某關(guān)于護理費的與營養(yǎng)費的上訴主張沒有新的鑒定意見或者其他新證據(jù)充分支撐，屬于重復(fù)提出相同主張的行為，不應(yīng)得到支持。陳某某在一審中曾主動申請對其是否需要護理及護理依賴程度和營養(yǎng)期限進行鑒定。經(jīng)過一審法院委托蘇州大學(xué)司法鑒定中心鑒定，該中心于2019年5月7日作出（2019）臨鑒字第1194號司法鑒定書，鑒定意見認為：被鑒定人陳某某目前存在部分護理依賴而非大部分護理依賴，且被鑒定人陳某某一般狀況良好，無須特殊營養(yǎng)支持。在一審中陳某某明確表明對此鑒定意見沒有異議，現(xiàn)如今二審中陳某某在沒有新的鑒定意見或者其他新證據(jù)充分支撐其上訴主張的情況下單方否認之前的鑒定意見重復(fù)提出相同主張，此種行為是浪費司法資源的行為，上訴主張不應(yīng)得到支持。二、陳某某沒有新證據(jù)證明就近租房系治療的必要條件，住宿費系治療的必要支出，陳某某關(guān)于住宿費的上訴主張不應(yīng)得到支持。首先，租房租金及中介費不屬于侵權(quán)責(zé)任法及最高院關(guān)于人身損害賠償案件司法解釋規(guī)定的賠償項目范圍之內(nèi)。其次，根據(jù)一審法院查明事實，從2014年2月開始，陳某某先后在徐州市泉山區(qū)小學(xué)上學(xué)，家長就近租房居住主要系為了接送孩子方便，不能證明租房對治療的必要性。且已經(jīng)生效的（2017）蘇03民終4192號民事判決書對住宿費也未予支持。
上訴人訴稱
徐州利國醫(yī)院提出上訴稱：一、陳某某在2010年12月因發(fā)燒到徐州利國醫(yī)院接受治療，我院對癥進行了注射治療。當(dāng)日陳某某又到徐州市兒童醫(yī)院住院治療，期間進行了藥物治療，12月9日兒童醫(yī)院出院查體正常，12月17日發(fā)現(xiàn)右腓總神經(jīng)損傷。以后經(jīng)兒童醫(yī)院和其他機構(gòu)長達八年多的治療卻越來越重，從原來的十級傷殘到現(xiàn)在的五級傷殘。1、注射性神經(jīng)損傷應(yīng)該在注射后即刻發(fā)生。從以上事實可以看出，陳某某的神經(jīng)損傷是在上訴人治療后17天發(fā)現(xiàn)，這期間有徐州市兒童醫(yī)院進行了治療。出院后八天才發(fā)現(xiàn)右腓總神經(jīng)損傷，這期間發(fā)生什么不得而知。2、假如是注射性神經(jīng)損傷，經(jīng)過對癥治療基本都能康復(fù)，兒童醫(yī)院的治療越來越重，顯然治療措施不當(dāng)，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)治療不當(dāng)，加重后果的責(zé)任。一審期間我院曾提出追加徐州市兒童醫(yī)院為被告，一審法院未予同意。二、陳某某的病情目前愈發(fā)嚴重，與注射性神經(jīng)受損的癥狀不符，并且陳某某的右腿有感覺（注射性神經(jīng)受損無感覺），為此徐州市醫(yī)學(xué)會2016年4月23日出具專家會診意見“依據(jù)現(xiàn)有資料不能確定患兒右下肢萎縮的原因，建議進一步行頭顱、胸腰段、坐骨神經(jīng)磁共振掃描、雙下肢肌電圖檢查。”2019年4月23日江蘇省醫(yī)學(xué)會發(fā)函建議向法院申請醫(yī)療損害鑒定。鑒于陳某某的現(xiàn)狀和兩級醫(yī)學(xué)會的建議，為了查清事實，幫助陳某某對癥治療，徐州利國醫(yī)院曾申請醫(yī)療損害鑒定，但一審法院沒有批準。三、醫(yī)療費依據(jù)《最高人民法院關(guān)于人身損害賠償案件適用法律的若干問題的解釋》第19條規(guī)定：醫(yī)療費根據(jù)醫(yī)療機構(gòu)出具的醫(yī)藥費、住院費等收款憑證，結(jié)合病歷和診斷證明等相關(guān)證據(jù)確定。陳某某提供的醫(yī)藥費大都是小按摩所開具的不合法的收據(jù)，更沒有病歷和診斷證明予以佐證。并且小按摩所是否具有相應(yīng)的資質(zhì)也沒有查明。一審法院關(guān)于醫(yī)療費的判決于法無據(jù)。四、陳某某是右下肢神經(jīng)損傷，其借助殘疾器具生活可以自理。蘇州大學(xué)鑒定的也是部分護理依賴，按照護理的劃分為完全護理、大部分護理、部分護理，部分護理應(yīng)按護理費的30%以下計算。另外《最高人民法院關(guān)于人身損害賠償案件適用法律的若干問題的解釋》第21條規(guī)定護理人員有收入的，參照誤工費的規(guī)定計算；護理人員沒有收入或者雇傭護工的，參照當(dāng)?shù)刈o工從事同等級別護理的勞務(wù)報酬標準計算。而不是按照在崗職工平均工資計算。綜上，一審法院應(yīng)當(dāng)追加當(dāng)事人沒有追加，違反法定程序；應(yīng)當(dāng)進行醫(yī)療損害鑒定沒有鑒定，案件事實不清；醫(yī)療費、護理費的認定無事實根據(jù)和法律依據(jù)。請求二審法院查明事實，確定醫(yī)療損害的因果關(guān)系，作出公正判決。
被上訴人辯稱
陳某某答辯稱：徐州利國醫(yī)院上訴請求無事實和法律依據(jù)。一審法院認定事實清楚，但是應(yīng)當(dāng)支持陳某某主張的醫(yī)療費、護理費、營養(yǎng)費、住宿費、殘疾用具費等各項請求。
一審原告訴稱
陳某某向一審法院起訴請求：2010年12月1日，陳某某因感冒發(fā)熱至徐州利國醫(yī)院處治療，徐州利國醫(yī)院給陳某某臀部注射了退熱針劑后，陳某某出現(xiàn)右下肢無力、肌肉萎縮。經(jīng)徐州市泉山區(qū)人民法院委托鑒定，江蘇省醫(yī)學(xué)會于2011年8月23日作出《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論》，認定徐州利國醫(yī)院的行為構(gòu)成醫(yī)療事故，承擔(dān)完全責(zé)任。后經(jīng)泉山區(qū)法院和銅山區(qū)法院調(diào)解，并經(jīng)徐州市中級人民法院判決，徐州利國醫(yī)院給付了殘疾補助、醫(yī)療費、交通住宿費等費用。現(xiàn)陳某某因繼續(xù)康復(fù)治療產(chǎn)生了各項新的費用，請求人民法院依法判決徐州利國醫(yī)院賠償：1、醫(yī)療費178892.60元；2、按照江蘇省2018年度在崗職工平均工資每年79741元計算2014年12月1日至2019年6月1日期間計四年六個月的護理費358834.50元；3、按照每天37元計算2014年12月1日至2019年6月1日期間計54個月的營養(yǎng)費59940元；4、殘疾器具費12300元；5、住宿費66000元，包括2014年12月1日至2019年6月1日期間計四年半時間的房屋租金64800元(每月租金1200元)，以及幾年的中介費1200元；6、2017年2月1日至2019年6月1日期間的交通費3000元，包括到蘇州鑒定的差旅費和住宿費；7、鑒定費1620元；8、復(fù)印費61元；9、傷殘等級差額費用240000元(上次判決的傷殘賠償金是按照侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的二十年計算的，現(xiàn)主張按照醫(yī)療事故處理條例規(guī)定的三十年計算)。
一審被告辯稱
徐州利國醫(yī)院辯稱：一、陳某某已有評殘結(jié)論，意味著治療終結(jié)，且已判決并執(zhí)結(jié)。但陳某某又提出后續(xù)治療訴訟，法院支持了其護理依賴等鑒定，我院提出對陳某某的病因進行鑒定的請求，人民法院應(yīng)予支持，否則顯失公平。且我院有如下證據(jù)予以支持：1、江蘇省醫(yī)學(xué)會2019年4月23日發(fā)給我院的函，對其原鑒定提出了建議：“鑒于該案的后續(xù)處理仍在訴訟過程中，為進一步明確病情與醫(yī)療行為的關(guān)系，建議你院向人民法院申請進行醫(yī)療損害鑒定”。2、徐州市醫(yī)學(xué)會2016年8月5日的“關(guān)于陳某某的專家會診意見”提出：依據(jù)現(xiàn)有資料，不能確定患兒右下肢肌肉萎縮原因，可進一步行頭顱、胸腰段、坐骨神經(jīng)磁共振掃描及雙下肢肌電圖檢查。3、注射性坐骨神經(jīng)損傷應(yīng)該在注射后即刻發(fā)生，而不應(yīng)在注射10天后發(fā)生?；純涸谛熘堇麌t(yī)院處注射后到徐州市兒童醫(yī)院住院9天，出院查體顯示“四肢肌力肌張力可”。而陳某某是在出院后才發(fā)生右下肢肌力減退。所以到目前為止，陳某某的病因仍不清楚，結(jié)合上述新情況新事實，請求對陳某某的病因及因果關(guān)系進行進一步鑒定。二、我院在陳某某護理依賴鑒定的陳述意見中明確提出：“本次護理依賴鑒定，應(yīng)該依據(jù)患兒目前的病情，所以我院只認可現(xiàn)場體檢結(jié)果和相關(guān)的客觀檢查作為鑒定結(jié)論的依據(jù)，比如顱腦脊髓磁共振以及雙下肢肌電圖等?！倍K州大學(xué)司法鑒定中心對陳某某的鑒定，僅僅是做了現(xiàn)場的體格檢查，依據(jù)的客觀檢查卻是2010年至2013年期間的四次右下肢肌電圖。同時，根據(jù)徐州市銅山區(qū)人民法院(2016)蘇0312民初3791號以及徐州市中級人民法院(2017)蘇03民終4192號民事判決書，并沒有支持陳某某的護理費用，且陳某某計算護理費的時間和數(shù)額有誤，標準過高，而計算時間一般應(yīng)當(dāng)是住院治療期間。三、關(guān)于醫(yī)療費，陳某某應(yīng)當(dāng)提供合法票據(jù)且與徐州利國醫(yī)院醫(yī)療行為存在因果關(guān)系的病歷病案，同時還應(yīng)根據(jù)因果關(guān)系及責(zé)任大小進行劃分。訴訟過程中，我院曾書面申請追加徐州市兒童醫(yī)院作為被告參加訴訟，主要理由是，根據(jù)現(xiàn)行醫(yī)療規(guī)范、醫(yī)學(xué)教科書及藥物注射傷及神經(jīng)的指南和醫(yī)療實踐，在因注射造成神經(jīng)傷害的情況下，在一個月內(nèi)就應(yīng)該做神經(jīng)松解術(shù)，這是目前國際上最佳的治療方案。但陳某某從神經(jīng)出現(xiàn)受損后，一直在徐州市兒童醫(yī)院進行治療，但該院采取了保守治療方案，錯過了神經(jīng)損傷治療的最佳時機。如果當(dāng)時治療得當(dāng)，陳某某不會出現(xiàn)現(xiàn)在的后果，有大量病例證明，藥物注射傷及神經(jīng)的，在采取松解術(shù)后都基本康復(fù)，沒有留下任何殘疾和后遺癥，故徐州市兒童醫(yī)院應(yīng)當(dāng)對陳某某今天的后果承擔(dān)治療措施不當(dāng)?shù)呢?zé)任，該醫(yī)療費用應(yīng)由其承擔(dān)。四、關(guān)于營養(yǎng)費，(2016)蘇0312民初3791號以及(2017)蘇03民終4192號民事判決書均沒有予以支持，且根據(jù)鑒定意見，陳某某不需要特殊的營養(yǎng)支持，故不應(yīng)支持營養(yǎng)費。四、關(guān)于器具費，在(2016)蘇0312民初3791號以及(2017)蘇03民終4192號案件當(dāng)中，陳某某已經(jīng)提出該項請求，但沒有得到支持。五、關(guān)于住宿費用，陳某某有自己正常的居住場所，且在治療期間，醫(yī)院有病房，不需要另行租房居住，且在以上幾次訴訟中，兩級法院對此項請求均沒有支持。六、復(fù)印費是陳某某訴訟的正常支出，陳某某提出該項請求沒有法律依據(jù)。七、陳某某提出傷殘等級差額費用，沒有事實依據(jù)和法律依據(jù)，不應(yīng)予以支持。
一審法院審理查明，2010年12月1日1時許，陳某某因“發(fā)熱1天”至徐州利國醫(yī)院就診，查體38.5攝氏度，給予復(fù)方氨基比林0.3ml肌肉注射。當(dāng)日又以“急性上呼吸道感染、左淚囊炎、濕疹、肛周瘺道引流術(shù)后”入住徐州市兒童醫(yī)院。入院查體顯示“四肢肌力肌張力可”，經(jīng)治療于2010年12月9日出院，出院查體顯示“四肢肌力肌張力可”。2010年12月17日，徐州醫(yī)學(xué)院附屬醫(yī)院神經(jīng)電生理檢查報告示：右腓總神經(jīng)損傷。2011年2月15日，徐州醫(yī)學(xué)院附屬醫(yī)院神經(jīng)電生理檢查報告示：“右腓總神經(jīng)損傷，與2010年12月17日對比無明顯改變”。
2011年1月5日，經(jīng)徐州市銅山區(qū)衛(wèi)生局委托，徐州市醫(yī)學(xué)會作出徐州醫(yī)鑒[2011]003號醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書，認為不構(gòu)成醫(yī)療事故。
2011年5月19日，陳某某將徐州利國醫(yī)院、徐州市兒童醫(yī)院訴至徐州市泉山區(qū)人民法院，經(jīng)該院委托江蘇省醫(yī)學(xué)會作出江蘇醫(yī)鑒[2011]099號醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書，認為徐州市兒童醫(yī)院康復(fù)科修改門診病歷的行為，違反醫(yī)療規(guī)范，但與坐骨神經(jīng)損傷無因果關(guān)系，結(jié)論為：本病例屬于三級戊等醫(yī)療事故，醫(yī)方承擔(dān)完全責(zé)任（徐州利國醫(yī)院承擔(dān)完全責(zé)任，徐州市兒童醫(yī)院不承擔(dān)責(zé)任）。2011年12月20日，經(jīng)徐州市泉山區(qū)人民法院作出（2011）泉民調(diào)初字第1217號民事調(diào)解書，內(nèi)容為：一、徐州利國醫(yī)院給付陳某某陪護費、住院伙食補助費、殘疾生活補助、交通費、住宿費等共計130000元（該款項計算至2011年12月31日前），后續(xù)產(chǎn)生的費用另行依法處理。二、上述款項，徐州利國醫(yī)院于2011年12月5日前一次性給付陳某某。該調(diào)解書已經(jīng)發(fā)生法律效力并履行完畢。
2012年11月29日，陳某某再次訴至徐州市泉山區(qū)人民法院，該院作出（2012）泉民調(diào)初字第2156號民事調(diào)解書，內(nèi)容為：一、徐州利國醫(yī)院于2012年12月15日前一次性支付陳某某2012年度護理費、住院伙食補助費、殘疾器械費用、交通住宿費用共計89705元；二、在陳某某訴徐州利國醫(yī)院及徐州市兒童醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛一案中，根據(jù)法院的裁判或調(diào)解，如徐州市兒童醫(yī)院承擔(dān)上述賠償費用，陳某某有義務(wù)將徐州市兒童醫(yī)院應(yīng)承擔(dān)的部分返還，并且本協(xié)議不作為該案中認定雙方過錯的依據(jù)；三、徐州利國醫(yī)院出借給陳某某的醫(yī)藥費用58000元由雙方另行結(jié)算。徐州利國醫(yī)院已將上述款項支付完畢。
2014年11月10日，陳某某又起訴至本院。本院于2015年1月22日作出（2014）銅茅民初字第1273號民事調(diào)解書，內(nèi)容為：一、徐州利國醫(yī)院于2015年1月31日前支付給陳某某2013年度護理費57177元、2014年度護理費57985元。護工費24000元，2013年度和2014年度的住宿費28800元。2013年度和2014年度殘疾器具費用6000元。2013年度和2014年度生活補助費用10950元（每天15元），以上共計184912元；二、以上費用暫由徐州利國醫(yī)院先行支付90000元，待鑒定機構(gòu)進行現(xiàn)場鑒定后支付剩余款項，具體賠償數(shù)額根據(jù)鑒定結(jié)論確定徐州利國醫(yī)院依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的數(shù)額再行結(jié)算，多退少補；三、雙方有義務(wù)相互配合對陳某某的傷殘等級和因果關(guān)系進行鑒定；四、雙方因本次醫(yī)療事故引起的糾紛待出具鑒定結(jié)論后繼續(xù)審理。徐州利國醫(yī)院依據(jù)上述調(diào)解書支付94912元。
2014年1月13日，本院委托南京金陵司法鑒定所對陳某某右下肢損傷的原因進行鑒定，該鑒定所以無法明確原因為由退回本院。2015年6月1日，本院委托山東金劍司法鑒定中心對陳某某傷殘程度進行鑒定，該鑒定中心結(jié)論為陳某某構(gòu)成5級傷殘，陳某某因此支出鑒定費1100元。2015年9月11日，本院委托山東金劍司法鑒定中心對陳某某雙下肢肌肉萎縮等癥狀與其服用免疫糖丸是否具有因果關(guān)系及原因力大小比例進行鑒定，該鑒定中心以鑒定內(nèi)容超出鑒定范圍為由退回本院。
2014年11月7日，陳某某至徐州市禾潤兒童康復(fù)幼教中心進行康復(fù)培訓(xùn)，支出康復(fù)培訓(xùn)費130元。2014年12月1日至2017年2月1日，陳某某在徐州市兒童醫(yī)院門診康復(fù)治療，支付醫(yī)療費78769.20元。2015年5月6日，陳某某至棗莊市立醫(yī)院門診治療，支付醫(yī)療費204元。
2016年4月27日，陳某某再一次向本院起訴，要求徐州利國醫(yī)院賠償醫(yī)療費470000元、護理費145600元(自2014年12月1日至2017年2月1日，按67200元/年計算)、住宿費31200元(按1200元/月計算，期限為2014年12月1日至2017年2月1日)、殘疾賠償金722736元(40152元/年*18年)、殘疾器具費6000元、生活補助費15600元(20元/天計算，期限為2014年12月1日至2017年2月1日)、鑒定費及交通費3000元、精神損害撫慰金30000元。本院經(jīng)審理后認為，陳某某因醫(yī)療事故導(dǎo)致身體傷害，其相關(guān)損失應(yīng)當(dāng)獲得賠償，因江蘇省醫(yī)學(xué)會(2011)099號醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書認定徐州利國醫(yī)院承擔(dān)完全責(zé)任，故應(yīng)由其承擔(dān)賠償責(zé)任。同時認為，陳某某雖然戶籍所在地屬于農(nóng)村，但其自2016年9月1日就讀徐州市黃河新村小學(xué)，故各項損失應(yīng)以城鎮(zhèn)居民標準計算。對于陳某某主張的護理費，本院認為其沒有提供證據(jù)證明需要護理，暫不予支持，可另行主張。對于住宿費，因陳某某未提供相關(guān)票據(jù)證明，本院不予支持。對于殘疾器具費，因陳某某僅提供了收據(jù)，并無正規(guī)發(fā)票和醫(yī)囑相佐證，本院不予支持。遂于2017年4月27日作出(2016)蘇0312民初3791號民事判決書，判決如下：一、徐州利國醫(yī)院于本判決書生效之日起十日內(nèi)賠償陳某某醫(yī)療費21103.20元(已扣除徐州利國醫(yī)院墊付的58000元)、殘疾生活補助費(殘疾賠償金)481824元、交通費2000元、精神損害撫慰金30000元，合計534927.20元；二、駁回陳某某其余訴訟請求。判決后，陳某某、徐州利國醫(yī)院均不服，都提出上訴。訴訟過程中，雙方約定：陳某某同意配合徐州利國醫(yī)院就其右下肢萎縮是否與注射性神經(jīng)損傷的醫(yī)源性損害有因果關(guān)系進行鑒定，并約定如果鑒定機構(gòu)無法鑒定，則不再組織另行鑒定，同時約定如鑒定結(jié)果對陳某某不利或無法鑒定，本案訴訟之前徐州利國醫(yī)院先行支付或借給陳某某的款項不再要求返還。后徐州中院按照雙方約定委托相關(guān)鑒定機構(gòu)進行鑒定，但被鑒定機構(gòu)退回。徐州市中級人民法院認為，按照雙方約定所選擇的鑒定機構(gòu)拒絕接收致鑒定終結(jié)，應(yīng)認為是無法鑒定，各方當(dāng)事人應(yīng)按照約定履行義務(wù)。同時認為，因二審中當(dāng)事人達成協(xié)議，致使案件出現(xiàn)新事實，對徐州利國醫(yī)院墊付的58000元不再予以扣除，二審予以改判，對一審判決的其他事項，并無不當(dāng)，本院予以維持。遂于2017年12月28日作出(2017)蘇03民終4192號民事判決書，判決如下：一、撤銷徐州市銅山區(qū)人民法院(2016)蘇0312民初3791號民事判決；二、徐州利國醫(yī)院于本判決書送達后十日內(nèi)賠償陳某某醫(yī)療費79103.2元(自2014年12月1日計算至2017年2月1日)、殘疾賠償金481824元、交通費2000元、精神損害撫慰金30000元，合計592927.20元；三、駁回陳某某其余訴訟請求。該判決書已經(jīng)發(fā)生法律效力。
2017年3月份至2019年5月份，陳某某又分別至徐州市兒童醫(yī)院、徐州市第一人民醫(yī)院、泉山區(qū)康乃馨按摩服務(wù)部進行門診治療和康復(fù)治療，總計支出醫(yī)療費和診療費178892.60元，其中徐州市兒童醫(yī)院醫(yī)療費為54692.60元(含鄭某某2019年3月8日在藥房購買鈣片票據(jù)216元)，泉山區(qū)康乃馨按摩服務(wù)部診療費為124200元。徐州市兒童醫(yī)院醫(yī)囑建議：支具應(yīng)用，定期更換。徐州市第一人民醫(yī)院醫(yī)囑建議：需長期康復(fù)訓(xùn)練；應(yīng)用支具，定期更換。
2018年7月27日，陳某某再次訴至本院，要求徐州利國醫(yī)院賠償醫(yī)療費、護理費、營養(yǎng)費等各項損失。
訴訟過程中，陳某某申請對其是否需要護理及護理依賴程度和營養(yǎng)期限進行鑒定；徐州利國醫(yī)院則申請對下列事項進行鑒定：一、陳某某的病情是否還需要繼續(xù)治療，即有無治療的必要性；二、醫(yī)療費用產(chǎn)生的合理性，以及是否存在過度醫(yī)療；三、陳某某從十級傷殘加重到五級傷殘，申請對肌肉注射是否有因果關(guān)系進行鑒定；四、對陳某某的病因及因果關(guān)系進行鑒定。根據(jù)雙方的申請，本院依法委托蘇州大學(xué)司法鑒定中心對陳某某申請的護理依賴及程度和營養(yǎng)期限進行鑒定，對徐州利國醫(yī)院提出的陳某某的病情是否還需要繼續(xù)治療，即有無治療的必要性和醫(yī)療費用產(chǎn)生的合理性，以及是否存在過度醫(yī)療進行鑒定。經(jīng)過鑒定，該中心于2019年5月7日作出(2019)臨鑒字第1194號司法鑒定意見書，鑒定意見如下：1、被鑒定人陳某某目前存在部分護理依賴。2、現(xiàn)陳某某一般狀況良好，無需特殊營養(yǎng)支持。3、陳某某后期仍建議繼續(xù)康復(fù)訓(xùn)練，具體后續(xù)康復(fù)治療方案尚需依據(jù)患兒病情康復(fù)情況及臨床?？漆t(yī)生意見綜合制定。4、審查現(xiàn)有送檢醫(yī)藥費清單，相應(yīng)診療費用均為陳某某的病情康復(fù)治療需要，不屬于過度醫(yī)療，應(yīng)視為合理。本次鑒定，陳某某支付鑒定費1620元，徐州利國醫(yī)院支付鑒定費6320元。經(jīng)對鑒定意見進行質(zhì)證，陳某某對鑒定意見沒有異議。徐州利國醫(yī)院對鑒定意見不予認可，理由是：該次鑒定是在2019年鑒定的，鑒定機構(gòu)對陳某某的傷情只是做了表象性的檢查，而沒有做實質(zhì)性檢查，但其引用的都是陳某某在2010年、2011年、2012年、2013年的檢查，該檢查有的已長達九年，對患者2019年作出的鑒定結(jié)論顯然是不客觀和不真實的。另外，鑒定過程中，該中心與徐州利國醫(yī)院聯(lián)系，說徐州利國醫(yī)院申請的鑒定事項需要另行聘請專家進行評審，但從鑒定報告中沒有聘請臨床專家，都是鑒定機構(gòu)的兩位法醫(yī)進行鑒定的?；谝陨显?，徐州利國醫(yī)院要求鑒定人員出庭接受質(zhì)詢，并提交了書面質(zhì)疑意見，具體內(nèi)容為：1、在基本案情的描述中提到患兒因發(fā)熱在我院注射0.3ml復(fù)方氨基比林后，在徐州兒童醫(yī)院住院治療9天，住院期間及出院時患兒“四肢肌力、肌張力可”，出院“第2天出現(xiàn)右下肢癱瘓”。請問專家：如何解釋這一發(fā)病過程，注射性神經(jīng)損傷難道還有潛伏期2、患兒2010年至2013年四次肌電圖檢查三次提示“右腓總神經(jīng)損傷”，一次提示“右腓總神經(jīng)完全損傷”。請問：該患兒右下肢癱瘓的表現(xiàn)能否用腓總神經(jīng)損傷這一結(jié)論來解釋3、貴中心的現(xiàn)場檢查中提到“右大腿肌力2級，右小腿肌力1級，右下肢感覺減退”。請問：右腓總神經(jīng)損傷為何會引起右大腿肌肉癱瘓，又為何右小腿脛神經(jīng)支配的肌群也癱瘓了即使是整條坐骨神經(jīng)完全損害，那么股神經(jīng)支配的股四頭肌群以及閉孔神經(jīng)支配的部分內(nèi)收肌群為什么也癱瘓了為何隱神經(jīng)支配的小腿內(nèi)側(cè)皮膚感覺也減退4、患兒右腓總神經(jīng)損傷如果系注射引起，損傷的當(dāng)時就決定了損害的最大程度。請問：患兒治療8年余，為何傷殘程度不但沒有減輕反而加重(江蘇省醫(yī)學(xué)會2011年評定十級傷殘，山東金劍司法鑒定所2015年評定五級傷殘)，沒有效果的治療為何還要建議治療5、患兒在貴中心現(xiàn)場檢查中，沒有受傷害的左下肢為何也戴矯形支具請問：肌力正常的肢體需要戴矯形支具嗎6、關(guān)于醫(yī)藥費合理性：患方提供的個體按摩所費用收據(jù)，沒有門診病歷，也沒有收費項目清單。請問：患兒是否需要同時在多處康復(fù)你們?nèi)绾握J定收據(jù)的合理性
根據(jù)徐州利國醫(yī)院的申請，一審法院致函蘇州大學(xué)司法鑒定中心并電話聯(lián)系，要求其到庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢。該中心接到函件并經(jīng)電話聯(lián)系后，陳述鑒定人員因特殊原因不能到庭，但可就徐州利國醫(yī)院提出的書面質(zhì)疑意見作出書面答復(fù)。2019年6月25日，該中心作出了書面答復(fù)說明，具體內(nèi)容如下：1、本次鑒定的委托事項為：“陳某某是否需要護理及護理依賴程度、營養(yǎng)期限；其病情是否還需要繼續(xù)治療即有無再治療的必要性；陳某某產(chǎn)生的醫(yī)療費用合理性以及是否存在過度醫(yī)療”，本次鑒定僅就目前陳某某的檢查情況，對其護理及護理依賴程度、后續(xù)治療方案提供參考意見。2、本案歷時八年余，既往曾于徐州市醫(yī)學(xué)會及江蘇省醫(yī)學(xué)會進行過兩次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，并多次開庭審理，對于2010年12月1日徐州利國醫(yī)院對其臀部肌肉注射行為與陳某某損害后果的因果關(guān)系，不在本次鑒定委托事項范圍內(nèi)，對此我中心不作說明和解釋。3、陳某某目前存在右下肢短縮明顯，肌肉萎縮，肌力下降，肌張力低，右足內(nèi)翻畸形，不能獨自行走，具有佩戴矯形支具的指征。送檢病歷資料中臨床專家建議應(yīng)用矯形支具(足踝)，并定期更換。鑒定檢查時，陳某某佩戴雙下肢矯形支具，考慮患兒右下肢肌力較差、踝關(guān)節(jié)不穩(wěn)、右足內(nèi)翻畸形，雙下肢佩戴矯形支具對于糾正步態(tài)、改善肢體平衡功能具有一定幫助，可視為合理。通常隨著患兒的生長發(fā)育以及病情康復(fù)情況，矯形支具需定期更換，后期可根據(jù)康復(fù)科專科意見重新配置。4、對于送檢醫(yī)藥費清單中醫(yī)療費用合理性，本次鑒定認為收費項目中的低頻脈沖電治療、動態(tài)平衡運動控制評定、電極片、其他推拿治療等，符合陳某某的病情康復(fù)治療需要，不屬于過度醫(yī)療。但對于患方提供個體按摩所費用收據(jù)的真實性和可靠性，需法庭質(zhì)證確認。經(jīng)對上述答復(fù)說明意見進行質(zhì)證，徐州利國醫(yī)院對鑒定結(jié)論沒有異議，但認為在訴訟過程中徐州利國醫(yī)院已經(jīng)提出了病因鑒定，而人民法院沒有委托鑒定，請求人民法院補充委托事項，由鑒定機構(gòu)補充鑒定意見。另外，陳某某已經(jīng)享受銅山區(qū)殘疾人聯(lián)合會的免費治療，免費治療費用由財政部門直接支付徐州市第一人民醫(yī)院，而陳某某在該院治療的同一時間段到私人按摩所治療，不合常理，且按摩所的費用收據(jù)沒有病歷，也沒有收費項目清單，不具有合理性，請人民法院依法予以查明。
一審法院認為
一審法院認為，徐州市中級人民法院(2017)蘇03民終4192號民事判決書已經(jīng)發(fā)生法律效力，該判決書對陳某某的傷害原因、與徐州利國醫(yī)院診療行為的因果關(guān)系以及徐州利國醫(yī)院應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部責(zé)任、徐州市兒童醫(yī)院不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任等相關(guān)事實均作出了明確認定，同時對于鑒定問題，雙方在該案中也作出了明確約定，并最終得到判決確認，且根據(jù)鑒定意見，陳某某仍需康復(fù)治療，故對其繼續(xù)康復(fù)治療所產(chǎn)生的相關(guān)合理費用，徐州利國醫(yī)院應(yīng)予以賠償?；谕瑯釉?，徐州利國醫(yī)院要求對陳某某的病因及因果關(guān)系進行重新鑒定和要求追加徐州市兒童醫(yī)院為共同被告以及要求對陳某某從十級傷殘加重到五級傷殘與肌肉注射有無因果關(guān)系進行鑒定的請求，本院不予準許。另外，徐州利國醫(yī)院主張陳某某已經(jīng)享受銅山區(qū)殘疾人聯(lián)合會的免費治療，因其沒有提供相關(guān)證據(jù)予以證實，本院不予采信。
關(guān)于陳某某主張的各項損失，分析如下：1、陳某某主張的醫(yī)療費178892.60元，有醫(yī)院的病歷、檢查治療材料、發(fā)票等相關(guān)證據(jù)證實，且經(jīng)鑒定部門鑒定屬于病情康復(fù)治療需要，不屬于過度醫(yī)療，應(yīng)視為合理，故對陳某某主張的醫(yī)療費本院予以確認。但陳某某主張的醫(yī)療費中含有鄭某某在藥房購買的鈣片所支出的216元，不能證明系陳某某病情治療需要，應(yīng)予以扣除，故本院支持其醫(yī)療費為178676.60元；2、陳某某主張按照江蘇省2018年度在崗職工平均工資每年79741元計算2014年12月1日至2019年6月1日期間計四年六個月的護理費358834.50元，根據(jù)醫(yī)療事故處理條例的規(guī)定及發(fā)生法律效力的（2014）銅茅民初字第1273號民事調(diào)解書已經(jīng)確認按照在崗職工平均工資計算護理費，故本案仍應(yīng)按此計算。但上述調(diào)解書已經(jīng)給付陳某某2014年度全年的護理費，故陳某某要求從2014年12月1日計算護理費不應(yīng)予以支持，而應(yīng)從2015年1月開始計算，至2019年5月31日，為四年五個月，合計護理費為352189.40元。但結(jié)合鑒定意見，陳某某目前存在部分護理依賴，參照徐州市中級人民法院民事審判實務(wù)問答匯編(五)的相關(guān)規(guī)定，部分護理依賴的賠付比例，可按護理費×50%確定賠償數(shù)額，故支持其護理費為176094.70元；3、陳某某主張按照每天37元計算2014年12月1日至2019年6月1日期間計54個月的營養(yǎng)費59940元，因鑒定意見確認陳某某一般狀況良好，可正常進食，無需特殊營養(yǎng)支持，故對其該項請求不予支持；4、陳某某主張殘疾器具費12300元，有相關(guān)發(fā)票予以證實，且徐州市兒童醫(yī)院及徐州市第一人民醫(yī)院醫(yī)囑均建議需要佩戴矯形支具，同時鑒定機構(gòu)答復(fù)意見也明確陳某某具有佩戴矯形支具的合理性，故對陳某某該項請求，予以支持；5、陳某某主張住宿費66000元，即2014年12月1日至2019年6月1日期間的房屋租金64800元和中介費1200本院不予支持，理由如下：第一、從2014年2月開始，陳某某先后在徐州市泉山區(qū)小學(xué)上學(xué)，為了接送孩子上學(xué)方便，家長就近在市區(qū)租房居住也在情理之中，但相對于陳某某的治療來說，其租房的必要性尚不足以證實，且已經(jīng)發(fā)生法律效力的徐州市中級人民法院(2017)蘇03民終4192號民事判決書已經(jīng)認定：“陳某某雖然提供了租賃合同及收條，但陳述在該房屋附近上學(xué)，故不足以證明租房對治療的必要性，一審法院對住宿費不予支持并無不當(dāng)”。第二、租房租金及中介費，不屬于侵權(quán)責(zé)任法及最高院關(guān)于人身損害賠償案件司法解釋規(guī)定的賠償項目范圍之內(nèi)；6、陳某某主張2017年2月1日至2019年6月1日期間的交通費3000元，包括到蘇州鑒定的差旅費和住宿費，結(jié)合其治療的時間、次數(shù)及路途遠近等因素綜合考慮，同時也考慮到其至蘇州鑒定的因素，其主張的數(shù)額尚在合理范圍之本院予以確認；7、陳某某主張復(fù)印費61元，不屬于法律和司法解釋規(guī)定的賠償范圍，且也是其訴訟產(chǎn)生的正常費本院不予支持；8、陳某某主張傷殘等級差額費用240000元，該傷殘賠償金已經(jīng)過徐州市泉山區(qū)人民法院、徐州市銅山區(qū)人民法院、徐州市中級人民法院處理完畢，不屬于本案處理范圍，對其該項請求，不予處理。
一審法院遂依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十六條、第五十四條、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條、第十九條、第二十一條、第二十二條、第二十四條、第二十六條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決：一、徐州利國醫(yī)院于本判決書生效后十日內(nèi)賠償陳某某醫(yī)療費178676.60元、護理費176094.70元、殘疾器具費12300元、交通費3000元，合計370071.30元；二、駁回陳某某在本案中的其他訴訟請求。如果義務(wù)人未按本判決指定的期間履行金錢給付義務(wù),應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
本院查明
二審期間，雙方均未提交新證據(jù)。本院二審經(jīng)審理查明的事實與一審一致。
本院認為
本院認為，一、關(guān)于本案是否遺漏徐州市兒童醫(yī)院這一主體，兒童醫(yī)院是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任以及是否應(yīng)當(dāng)進行醫(yī)療損害鑒定的問題。
徐州利國醫(yī)院主張徐州市兒童醫(yī)院對陳某某的治療措施不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)治療不當(dāng)，加重后果的責(zé)任，因此，本案應(yīng)當(dāng)追加徐州市兒童醫(yī)院為被告。同時針對徐州市兒童醫(yī)院的責(zé)任問題繼續(xù)主張進行醫(yī)療損害鑒定。經(jīng)查，在2011年5月19日陳某某起訴徐州利國醫(yī)院和徐州市兒童醫(yī)院的案件審理過程中，江蘇省醫(yī)學(xué)會經(jīng)法院委托已經(jīng)做出了江蘇醫(yī)鑒【2011】099號醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書，該鑒定書認定徐州利國醫(yī)院承擔(dān)完全責(zé)任，徐州市兒童醫(yī)院不承擔(dān)責(zé)任。后徐州利國醫(yī)院在本院（2017）蘇03民終4192號案件審理過程中，再次要求陳某某就右下肢肌肉萎縮是否與注射性神經(jīng)損傷的醫(yī)源性損害有因果關(guān)系進行鑒定，陳某某亦同意配合鑒定，鑒定之前雙方約定：1.鑒定機構(gòu)由雙方協(xié)商選定，鑒定過程中需進行的檢查項目至少包括磁共振和雙下肢肌電圖，雙方服從鑒定機構(gòu)意見。2.如鑒定結(jié)果對陳某某不利或者無法鑒定，本案訴訟之前徐州利國醫(yī)院先行支付給或借給陳某某的款項徐州利國醫(yī)院不再要求陳某某返還；如鑒定結(jié)果對利國醫(yī)院不利，徐州利國醫(yī)院愿服從法院判決。3.因鑒定所發(fā)生和產(chǎn)生的一切費用由徐州利國醫(yī)院負擔(dān)，且不管鑒定結(jié)果如何，自愿補償陳某某20000元。4.如陳某某不配合鑒定，陳某某承擔(dān)訴訟不利后果。后徐州利國醫(yī)院提出，并經(jīng)陳某某和徐州市兒童醫(yī)院同意，共同選定的鑒定機構(gòu)是中國政法大學(xué)司法鑒定中心，另均同意“如果該機構(gòu)無法鑒定，則不再另行組織鑒定?！钡撹b定申請最終被鑒定部門退回，應(yīng)當(dāng)按照江蘇省醫(yī)學(xué)會的鑒定書認定徐州利國醫(yī)院承擔(dān)全部責(zé)任。目前，本院作出的（2017）蘇03民終4192號民事判決書已經(jīng)發(fā)生法律效力，該判決書已經(jīng)對陳某某傷害與徐州利國醫(yī)院診療行為之間的因果關(guān)系以及徐州市兒童醫(yī)院不承擔(dān)責(zé)任進行了明確認定。且徐州利國醫(yī)院并未提供新證據(jù)證明存在再次鑒定的必要性。故徐州利國醫(yī)院認為徐州市兒童醫(yī)院應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，要求追加徐州市兒童醫(yī)院作為被告以及要求進行醫(yī)療損害鑒定的請求無事實和法律依據(jù)，本院不予支持。
二、關(guān)于醫(yī)療費、護理費，營養(yǎng)費、住宿費等費用的認定計算問題。
1.醫(yī)療費。蘇州大學(xué)司法鑒定中心曾在其出具的書面答復(fù)中陳述：對于患方提供的個體按摩所費用收據(jù)的真實性和可靠性，需法庭質(zhì)證確認。據(jù)此，徐州利國醫(yī)院主張陳某某提供的按摩康復(fù)費用票據(jù)，大都是小按摩所開具的不合法收據(jù)，沒有病歷和診斷證明予以佐證，且按摩所是否具有相應(yīng)的資質(zhì)也沒有查明，一審法院關(guān)于醫(yī)療費的判決于法無據(jù)。基于徐州利國醫(yī)院的上訴請求，本院在本案庭審過程中要求陳某某提供徐州市泉山區(qū)康乃馨小兒推拿的相關(guān)醫(yī)療資質(zhì)證明，但陳某某并未提供。本院認為，陳某某提供的按摩康復(fù)費用收據(jù)并非有效票據(jù)形式，且反映不出收費項目、單價、治療時長等相關(guān)信息，無相關(guān)按摩康復(fù)記錄等材料以佐證。經(jīng)本院釋明，陳某某亦未提供泉山區(qū)康乃馨按摩服務(wù)部的相應(yīng)醫(yī)療資質(zhì)材料，應(yīng)視為其舉證不能，其應(yīng)承擔(dān)不利的法律后果。結(jié)合蘇州大學(xué)司法鑒定中心出具的書面答復(fù)及本案證據(jù)，本院認定陳某某提供的19張徐州市泉山區(qū)康乃馨小兒推拿收據(jù)不能證明系陳某某康復(fù)治療的實際支出，收據(jù)所載明的金額合計為124200元，應(yīng)予以扣除，故本院支持其醫(yī)療費為54476.6元（178676.6元-124200元）。陳某某若有其他證據(jù)能夠進一步證實其為康復(fù)治療實際支出了相應(yīng)費用，可另行主張。
2.護理費。陳某某主張原審法院按照50%比例確定護理費數(shù)額錯誤，徐州利國醫(yī)院則主張，不應(yīng)按照在崗職工平均工資計算護理費，對護理人員沒有收入或者雇傭護工的，應(yīng)參照當(dāng)?shù)刈o工從事同等級別護理的勞務(wù)報酬標準計算。本院認為，根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》第五十條第四款規(guī)定，患者住院期間需要專人陪護的，按照醫(yī)療事故發(fā)生地上一年度職工年平均工資計算，且根據(jù)蘇州大學(xué)司法鑒定中心的鑒定意見，陳某某目前僅存在部分護理依賴。故一審法院按照在崗職工平均工資計算護理費，并按護理費50%比例確定賠償數(shù)額有事實和法律依據(jù)，并無不當(dāng)。
3.營養(yǎng)費。蘇州大學(xué)司法鑒定中心出具的鑒定意見書載明：陳某某一般狀況良好，無需特殊營養(yǎng)支持。故一審法院據(jù)此對營養(yǎng)費不予支持并無不當(dāng)。
4.住宿費。陳某某雖然提供了租賃合同及收據(jù)及陳某某法定代理人的居住證，但陳某某一直在該房屋附近上學(xué)。故僅憑現(xiàn)有證據(jù)不足以證明租房對治療的必要性，故一審法院據(jù)此對住宿費不予支持亦并無不當(dāng)。
綜上，上訴人陳某某的上訴理由不能成立，本院不予支持。上訴人徐州利國醫(yī)院關(guān)于康復(fù)治療費用審查計算方面的上訴理由部分成立，本院予以支持，對其他上訴理由不予支持。原審法院認定醫(yī)療費數(shù)額部分事實有誤，本院予以改判。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、維持（2018）蘇0312民初7120號民事判決第二項，即“駁回陳某某在本案中的其他訴訟請求”；
二、變更（2018）蘇0312民初7120號民事判決第一項，即“徐州利國醫(yī)院于本判決書生效后十日內(nèi)賠償陳某某醫(yī)療費178676.60元、護理費176094.70元、殘疾器具費12300元、交通費3000元，合計370071.30元；”為“徐州利國醫(yī)院于本判決書生效后十日內(nèi)賠償陳某某醫(yī)療費54476.6元、護理費176094.7元、殘疾器具費12300元、交通費3000元，合計245871.3元”。
如未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。如未按判決指定的期間履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)支付遲延履行金。
一審案件受理費1500元，鑒定費1620元(陳某某預(yù)交)，合計3120元，由陳某某負擔(dān)1560元，徐州利國醫(yī)院負擔(dān)1560元；徐州利國醫(yī)院預(yù)交的鑒定費6320元，由徐州利國醫(yī)院負擔(dān)。二審案件受理費，陳某某預(yù)交的1500元，由陳某某負擔(dān)；徐州利國醫(yī)院預(yù)交的1500元，由徐州利國醫(yī)院負擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判人員
審 判 長 陸 紅
審 判 員 謝立華
審 判 員 王 峰
二〇一九年十一月十一日
法官助理 許 麗
書 記 員 牟天琦
