案號：（2018）湘民終922號
案件類型：民事 判決
審判日期：2019-05-21
案由：醫(yī)療損害責任糾紛
審理經(jīng)過
上訴人劉玉娟因與被上訴人湖南制藥有限公司（以下簡稱制藥公司）醫(yī)療損害責任糾紛一案，不服湖南省長沙市中級人民法院(2016)湘01民初1665號民事判決,向本院提起上訴。本院于2018年12月21日受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。劉玉娟的訴訟代理人劉芳桂、駱玉鳳，制藥公司破產(chǎn)清算組負責人周斌、委托訴訟代理人伍琳到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
劉玉娟上訴請求：請求撤銷原判，將該案查明事實后依法改判支持其全部訴訟請求。事實和理由:一、一審適用法律錯誤。本案應當適應舉證責任倒置，由制藥公司舉證證明其醫(yī)療行為與劉玉娟的損害后果之間不存在因果關(guān)系。本案的損害發(fā)生在《中華人民共和國侵權(quán)責任法》實施前，因此不適用該法而應適用《中華人民共和國民法通則》《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》等相關(guān)規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第一款第八項規(guī)定，“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任”。但制藥公司未能舉證證明，因此應當承擔舉證不能的后果。二、制藥公司在醫(yī)療過程中存在多處過錯，應當對劉玉娟的損失承擔全部賠償責任，但一審法院以雙方對此均不存在過錯，適用公平原則，違背事實。本案未進行鑒定系因病歷書寫過于潦草內(nèi)容不清，劉玉娟多方咨詢也無法查實部分用藥，但可以證明在診療過程中，制藥公司使用了慶大霉素、復方新諾明以及去痛片等孕婦禁用或慎用藥，且在診療過程中，制藥公司未說明用藥可能引發(fā)的后果，未建議終止妊娠。制藥公司存在內(nèi)科醫(yī)生坐診婦科診室的過錯。三、一審認定的護理費用認定過低，未認定必然產(chǎn)生的交通費和醫(yī)療費。現(xiàn)劉玉娟重度殘疾，生活不能自理，四處求醫(yī)，交通費、護理費實際發(fā)生顯而易見。
被上訴人辯稱
制藥公司辯稱，劉玉娟的訴訟請求和上訴請求無事實和法律依據(jù)。劉玉娟主張一審適用《中華人民共和國侵權(quán)責任法》錯誤，應適用《中華人民共和國民法通則》《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》等，理由是侵權(quán)行為發(fā)生在《中華人民共和國侵權(quán)責任法》實施之前，但其主張應適用的《中華人民共和國民法通則》《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的實施也在醫(yī)療行為之后，從行為發(fā)生與法律實施的時間來說，醫(yī)療行為都發(fā)生在法律實施之前。劉玉娟主張的醫(yī)療行為與損害結(jié)果已經(jīng)超過了20年的訴訟時效，也超過了門診病歷的保存期限。另外，劉玉娟主張制藥公司的醫(yī)療行為存在過錯、對劉玉娟的損害應當負有責任沒有事實依據(jù)，其提供的證據(jù)中，其就醫(yī)時間、檢驗時間不能一一對應，不能證明制藥公司的醫(yī)療行為與劉玉娟的損害存在因果關(guān)系，其提交的護理費、交通費等證據(jù)也不能證明費用的實際發(fā)生。
一審原告訴稱
劉玉娟向一審法院提出訴訟請求：1.請求判令被告賠償原告的各項損失906132元（其中醫(yī)療費5000元，營養(yǎng)費2000元，交通費3000元，誤工費36000元，護理費182500元，殘疾賠償金500544元，被撫養(yǎng)人生活費137088元，精神撫慰金40000元）；2.請求判令被告承擔訴訟費與鑒定費用等其他費用。
一審法院查明
一審法院認定事實：劉玉娟之母劉芳桂系制藥公司員工，現(xiàn)已退休。1983-1984年，劉芳桂在懷劉玉娟期間因身體不適多次在制藥公司的原湖南制藥廠醫(yī)療所看病治療。劉玉娟稱，制藥公司當時的內(nèi)科醫(yī)生張桂香違規(guī)坐診婦產(chǎn)科，對劉芳桂在懷劉玉娟期間違規(guī)用了孕婦禁用藥品，具體為：在1984年3月3日使用復方新諾明（磺胺甲惡唑），該藥為孕婦禁用藥；1984年2月27日使用了慶大霉素，是孕婦禁用藥品；1984年2月28日使用去痛片，也是孕婦不推薦使用。1984年5月20日，劉芳桂產(chǎn)下劉玉娟，劉玉娟被診斷患有先天畸形，四肢短小。劉玉娟稱為找到其病因，其母劉芳桂帶著其先后在湖南省兒童醫(yī)院，湖南醫(yī)科大學附一醫(yī)院，附二醫(yī)院，湖南計劃生育研究所等大型醫(yī)院檢查，排除了侏儒癥、佝僂病、基因遺傳等可能導致胎兒畸形的疾病，2015年其母才知道制藥公司的內(nèi)科醫(yī)生違規(guī)坐診婦產(chǎn)科并使用了孕婦禁用藥品，禁用的原因正是導致胎兒畸形。劉玉娟稱其系肢體三級殘疾，主張賠償醫(yī)療費、營養(yǎng)費、交通費、誤工費、護理費、殘疾賠償金、被撫養(yǎng)人生活費、精神撫慰金等共計906132元。
2004年3月15日，劉芳桂、劉玉娟認為原告劉玉娟畸形與劉芳桂孕期制藥公司醫(yī)生對其違規(guī)用藥有關(guān)，要求制藥公司在其做醫(yī)學鑒定后解決此事。2005年6月16日，湖南省信訪局將劉芳桂就其女殘疾要求鑒定上訪事項轉(zhuǎn)長沙市信訪局。2016年4月28日，長沙市工業(yè)企業(yè)改制服務(wù)辦公室向劉玉娟出具《信訪事項處理意見書》，表示：“……如果您認為您的先天畸形與您的母親孕期在原湖南制藥廠職工醫(yī)院用藥有直接因果關(guān)系，我們將督促企業(yè)配合您向負責醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學會組織鑒定（提示：如果鑒定需本人提出申請，而且必須趕在企業(yè)破產(chǎn)實施前），待鑒定結(jié)果出來后再依據(jù)結(jié)果進行責任劃分，該由企業(yè)承擔部分將責成企業(yè)承擔……”。2016年7月21日，湖南省長沙市開福區(qū)人民法院對原告劉玉娟起訴制藥公司醫(yī)療損害責任糾紛立案。因一審法院于2014年12月31日裁定宣告制藥公司破產(chǎn)并進行清算，該院依法將該案移送審理。
一審法院根據(jù)制藥公司的破產(chǎn)申請，受理了制藥公司的申請，并指定長沙市企業(yè)兼并破產(chǎn)工作協(xié)調(diào)小組辦公室成立的制藥公司清算組為制藥公司破產(chǎn)管理人，(2008)長中民破字第0532-3號民事決定書，指定長沙市企業(yè)兼并破產(chǎn)工作協(xié)調(diào)小組辦公室副主任周斌擔任制藥公司清算組組長。2014年12月31日，(2008)長中民破字第0532-4號民事裁定，宣告制藥公司破產(chǎn)并進行清算。2017年6月30日，(2008)長中民破字第0532-7號民事裁定書裁定終結(jié)制藥公司破產(chǎn)清算程序。2018年4月2日，制藥公司辦理注銷登記。
一審法院認為
一審法院認為，本案爭議的焦點為：1.在制藥公司被注銷的情況下，本案是否應終結(jié)訴訟；2.如何確定本案被告；3.本案是否已過訴訟時效；4.劉玉娟的損失應當如何認定以及責任應當如何承擔。并對此分析評判如下：
（一）本案原告劉玉娟認為制藥公司對其構(gòu)成侵權(quán)，長期上訪未獲解決，后經(jīng)相關(guān)部門引導起訴至法院，尋求解決。訴訟中，制藥公司被裁定終結(jié)破產(chǎn)程序，現(xiàn)工商登記已被注銷，而劉玉娟主張的侵權(quán)之債的債權(quán)卻未在公司破產(chǎn)案件中得到確認。此時如果終結(jié)本案訴訟，既不利于保護劉玉娟的相關(guān)實體權(quán)利，也損害了劉玉娟的訴訟權(quán)利，使糾紛處于未決狀態(tài)。而且，本案正在進行訴訟，劉玉娟的財產(chǎn)權(quán)益是否能被追加為破產(chǎn)財產(chǎn)尚待人民法院的審理和確認。因此，為確認雙方當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，保護當事人的合法權(quán)益，本案應繼續(xù)審理，而不應終結(jié)訴訟。
（二）關(guān)于如何確定本案被告的問題
制藥公司在本案訴訟過程中被核準注銷登記，根據(jù)《中華人民共和國公司登記管理條例》第四十五條關(guān)于“經(jīng)公司登記機關(guān)注銷登記，公司終止”的規(guī)定，制藥公司已經(jīng)終止，其主體資格已經(jīng)不復存在，因此不應再將其列為本案當事人。但這并不意味著本案應終結(jié)訴訟。根據(jù)破產(chǎn)法第二十條的規(guī)定，制藥公司申請破產(chǎn)并由破產(chǎn)管理人接管財產(chǎn)后，本案訴訟應繼續(xù)進行。再根據(jù)破產(chǎn)法第二十五條第一款關(guān)于“管理人履行下列職責：……（七）代表債務(wù)人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序”及第一百二十二條關(guān)于“管理人于辦理注銷登記完畢的次日終止執(zhí)行職務(wù)。但是，存在訴訟或者仲裁未決情況的除外”的規(guī)定，破產(chǎn)管理人在債務(wù)人破產(chǎn)終結(jié)并注銷后，仍應履行其代表債務(wù)人參加訴訟的職責。本案中，制藥公司進入破產(chǎn)程序后，制藥公司破產(chǎn)管理人始終作為制藥公司的訴訟代表人參加訴訟，現(xiàn)制藥公司已經(jīng)注銷，但訴訟仍在繼續(xù)。因此，制藥公司破產(chǎn)管理人作為制藥公司財產(chǎn)的接管人，應當作為本案被告，繼續(xù)參加訴訟，并按破產(chǎn)法的相關(guān)規(guī)定履行參加訴訟、管理和處分財產(chǎn)等職責。
（三）關(guān)于本案是否已過訴訟時效的問題。本案原告劉玉娟及其母親在2004年認為劉玉娟先天畸形系制藥公司醫(yī)生違規(guī)用藥所致后，便要求制藥公司待其鑒定后解決此事，并一直通過信訪尋求解決。2016年4月28日，長沙市工業(yè)企業(yè)改制服務(wù)辦公室向劉玉娟出具《信訪事項處理意見書》，表示待鑒定結(jié)果出來后再依據(jù)結(jié)果進行責任劃分，該由企業(yè)承擔部分將責成企業(yè)承擔。長沙市工業(yè)企業(yè)改制服務(wù)辦公室向劉玉娟出具《信訪事項處理意見書》并出承諾，引起訴訟時效的中斷。因本案糾紛未獲得解決，原告劉玉娟于2016年7月21日向長沙市開福區(qū)人民法院起訴制藥公司，原告劉玉娟的起訴未超過訴訟時效。
（四）關(guān)于原告劉玉娟的損失認定以及本案的責任承擔問題。制藥公司的原湖南制藥廠醫(yī)療所對劉玉娟母親孕期存在診療及用藥行為。劉玉娟稱醫(yī)療所醫(yī)生對劉芳桂在懷劉玉娟期間所用藥物如復方新諾明（磺胺甲惡唑）、慶大霉素、去痛片等，經(jīng)查詢相關(guān)醫(yī)學資料，這些藥物均存在可能致畸副作用，認為醫(yī)療所醫(yī)生對劉玉娟母親違規(guī)用了孕婦禁用藥品，導致劉芳桂產(chǎn)下劉玉娟，劉玉娟被診斷患有先天畸形，四肢短小。為查明該診療及用藥行為與劉玉娟先天畸形是否存在因果關(guān)系，根據(jù)雙方當事人申請委托鑒定機構(gòu)鑒定，鑒定機構(gòu)均以委托事項超出本機構(gòu)鑒定能力為由對該鑒定委托不予受理。本案尚不能通過鑒定途徑確定制藥公司的原湖南制藥廠醫(yī)療所醫(yī)生有無醫(yī)療過錯、因果關(guān)系及參與度。劉玉娟母親在懷劉玉娟期間與制藥公司存在醫(yī)療關(guān)系，劉玉娟又被診斷患有先天畸形，四肢短小。本案雙方均積極申請司法鑒定，對于過錯和因果關(guān)系問題已窮盡舉證責任。劉玉娟先天畸形，肢體三級殘疾，生活嚴重困難。根據(jù)《侵權(quán)責任法》第二十四條規(guī)定“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔損失?！被诠皆瓌t，本案酌情考慮由制藥公司分擔劉玉娟40%的損失。關(guān)于劉玉娟的損失認定，因無相關(guān)鑒定意見作為依據(jù)，一審法院參照劉玉娟殘疾證認定的肢體三級殘疾為依據(jù)酌情認定損失。劉玉娟主張的醫(yī)療費、交通費、誤工費均無相應證據(jù)證實，不予認定。劉玉娟母親系制藥公司退休職工，其主張母親的被扶養(yǎng)人生活費依據(jù)不足，不予認定。劉玉娟肢體三級殘疾，2017年度湖南省城鎮(zhèn)居民可支配收入為31284元，劉玉娟主張的殘疾賠償金500544元（31284元/年×20年×80%），予以認定；其主張精神撫慰金40000元、營養(yǎng)費2000元，根據(jù)劉玉娟的先天畸形身體狀況考慮，予以認定；劉玉娟主張護理費182500元，考慮其肢體三級殘疾，在生活自理方面有一定困難，酌情認定護理費100000元。綜上，劉玉娟的損失合計為642544元。制藥公司承擔40%為257017元。由于制藥公司已被宣告破產(chǎn)并已裁定終結(jié)破產(chǎn)清算程序，因本案尚在審理中而未被確認該債權(quán)。因此，一審法院支持劉玉娟部分訴訟請求的法律后果是對該債權(quán)及數(shù)額的確認。
綜上，依照《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第二十二條，《中華人民共和國破產(chǎn)法》第二十五條第一款（七）項、第一百二十二條之規(guī)定，一審法院判決:一、劉玉娟對湖南制藥有限公司享有257017元債權(quán)；二、駁回劉玉娟其他訴訟請求。一審案件受理費4574元，由劉玉娟承擔，一審法院決定免交。
本院查明
在二審期間，雙方均未提交新證據(jù)。本院對一審認定的事實予以確認。
本院認為
本院認為，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百六十八條：“第二審人民法院應當對上訴請求的有關(guān)事實和適用法律進行審查”的規(guī)定，本院圍繞本案的上訴請求進行審查。本案的爭議焦點：劉玉娟的損失應當如何認定以及責任應當如何承擔。對此，本院分析評判如下：
（一）劉玉娟的損失如何承擔
劉玉娟認為其損失應當由制藥公司全部承擔。理由是一審適用《中華人民共和國侵權(quán)責任法》錯誤，而應當適用《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中舉證責任倒置，現(xiàn)制藥公司不能舉證證明其不存在過錯，則應當承擔全部責任。本院認為，劉玉娟的主張不能成立。2002年4月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第一款第八項規(guī)定：因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在過錯承擔舉證責任。”2010年7月1日起實施的《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第五十四條、第五十八條規(guī)定應該由患者舉證證明診療活動違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定，也就是說，侵權(quán)責任法規(guī)定了要由患者舉證證明診療活動違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定。本案劉玉娟主張的侵權(quán)行為發(fā)生在1983-1984年之間，其提起本案訴訟是2016年，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》和《中華人民共和國侵權(quán)責任法》均系在本案侵權(quán)行為發(fā)生之后施行，至今仍然有效。但《中華人民共和國侵權(quán)責任法》在《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》之后施行，屬于新法，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的法律適用規(guī)則，劉玉娟主張應適用《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的上訴理由不成立。又《中華人民共和國民法通則》屬于一般法，《中華人民共和國侵權(quán)責任法》屬于特別法，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的法律適用規(guī)則，劉玉娟主張應適用《中華人民共和國民法通則》的上訴理由也不成立。故一審法院適用《中華人民共和國侵權(quán)責任法》并無不當。
《中華人民共和國侵權(quán)責任法》規(guī)定應該由患者舉證證明診療活動違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范。本案中，從劉玉娟提交的證據(jù)來看，不能證明制藥公司的診療活動違反了法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定。故劉玉娟主張應當由制藥公司賠償其全部損失的理由不能成立。
（二）劉玉娟的損失認定
因無相關(guān)鑒定意見作為依據(jù)，一審法院參照劉玉娟殘疾證認定的肢體三級殘疾為依據(jù)酌情認定損失。劉玉娟主張的醫(yī)療費、交通費、誤工費均無相應證據(jù)證實，一審不予認定并無不當。在二審中，劉玉娟對此主張仍未提交相關(guān)證據(jù)予以證實，本院不予認定。
綜上所述，劉玉娟的上訴請求不能成立，應予駁回。一審判決認定事實清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
本案一審案件受理費4574元，由劉玉娟承擔，一審法院決定免交。二審案件受理費4574元，由劉玉娟承擔，本院決定免交。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長 譚智崇
審判員 李金霞
審判員 陳夢群
二〇一九年五月二十一日
書記員 申書琴
