案??由 開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪
案??號(hào) （2019）豫17刑終53號(hào)
河南省西平縣人民法院審理西平縣人民檢察院指控被告人吳某犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪一案，于2018年12月10日作出（2018）豫1721刑初547號(hào)刑事判決。在法定期限內(nèi)，原審被告人吳某不服，向本院提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過(guò)閱卷、訊問(wèn)上訴人，聽(tīng)取辯護(hù)人意見(jiàn)，認(rèn)為本案事實(shí)清楚，決定不開(kāi)庭審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定，2018年7月22日至8月17日，被告人吳某利用手機(jī)微信建“娛樂(lè)休閑群”、“風(fēng)云再起群”，在群里拉微信好友，并通過(guò)至尊棋牌網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，以炸金花的方式吸引群友賭博，并從中抽頭漁利15891元。
原判認(rèn)定上述事實(shí)，所依據(jù)的主要證據(jù)如下：戶籍證明、查獲經(jīng)過(guò)、手機(jī)微信截圖、銀行交易明細(xì)清單、制圖說(shuō)明等書證，光盤一張，證人吳瀚、楊某、肖某、吳某1、趙某、吳某2、吳某3等人的證言，被告人吳某的供述。
原審法院認(rèn)為，被告人吳某以營(yíng)利為目的，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，其行為己構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。被告人吳某到案后如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，可對(duì)其從輕處罰。根據(jù)被告人吳某犯罪的事實(shí)、情節(jié)、社會(huì)危害后果以及歸案后的表現(xiàn)，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第二款、第六十七條第三款之規(guī)定，判決如下：一、被告人吳某犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑十個(gè)月，并處罰金人民幣六千元。二、依法追繳被告人吳某違法所得15891元上繳國(guó)庫(kù)。
上訴人吳某及其辯護(hù)人意見(jiàn)為，一審量刑過(guò)重。辯護(hù)人另提出二審期間吳某的近親屬代替吳某積極主動(dòng)繳納罰金和違法所得，希望二審對(duì)吳某從輕處罰。
二審經(jīng)審理查明，吳某于2018年8月17日被抓獲。二審期間，上訴人吳某的近親屬代替吳某繳納全部罰金人民幣6000元和違法所得人民幣15891元。二審經(jīng)審理查明的其他事實(shí)、證據(jù)和一審一致，且證據(jù)均經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，證據(jù)來(lái)源合法，內(nèi)容客觀真實(shí)，本院予以確認(rèn)。
關(guān)于上訴人吳某及其辯護(hù)人提出一審量刑過(guò)重，二審期間吳某的近親屬代替吳某積極主動(dòng)繳納罰金和違法所得，請(qǐng)求二審從輕處罰的意見(jiàn)，經(jīng)查，二審期間，吳某的近親屬代替吳某繳納全部罰金及違法所得，該事實(shí)有其近親屬提交的“河南省罰沒(méi)收入統(tǒng)一票據(jù)”予以證實(shí)，據(jù)此可對(duì)吳某酌情從輕處罰。
本院認(rèn)為，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法。二審期間，上訴人吳某繳納全部罰金和違法所得，可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第二款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷河南省西平縣人民法院（2018）豫1721刑初547號(hào)刑事判決。
二、上訴人吳某犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金人民幣六千元（已全部繳納完畢）。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年8月17日起至2019年2月16日止。）
三、依法追繳被告人吳某違法所得人民幣一萬(wàn)五千八百九十一元上繳國(guó)庫(kù)。（已全部繳納完畢）。
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 崔小虎
審判員 崔 峰
審判員 趙雪蓮
二〇一九年一月二十四日
書記員 侯中亞
