案??由 開設賭場罪
案??號 （2019）豫17刑終119號
河南省西平縣人民法院審理河南省西平縣人民檢察院指控原審被告人葛某某1、耿某某2犯開設賭場罪一案，于二〇一八年十二月二十八日作出（2018）豫1721刑初588號刑事判決。原審被告人葛某某1、耿某某2不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經過閱卷、訊問上訴人、征求辯護人意見，認為本案事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結。
原審判決認定：2018年5月底至2018年11月初，被告人葛某某1、耿某某2利用微信組建“玩唄”微信群，期間使用不同微信號多次更換微信群，在此類微信群里吸引微信好友，并利用ＡＰＰ游戲平臺，組織好友到該平臺內利用打麻將、斗地主、玩跑得快的方式進行賭博，共非法獲利24500元。被告人葛某某1作為群主管理者對贏家進行抽頭獲利，被告人耿某某2負責收費并交給葛某某1。
原審判決認定上述事實的證據(jù)有：被告人葛某某1、耿某某2對自己通過管理微信群，供他人賭博并收取相應房間費的事實不持異議；證人陳某、李某證實開始微信群是葛某某1、耿某某2建的，因賭博被封后，葛某某1用讓其二人的微信號建群，拉微信好友進群賭博、提取房費的事實；證人吳某的證言，證明玩唄微信群，就是打麻將、斗地主、跑的快幾種賭博方式，群主設置房間收取相應的房間費；另有戶籍證明、抓獲經過、前科證明以及中國工商銀行交易明細、中國建設銀行交易明細和葛某某1、耿某某2手機登錄的微信賬號及支付寶賬號截屏、沒收的二被告人用于作案的手機三部等證據(jù)在卷佐證，足以認定。
原審法院認為，被告人葛某某1、耿某某2以營利為目的，通過邀請人員加入微信群，并利用微信群進行控制管理，供他人賭博的事實清楚，證據(jù)確實充分，其行為己構成開設賭場罪。被告人耿某某2在共同犯罪中起輔助作用，系從犯，對其應當從輕處罰。被告人葛某某1、耿某某2到案后如實供述自己的犯罪事實，可對其從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條第一款、第二款、第六十四條、第六十七條第三款之規(guī)定，判決：一、被告人葛某某1犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣一萬元。二、被告人耿某某2犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣五千元。三、依法追繳二被告人葛某某1、耿某某2違法所得24500元上繳國庫，扣押物品由扣押機關依法處置。
被告人葛某某1上訴及其辯護人辯稱非法所得24500元包括成本，應予扣除；二審積極繳納非法所得和罰金，對葛某某1應從輕處罰。
被告人耿某某2上訴及其辯護人辯稱耿某某2只得到6000元，原審判決認定的非法獲利24500元有異議；二審積極繳納非法所得和罰金，對耿某某2應從輕處罰。
經本院二審審理查明的事實、證據(jù)和一審相同，且證據(jù)均經一審法院庭審舉證、質證，證據(jù)來源合法，內容客觀真實，本院予以確認。二審期間，上訴人葛某某1、耿某某2的親屬代替二被告人全部繳納非法所得和罰金，有提供的四張河南省政府非稅收入票據(jù)予以證實。
關于被告人葛某某1上訴及其辯護人辯稱非法所得24500元包括成本，應予扣除；耿某某2上訴稱其只得到6000元，原判認定的非法獲利24500元有異議的上訴和辯護意見，經查，被告人葛某某1、耿某某2通過添加好友組建微信群，通過管理微信好友在微信群賭博營利，共非法獲利24500元，葛某某1分給耿某某26000元。至于葛某某1為實施犯罪而購置一些工具的所花費用，是不能從犯罪數(shù)額中扣除的，故原判認定被告人葛某某1、耿某某2的非法所得24500元是正確的。原審判決根據(jù)上訴人葛某某1、耿某某2在共同犯罪中所起的作用、地位結合其他量刑情節(jié)，在法定量刑幅度內依法裁量的刑罰并無不當。故被告人葛某某1、耿某某2及其辯護人的上訴和辯護意見理由不足，本院不予采納。
在本院審理期間，上訴人葛某某1、耿某某2的親屬代替二被告人全部繳納非法所得和罰金，對該事實有葛某某1、耿某某2親屬提交的四張河南省政府非稅收入票據(jù)予以證實，經核實無誤，本院予以確認，據(jù)此可對被告人葛某某1、耿某某2酌情從輕處罰。
本院認為，上訴人葛某某1、耿某某2以營利為目的，建立微信群供他人賭博，其行為己構成開設賭場罪。原審判決認定事實清楚，定罪準確，量刑適當，審判程序合法。二審期間，上訴人葛某某1、耿某某2全部繳納非法所得和罰金，可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條第一款、第二款、第六十四條、第六十七條第三款和《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）、（二）項之規(guī)定，判決如下：
一、維持河南省西平縣人民法院（2018）豫1721刑初588號刑事判決第一項、第二項、第三項中對被告人葛某某1、耿某某2的定罪部分和判處罰金部分；
二、撤銷河南省西平縣人民法院（2018）豫1721刑初588號刑事判決第一項、第二項中對被告人葛某某1、耿某某2的量刑部分；
三、上訴人葛某某1犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年零三個月，并處罰金人民幣一萬元（已全部繳納）。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年11月1日起至2020年1月31日止）
四、上訴人耿某某2犯開設賭場罪，判處有期徒刑十個月，并處罰金人民幣五千元（已全部繳納）。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年11月1日起至2019年8月31日止）
五、依法追繳二被告人葛某某1、耿某某2違法所得24500元，上繳國庫（已全部繳納），扣押物品由扣押機關依法處置。
本判決為終審判決。
審 判 長 崔 峰
審 判 員 趙雪蓮
審 判 員 翟冰冰
二〇一九年三月十一日
書記員（兼） 李 峰
